Pubblicato il 11/07/2023

N. 04148/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01723/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1723 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ge.Se.T. Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9671686FC2, rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Flammia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di LL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Barbagallo, Valerio Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale di Committenza Tra i Comuni di Melito di Napoli, Mugnano di Napoli, LL e Monte di Procida, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
NN D'AV, RI EL, rappresentati e difesi dall'avvocato Fabio Orefice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Ministero dell'Interno, Utg Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

avverso e per l'annullamento - previa sospensiva

a)del Bando/Disciplinare di gara dell'1.3.23 (pubblicato in data 8/3/23 sul portale della Centrale di Committenza tra i Comuni di Melito di Napoli, Mugnano di Napoli, LL e Monte di Procida nonché sulla G.U. Contratti Pubblici n.28) per l'affidamento, mediante procedura aperta e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, del servizio di tesoreria del Comune di LL (NA) per la durata di anni cinque CIG 9671686FC2;

b)del capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale, della Relazione Tecnica, dello Schema di Convenzione e del Quadro Economico, pubblicati sempre l'8.3.23;

c)di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compresa la Determina a contrarre R.G. n. 86 del 21.2.23 di indizione della gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ge.Se.T. Italia S.p.A. il 5/5/2023:

avverso e per l'annullamento previa sospensiva

a)la Determinazione n. 184/23 di aggiudicazione definitiva della gara alla GE.TE.T. spa;

b)i verbali di gara nn. 1, 2 e 3 (doc. all. 6, 7 e 8):

c) il diniego parziale di accesso all'offerta tecnica della GE.TE.T. spa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di LL;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di intervento ad opponenudum in giudizio del Ministero dell’Interno e ad adiuvandum di EL RI e NN D’AV;

Data per letta nell'udienza pubblica del 6 luglio 2023 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Ge.Se.T. Italia s.r.l. ha impugnato innanzi a questo Tribunale, proponendo contestuale domanda cautelare, il Bando/Disciplinare del 1° marzo 2023 della procedura aperta indetta per l’affidamento quinquennale del servizio di tesoreria del Comune di LL da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; oggetto di impugnazione è stato anche il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, la relazione tecnica, lo Schema di Convenzione e del Quadro Economico, nonchè la determinazione a contrarre.

Espone la società ricorrente di essere stata affidataria del servizio di tesoreria per il Comune di LL fin dal 2002, giusta contratto rep. N. 18/2002 e per successivi periodi in regime di proroga, essendo sempre andate deserte le ulteriori gare per l’affidamento nel 2019, 2021 e 2022.

Con il primo motivo parte ricorrente deduce che l’affidamento del servizio di Tesoreria (art. III.1 del Bando/Disciplinare) sarebbe avvenuto in base ad una carente stima dei costi ed in assenza di utile. Più in particolare, Ge.Se.T. Italia s.r.l. rileva che da “Calcolo degli importi del servizio di Tesoreria” (Quadro Economico) e dalla “Relazione 6 Tecnico-illustrativa del servizio di Tesoreria” sarebbe stato previsto un “corrispettivo forfettario” di €65.000,00 per ogni anno del contratto (per un totale di €325.000,00), avuto riguardo ai “costi” del servizio; ancora, sarebbe stato stabilito che «oltre al corrispettivo forfettario, verranno remunerate al Tesoriere le seguenti attività, in base alle effettive richieste ed ai prezzi unitari di cui all’offerta presentata in sede di gara: eventuali interessi passivi sulla richiesta di anticipazione di tesoreria». Pertanto, opina parte ricorrente, l’utile resterebbe ancorato alla corresponsione di interessi passivi previe richieste di anticipazione di tesoreria che si configurano come meramente eventuali; ne discenderebbe che, in mancanza, l’affidatario assicurerebbe il servizio solo al fine di coprire i costi di gestione.

Ancora, evidenzia parte ricorrente che il compenso forfettario annuo di Euro 65.000,00 sarebbe stato concepito in base alle seguenti voci: Canoni locazione sportello Euro 8.250,00; Personale Euro 25.000,00; Software Euro 8.250,00; Spese bancarie Euro 7.333,33; Utenze Euro 4.250,00; Consumi Euro 2.291,67; Ammortamenti Euro 2.291,67; Spese varie Euro 7.333,33. Al riguardo, sarebbe mancata l’esplicitazione dei criteri di calcolo delle varie voci di costi, in modo da non comprendere ed apprezzarne la congruità; esemplificativamente, il modo approssimativo di tale calcolo si evincerebbe anche dal fatto che «per diverse voci è indicata “curiosamente” la stessa cifra: Euro 2.291,67 per Consumi e Ammortamenti, Euro 8.250.00 per Software e Canoni locazione, Euro 7.333,33 per spese varie e spese bancarie». Ge.Se.T. Italia s.r.l. deduce che l’incongruenza dei costi stimati sarebbe percepibile anche dalla progressiva riduzione dei costi del servizio valutati nell’ambito delle precedenti gare per l’affidamento per gli anni 2019,2021 e 2022, tanto è vero che le predette procedure sono tutte andate deserte.

Ulteriore dimostrazione dell’insostenibilità dell’offerta sarebbe rappresentata dalla previsione dell’articolo 10 del Capitolato Speciale, secondo cui «il servizio di riscossione delle entrate e di pagamento delle spese si estende alle Istituzioni eventualmente costituite dall’Ente nonché in caso di dissesto anche all’Organismo Straordinario della Liquidazione. In tale ipotesi il servizio di tesoreria per l’Organismo Straordinario di Liquidazione sarà svolto dal Tesoriere a titolo gratuito».

Con il secondo motivo di ricorso Ge.Se.T Italia s.r.l. lamenta l’insufficienza dei costi stimati per la voce “Personale” nella “lex specialis” quantificata forfettariamente in €25.000,00 annui. In particolare, parte ricorrente evidenzia in primo luogo che illegittimamente nella lex specialis non sarebbe stato previsto l’obbligo di passaggio alle dipendenze del nuovo tesoriere delle n. 2 unità lavorative già in forza al precedente gestore, ai sensi dell’art. 63, quarto comma del D.Lgs. n. 112/99 espressamente applicabile in casi di trasferimento del servizio di riscossione dei tributi e di tesoreria degli enti locali, come prescritto dell’art. 52, comma 61 della L. n. 448/01.

Ulteriore conseguenza della violazione di tale obbligo sarebbe l’insufficienza del costo annuo del personale quantificato forfettariamente dal Comune di LL in €25.000,00; al riguardo, si evidenzia che il costo annuo delle due unità lavorative attualmente assegnate al Servizio di Tesoreria comunale è pari a €39.518,05 per la signora RI EL, impiegata 2 Area liv. 1 del 14 CCNL di categoria e pari a €55.212,63 per il signor NN D’AV impiegato 3 Area liv. 1 del CCNL di categoria, per entrambi al netto dei benefici della “Decontribuzione Sud”, allo stato prorogati solo fino al 31 dicembre 2023.

Si è costituito in giudizio il Comune di LL.

Hanno spiegato intervento ad opponendum il Ministero dell’Interno ed intervento ad adiuvandum il signor NN D’AV e la signora RI EL.

Con atto di motivi aggiunti, notificati in data 4 maggio 2023 e depositati il giorno successivo, Ge.Se.T Italia s.r.l., nel proporre contestuale domanda cautelare, ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 184/23 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società GE.TE.T. spa, i verbali della predetta nn. 1, 2 e 3, nonché il diniego parziale di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Con il primo motivo aggiunto deduce che la determinazione n. 184/23 sarebbe illegittima essendo stata la gara aggiudicata a Ge.Te.T. s.p.a., unico concorrente, nonostante nella lex specialis non fosse stata prevista una clausola di riserva in tal senso.

Con il secondo motivo aggiunto, con riferimento alla offerta economica, si lamenta che, in violazione di un’espressa previsione ivi contenuta, il modello “Informazioni riepilogative dell’offerta economica” messo a disposizione dalla stazione appaltante e compilato dalla GE.TE.T. s.p.a. sarebbe stato privo di sottoscrizione con firma digitale.

Sempre con riferimento alla offerta economica, Ge.Te.T. s.p.a., sebbene l’art. VIII.4 del Bando/Disciplinare avesse imposto di indicare la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/16. Ebbene, avrebbe reso una dichiarazione insufficiente, essendosi limitata ad indicarne l’ammontare in €12.000,00.

Avuto riguardo all’offerta tecnica, anche questa sarebbe stata priva di sottoscrizione con firma digitale.

Inoltre, con riferimento ai «Servizi aggiuntivi o migliorativi offerti senza oneri per l’Ente (es.: conservazione sostitutiva dei documenti informatici, formazione ed aggiornamento del personale ecc.)», Ge.Se.T. Italia s.r.l. ne lamenta la genericità, relativamente al corso di formazione ed aggiornamento del personale così come per la fornitura di n.2 POS e l’attivazione del servizio pago PA, per essere mancate, per tale ultimo servizio, le modalità di attivazione, tenuto conto che l’adesione al Pago PA, non è connessa con il servizio di tesoreria e cassa. Ancora, quanto alla possibilità di erogazione di finanziamenti e/o prestiti a personale dell’ente, non sarebbero state indicate da Ge.Te.T. s.p.a. le società convenzionate attraverso cui erogare tale servizio aggiuntivo, considerato che trattasi di attività riservate alle banche e/o ad un intermediario finanziario iscritto negli elenchi/albi tenuti presso la Banca D'Italia. Da ultimo, con riferimento alla dichiarazione con cui l’operatore economico ha offerto la possibilità di emettere carte di pagamento ricaricabili, si tratta di possibilità riconosciuta solo ai soggetti autorizzati dalla Banca d’Italia ed iscritti in apposito elenco/albo, autorizzazione non indicata in sede di offerta.

Per ciò che concerne la «conservazione documenti per oltre dieci anni», Ge.Te.T. s.p.a. non avrebbe indicato, come invece previsto dalla lex specialis, le modalità di conservazione dei documenti ed i sistemi software da impiegare.

Invece, con il terzo motivo aggiunto è stata contestata la mancata valutazione delle controdeduzioni opposte da Ge.Te.T. s.p.a. circa l’accesso all’offerta tecnica di quest’ultima, in parte oscurata.

Con i restanti motivi aggiunti sono riproposti in termini di illegittimità derivata degli atti impugnati le censure contenute nel ricorso introduttivo.

Tutte le parti hanno depositato memorie e documenti.

Alla camera di consiglio del 18 maggio 2023 con ordinanza n. 863/2023 il Tribunale, ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a., ha fissato udienza di discussione del ricorso per 6 luglio 2023.

All’udienza pubblica del 6 luglio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Devono preliminarmente ritenersi ammissibili sia l’intervento ad adiuvandum di D’AV NN e EL RI, sia l’intervento ad opponendum del Ministero dell’Interno.

Avuto riguardo al primo, gli interventori sono dipendenti della Ge.Se.T Italia s.r.l., concessionaria del servizio di tesoreria comunale presso il Comune di LL (contatto rep. 18/2002), attualmente in regime di proroga. Costoro hanno, dunque interesse all’accoglimento del ricorso, segnatamente nella parte in cui ci si duole della mancata previsione, o, comunque applicazione della clausola sociale di cui i predetti potrebbero essere beneficiari. Trattandosi, comunque di un ricorso per l’annullamento di provvedimenti inerenti ad un procedimento di gara, i medesimi non sono titolari di alcuna posizione giuridica soggettiva che li possa legittimare all’impugnazione diretta. Al riguardo, è sufficiente richiamare quella giurisprudenza, secondo cui «nel processo amministrativo di legittimità, l'interveniente ad adiuvandum può essere solo colui che tende ad appoggiare la pretesa fatta valere con il ricorso: va esclusa l'ammissibilità dell'intervento in parte actoris, laddove l'interveniente sia titolare di un interesse identico a quello del ricorrente e che avrebbe dovuto tutelare con ricorso autonomo, nei modi e nei termini di legge. Pertanto, l'intervento ad adiuvandum può essere proposto dal titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente rispetto a quella del ricorrente principale e non anche da un soggetto portatore di un interesse che lo abilita a proporre l'impugnativa in via autonoma. Ciò al fine di impedire che attraverso l'atto di intervento possa essere eluso il termine perentorio, di decadenza, legislativamente fissato per ricorrere». (T.A.R. Veneto sez. I, 29 marzo 2019 , n. 391).

Con riferimento all’intervento ad opponendum del Ministero dell’Interno si evidenzia che «nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 28 comma 2, c.p.a., chiunque non sia parte, ma vi abbia interesse, può intervenire in giudizio, lasciando così intendere che sia sufficiente che l'interveniente vanti un interesse derivato o dipendente da quello fatto valere dalla parte principale; in ogni caso la facoltà di intervento richiede la titolarità di una situazione qualificata la quale - per quanto attiene all'intervento ad opponendumn - necessariamente presuppone un oggettivo e concreto interesse in capo al terzo a contrastare il ricorso e a conseguirne il rigetto, il quale può essere collegato a quello dell'Amministrazione resistente o di qualche controinteressato già costituito in giudizio, ma anche autonomo, poiché connesso al mantenimento dell'atto e (o) provvedimento gravato; in particolare, l'intervento ad opponendum deve ritenersi ammissibile ogni qual volta il soggetto interveniente vanti un interesse, ancorché di mero fatto, mediato e riflesso, al mantenimento della situazione giuridica creata dal provvedimento impugnato» (T.A.R. Puglia , Lecce sez. I, 25 agosto 2017, n.1423). Nel caso di specie, ritiene il Collegio che la legittimazione all’intervento ministeriale si radichi nel fatto che il Comune di LL è stato sciolto, ai sensi dell’art. 143 TUEL, con DPR 6.08.2021, con affidamento della gestione ad una Commissione straordinaria, configurandosi un interesse dell’Amministrazione dell’Interno a partecipare, seppur nel ruolo di interventore, ad un giudizio che intercetta vicende che hanno costituito oggetto di attenzione nella fase istruttoria poi conclusasi con lo scioglimento degli organi di governo del predetto ente locale.

Passando all’esame del ricorso introduttivo, con il primo motivo si deduce l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui l’Amministrazione avrebbe fatto in modo che la remunerazione del servizio di tesoreria fosse limitata al solo fine di coprire i costi di gestione, forfettariamente quantificati in €65.000 annui, dal momento che la percezione di un utile di gestione sarebbe stata circoscritta ai soli interessi passivi da corrispondersi da parte dell’ente locale nell’eventualità di erogazione di anticipazioni di cassa.

Il motivo è infondato.

Osserva il Collegio che nella “relazione tecnico- illustrativa 2023” ed in particolare dal “calcolo costi- dato economico 2023”, documenti redatti dall’amministrazione comunale in vista dell’indizione della gara, si legge che «per tutte le prestazioni richieste dalla convenzione il Comune corrisponderà al Tesoriere il corrispettivo forfettario di cui all'offerta presentata in sede di gara, salvo quanto remunerato mediante corrispettivi unitari, come dettagliatamente precisato al successivo capoverso. Il Comune remunererà in base alle effettive richieste ed alle condizioni offerte in sede di gara: eventuali interessi passivi sulla richiesta di anticipazione di tesoreria. Le prestazioni di cui alla convenzione, vale a dire tutte le attività richieste al Tesoriere in base alla convenzione, ad eccezione di quelle specificate ai precedenti punti 2 e 3 (corrispettivi in base alle richieste), sono valutate in via presuntiva in euro 65.000,00/anno (oneri fiscali esclusi), corrispondente ad un importo di euro 325.000,00 (oneri fiscali esclusi) nel quinquennio oggetto dell’affidamento (…)». Inoltre, l’art, 4 del capitolato speciale d’appalto, intitolato “corrispettivo” stabilisce che «l’affidamento del servizio di tesoreria, come definito, dal Capitolato e dagli articoli della Convenzione, dà luogo al riconoscimento di un corrispettivo economico annuo, nella misura massima annuale di €65.000,00 oltre IVA, e, quindi, nella misura massima per l’intero quinquennio di € 325.000,00, oltre IVA. Il compenso così determinato è onnicomprensivo, e nella determinazione dello stesso sono state stimate le commissioni bancarie a carico dell’Ente, disciplinate dalla direttiva sui servizi di pagamento 2015/2366/UE. Gli oneri di sicurezza (DUVRI) sono pari a zero. Il compenso effettivamente dovuto, fermo restando la soglia massima di cui al precedente capoverso, viene determinato in ragione dell’offerta presentata in sede di gara e dall’apposito verbale di approvazione della stessa. Detto compenso sarà corrisposto trimestralmente, previa emissione di regolare fattura, da pagarsi entro 30 giorni dalla sua ricezione, ed è onnicomprensivo (…)». Ancora, il bando di gara alla SEZIONE IV – IMPORTO DELL’APPALTO prevede che «il valore presunto dell'appalto per l'intera durata contrattuale è stimato in € 325.000,00 oltre IVA, con le precisazioni di cui all’art. 3 del capitolato speciale descrittivo e prestazionale. Stima costi della manodopera di progetto: € 82.500,00 per l’intera durata del servizio in affidamento (art. 23, comma 16 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i.)».

Alla luce della lettera della lex specialis, è di solare evidenza che, nella prospettiva della Amministrazione comunale, il corrispettivo di €65.000 annui (e di €325.000 per il quinquennio) non costituisce affatto l’importo corrispondente ai soli costi stimati per lo svolgimento del servizio, essendo piuttosto espressione di un diverso valore, ossia il compenso forfettario massimo che spetterà all’affidatario, posto correttamente come valore a base d’asta; del resto, in linea generale, la base d’asta non esprime l’importo della sola copertura dei costi, ma, in senso più ampio, il valore massimo di acquisto delle prestazioni oggetto del servizio secondo la stima fattane dalla stazione appaltante, importo su cui sarà destinato ad operare il criterio del ribasso percentuale secondo le consuete logiche concorrenziali, volte a premiare la capacità di quell’operatore economico che meglio saprà, con l’importo offerto, sia coprire i costi di gestione che assicurarsi un utile, quest’ultimo dipendendo dalle scelte organizzative ed operative di ciascun concorrente.

Ne discende, pertanto, che la corresponsione di interessi passivi su anticipazioni di cassa (che si risolve sostanzialmente in un’attività di finanziamento), benchè eventuale, rappresenta solo un’ulteriore modalità di corresponsione di utilità in favore del contraente, tanto per lo svolgimento di compiti che non rientrano nella configurazione tipica del servizio come concepita nella convenzione, quanto per attività accessorie ed, in un certo senso, funzionalmente autonome.

Sempre nell’ambito della prima censura Ge.Se.T Italia s.r.l. contesta che il compenso forfettario annuo di €65.000,00 sarebbe stato definito in assenza della rappresentazione dei criteri di calcolo delle varie voci di costi, così da non consentirne la intellegibilità; tanto, si evincerebbe sia dal fatto che per alcune voci, sebbene diverse tra loro, sarebbe stata indicata la medesima cifra, sia dal fatto che vi sarebbe stata una progressiva riduzione dei costi del servizio stimati nell’ambito delle precedenti gare per l’affidamento per gli anni 2019,2021 e 2022, procedure non a caso tutte andate deserte.

La censura non ha pregio.

Costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui la determinazione dell’importo da porre a base d’asta è manifestazione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale entro i consueti limiti dell’errore di fatto ed illogicità manifesta; sebbene lo stesso non debba risolversi in una decisione arbitraria, è ben possibile che non debba essere necessariamente corrispondente al prezzo di mercato; è stato altresì precisato che sebbene la base d’asta non possa mai essere non remunerativa o addirittura imporre prestazioni in perdita, deve comunque trattarsi di una non rimuneratività oggettivamente apprezzabile, che valga, cioè, per qualsiasi operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo, e non soggettiva, ossia legata alle specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n.2658).

In tal senso, non è sufficiente per dimostrare l’illogicità delle valutazioni compiute dall’amministrazione comunale la circostanza per cui alcune voci eterogenee coincidano esattamente negli importi; infatti, parte ricorrente non dimostra, come pure avrebbe dovuto, che detti importi siano in sé illogici o frutto di errori di fatto o di valutazione; d’altronde, un eventuale arrotondamento delle voci costitutive di una maggiore grandezza aggregata (ossia il compenso stimato) è pienamente compatibile con la definizione di compenso forfettario data negli atti di gara alla base d’asta, da contestarsi, al più, nel suo valore finale.

Ancora, parte ricorrente nel contestare a pagina 7/8 del ricorso introduttivo che non sarebbero stati indicati «i costi inerenti le polizze assicurative (cauzioni, portavalori, RCT/RCO), e gli interessi bancari passivi sostenuti dal tesoriere per l’esecuzione di ogni pagamento disposto nel rispetto della L. 720/84, essendo il Comune di LL in regime di tesoreria unica» non ne specifica in alcun modo l’ammontare complessivo da essa stimato, tale da rendere la base d’asta non remunerativa ed impeditiva della partecipazione.

Ge.Se.T Italia s.r.l. deduce che la sottostima dei valori di costo sarebbe anche comprovata dal fatto che per le precedenti gare indette per l’affidamento del servizio l’amministrazione comunale aveva indicato costi più elevati rispetto alla procedura per cui è giudizio e nonostante ciò quelle gare erano tutte andate deserte.

Osserva il Collegio che l’argomentazione, per quanto suggestiva, non vale a comprovare quanto lamentato dalla società ricorrente, dal momento che non è oggettivamente dimostrabile che le precedenti gare siano andate deserte per insufficienza della base d’asta; d’altra parte, dal punto di vista indiziario, si può osservare che nessuna impugnazione di quelle procedure di gara risulta esservi stata, mentre in quella oggetto del presente giudizio vi è stata invece una partecipante, la GeTe.T. s.p.a.

Né pregio può essere riconosciuto alla previsione di cui all’art. 10, del Capitolato Speciale - secondo cui «il servizio di riscossione delle entrate e di pagamento delle spese si estende alle Istituzioni eventualmente costituite dall’Ente nonché in caso di dissesto anche all’Organismo Straordinario della Liquidazione. In tale ipotesi il servizio di tesoreria per l’Organismo Straordinario di Liquidazione sarà svolto dal Tesoriere a titolo gratuito» - dal momento che, rispetto ad un compenso comunque da corrispondersi al Tesoriere da parte dell’ente locale anche in caso di eventuale dissesto, non risulta né dimostrato, né allegato come l’erogazione a titolo gratuito del servizio in favore dell’organo straordinario di liquidazione possa costituire ragione di inadeguatezza della base d’asta.

Con l’ultima contestazione afferente alla congruità della base d’asta, parte ricorrente ha evidenziato che vi sarebbe contrasto «con le risultanze della “Indagine conoscitiva sulle modalità di affidamento del servizio di Tesoreria dei Comuni” pubblicata nel 2016 dal Dipartimento per gli Affari Interni Territoriali – Direzione Centrale della Finanza Locale presso il Ministero dell’Interno, dalla quale emerge in tutta chiarezza che il fenomeno sempre più frequente delle gare deserte (e la conseguente necessità di prorogare gli affidamenti in essere) scaturisce dalla assoluta inadeguatezza degli importi a base d’asta indicati dai comuni».

In proposito, va osservato che costituisce criterio adeguato quello di una stazione appaltante che, dovendo compiere una stima del valore delle prestazioni di un servizio da appaltare, faccia riferimento ai valori di costo dei precedenti periodi di esercizio, ciò corrispondendo, tra l’altro, ad un principio generale in materia di programmazione pubblica e gestione delle risorse.

Il principio che indubbiamente assolve ad esigenze di continuità della previsione di spesa, agganciandola a dati storici certi, non può, d’altra parte, ritenersi assolutamente vincolante nelle ipotesi in cui le precedenti gestioni a cui ci si dovrebbe riferire siano state caratterizzate da risultati ampiamente antieconomici, come dimostrato essere avvenuto per il Comune di LL le cui vicende inerenti al servizio di tesoreria negli anni precedenti, in cui gestore era stata la società ricorrente, sono state ritenute di rilievo in sede di accertamenti compiuti dalla commissione di accesso. D’altra parte, che l’importo a base d’asta sia in linea con quelli degli altri Comuni limitrofi è confermato dalla nota comunale n. 4737 del 12 aprile 2023 (allegato n 12 alla seconda produzione del Comune di LL del 10 maggio 2023). Ne discende che nessuna rilevanza indiziaria dal punto di vista della carenza di istruttoria e di vizio della decisione può essere riconosciuta a dati risalenti al 2016 ed interessanti tutto il territorio nazionale.

Infine, non possono trovare accoglimento le censure di incongruenza dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, relativi alla mancata assegnazione di punteggio per il tasso d’interesse attivo sulle giacenze di cassa, come previsto al comma 3 del richiamato art. 16 della convenzione ed alla mancata previsione di una commissione sulla disponibilità fondi prevista dall’art.2 co.2 della legge n.102 del 3/8/2009, da corrispondere in caso di attivazione dell’anticipazione di tesoreria.

Anche con riferimento a tali aspetti parte ricorrente non dimostra, né allega ragione alcuna a sostegno della oggettiva impossibilità di formulazione di un’offerta competitiva (Consiglio di Stato sez. V, 18 luglio 2019, n.5057).

Passando alla seconda censura, con essa parte ricorrente ha sollevato due contestazioni, ambedue sempre connesse alla lex specialis di gara.

Innanzitutto, non sarebbe stato previsto l’obbligo per l’aggiudicatario di passaggio alle proprie dipendenze delle n. 2 unità lavorative già in forza al precedente gestore, ai sensi dell’art. 63, quarto comma del D.Lgs. n. 112/99 espressamente applicabile in casi di trasferimento del servizio di riscossione dei tributi e di tesoreria degli enti locali, come prescritto dell’art. 52, comma 61 della L. n. 448/01; in secondo luogo e, di conseguenza, sarebbe insufficiente il costo annuo del personale stimato dal Comune di LL in soli €25.000,00, rispetto al coste delle due predette unità lavorative, pari, rispettivamente, a €39.518,05 ed a €55.212,63.

Evidenzia il Collegio che, nel caso di specie, oggetto di giudiziale accertamento non è il diritto del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, questione che in ogni caso, in via principale, rientrerebbe nella giurisdizione giuslavoristica, quanto la legittimità della lex specialis nella parte in cui avrebbe omesso di inserire la relativa previsione normativa, così determinando un vulnus ad una consapevole partecipazione alla gara da parte dell’operatore economico.

Al riguardo, occorre premettere che non si è in presenza di una clausola sociale da intendersi nel senso tipico dell’accezione contenuta nell’art. 50 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita' di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita' occupazionale del personale impiegato»; la norma codicistica si riferisce, infatti, a prescrizioni proprie della stazione appaltante che vengono inserite quali clausole incidenti sui costi di erogazione del servizio oggetto di affidamento sia dal punto di vista della partecipazione alla gara, sia per quanto concerne la fase di esecuzione; ed è con riferimento a tale accezione che si giustifica quell’orientamento giurisprudenziale, secondo cui «Il mancato inserimento della clausola sociale, al contrario, non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando alcun ostacolo alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici concorrenti e sull'interesse all'aggiudicazione, dal momento che non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell'offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell'appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio» (Consiglio di Stato V Sezione 12 febbraio 2022 n. 1234).

Nel caso di specie, si tratta, invece, di una previsione normativa espressa, quale voluntas legis, direttamente applicabile al nuovo gestore, onde assicurare al lavoratore alle dipendenze di quello precedente il diritto al mantenimento in servizio.

Invero, ai sensi dell’art. 63, quarto comma del d.Lgs. 13 aprile 1999 n. 1124 «Il personale che, alla scadenza o cessazione del rapporto di concessione, risulta iscritto da almeno due anni al relativo fondo di previdenza, ha diritto ad essere mantenuto in servizio dal subentrante concessionario senza soluzione di continuità». La norma è stata estesa ai casi di trasferimento dei servizi di riscossione dei tributi e di tesoreria degli enti locali dall’art. 52, comma 61 della legge del 28 dicembre 2001 n. 448.

E che si tratti di un diritto soggettivo è confermato da giurisprudenza lavoristica secondo cui «i dipendenti della società che gestisce la tesoreria di un Comune, cui subentri altra società concessionaria del medesimo servizio, ha diritto al passaggio alla subentrante» (Cassazione civile sez. lav., 28/10/2021, n.30480).

Tuttavia, la tesi di parte ricorrente non può essere condivisa nella parte in cui la sussistenza di tale diritto in capo al lavoratore dovrebbe costituire un inevitabile costo di gestione del servizio messo in gara.

In primo luogo, nessuna prescrizione normativa, né tra quelle citate, né altre, configura il diritto del lavoratore oltre i limiti espressi del mero “mantenimento in servizio”, dovendosi la norma essere letta come riferita alla mera conservazione del rapporto di lavoro, da intendersi, come quid novi, nell’ambito del nuovo assetto organizzativo e gestionale proprio del gestore subentrante.

È noto, tra l’altro, il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui «nella lex specialis la clausola cd. sociale va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (cfr. Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243; 21 luglio 2020, n. 4665; V, 12 febbraio 2020, n. 1066; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; anche Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885); alla luce di tali principi va anche escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell'inquadramento e dell'anzianità del lavoratore assorbito dall'impresa aggiudicataria. L'aspetto inerente al modo con cui l'imprenditore subentrante dia seguito all'impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (Cons. Stato, V, n. 6148 del 2019)» (Consiglio di Stato sez. V, 03/06/2022, n.4539).

Ne discende che un conto è il diritto del lavoratore ad essere mantenuto in servizio dal subentrante concessionario, un conto è ritenere che i relativi costi debbano essere necessariamente ed integralmente ribaltati sul costo del servizio oggetto di affidamento: trattasi di due aspetti differenti, ben potendo il nuovo gestore mantenere il dipendente in servizio destinandolo ad attività e mansioni differenti da quelle precedentemente espletate, magari anche presso altri enti concedenti o stazioni appaltanti.

Pertanto, nel caso di specie, non solo non era affatto necessario che il Comune di LL facesse riferimento - non già a quella che non può essere qualificata come una clausola sociale, ma - ad una previsione normativa autoapplicativa al verificarsi del subentro di un nuovo gestore, ma l’adempimento a tale obbligo, in conformità alla richiamata giurisprudenza amministrativa, deve sempre essere tale da assicurare il rispetto dell’autonomia organizzativa dell’imprenditore _ da intendersi come macroorganizzazione - rispetto al personale che deve essere riassorbito. In altri termini, l’incidenza di tali costi resta estranea alla dinamica propria della gara oggetto di affidamento, per rifluire, ad un più alto livello, sulla generale capacità organizzativa e funzionale dell’operatore economico.

Sul punto, occorre compiere un’ulteriore riflessione che concerne l’aspetto vincolistico di simili previsioni sulla capacità di spesa dell’ente appaltante o concedente o sulla sua discrezionalità del punto di vista della organizzazione del servizio.

Imporre già in sede di predeterminazione del costi di servizio un rilevante onere economico derivante da una precedente gestione, come quello del caso di specie, finirebbe per imporre alla parte pubblica una spesa che potrebbe essere incompatibile con le sue disponibilità finanziarie pur in presenza della necessità di procedere all’affidamento di un servizio indispensabile allo svolgimento dei propri compiti istituzionali; nello stesso senso, le si impedirebbe di modulare in termini di ridimensionamento gli assetti organizzativi precedenti, magari divenuti eccedenti e, come tali non più giustificabili; infine, si tenga conto che tale onere ben potrebbe dipendere da fatti esclusivamente ascrivibili a scelte datoriali che la parte pubblica si vedrebbe costretta a subire nel medio e lungo periodo, finendo anche per rendere vano il principio di concorrenza e pari opportunità di accesso alle gare per ineludibili alti costi di servizio e ciò solo perché ereditati da precedenti gestioni.

In altri termini, come esiste la necessità di un contemperamento tra diritto al mantenimento in servizio del lavoratore e libertà di organizzazione d’impresa, parallelamente, deve essere configurabile un simile rapporto anche rispetto al potere pubblico di autoorganizzazione del servizio e di autonomia di spesa.

Concludendo sul punto, pur essendo normativamente previsto un diritto al mantenimento in servizio del lavoratore, questo non va qualificato nei termini assoluti proposti dalla società ricorrente, dovendo essere comunque conformato rispetto alle esigenze organizzative sia del gestore subentrante, sia dell’ente appaltante/concedente).

Ne consegue che il costo dei due dipendenti provenienti dalla precedente gestione non era necessario che fosse considerato costo del servizio oggetto di affidamento – potendo essere un costo dell’impresa in generale – e giammai avrebbe potuto condizionare l’autonomia di spesa del Comune di LL, la cui intenzione è stata proprio quella di riallinearsi alle spese sostenute per il servizio da parte di altri enti locali della medesima area territoriale.

Passando all’esame dei motivi aggiunti, deve preliminarmente essere respinta la censura di illegittimità derivata, essendo la lex specialis di gara immune dai vizi contestati con il ricorso introduttivo.

Avuto riguardo alle altre censure deve essere accolta l’eccezione di inammissibilità delle medesime sollevata dalla difesa del Comune di LL.

A fondamento dell’eccezione è stata posta la circostanza della mancata partecipazione alla gara della società ricorrente, anche alla luce dell’infondatezza del ricorso introduttivo.

Va premesso che, pur potendo essere entrambi nella titolarità di un medesimo operatore economico, occorre tenere ben distinto l’interesse a ricorrere avverso la lex specialis di gara, ove contenente clausole o prescrizioni immediatamente escludenti, dall’interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione di essa in favore di terzi concorrenti per vizi afferenti alle modalità di svolgimento della procedura o per insussistenza di determinate condizioni di aggiudicazione; invero, nel primo caso l’utilità ritraibile dalla fondatezza della domanda consiste esclusivamente nella non celebrazione della gara secondo le regole oggetto di giudiziale contestazione, mentre nella seconda ipotesi l’interesse azionato è volto, non già a tutela dalla sola chanche di un’utile partecipazione, essendo piuttosto quello di conseguire l’aggiudicazione in via diretta o mediata attraverso la rinnovazione in parte o in toto della procedura.

Ne discende che, pur confluendo in un medesimo giudizio, le due descritte condizioni dell’azione restano su piani autonomi, con la conseguenza che gli esiti della prima impugnazione, quella, cioè, proposta avverso clausole immediatamente escludenti incide in modo decisivo sui successivi atti della procedura solo in ipotesi di sua fondatezza; quindi, del tutto correttamente Ge.Se.T Italia s.r.l. ha dedotto nei motivi aggiunti anche profili di illegittimità derivata degli atti conclusici del procedimento, ipotizzando tale patologia invalidante, ove non si potesse addirittura configurare in tale ipotesi un effetto caducante.

Ove il ricorso introduttivo dovesse essere invece ritenuto infondato dal Giudice, l’avere proposto una precedente impugnazione avverso clausole di gara immediatamente escludenti non modifica la natura dell’interesse azionato con i motivi aggiunti, nel senso che non muta l’utilità eventualmente ritraibile dal ricorrente, ossia il conseguimento dell’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura; ma la mancata presentazione della domanda di partecipazione, impone di qualificare un ipotetico interesse processuale dell’operatore economico in termini di mero interesse di fatto, trattandosi comunque di un soggetto rimasto estraneo alla procedura di gara, a fortiori alla luce della valutazione giudiziale di legittimità della lex specialis espressa nella prima impugnazione.

Ed è quanto accaduto nel presente giudizio, ove con i motivi aggiunti Ge.Se.T. Italia s.r.l. ha inteso contestare l’aggiudicazione in favore di Ge.Te.T s.p.a. per vizi afferenti all’offerta tecnica, a quella economica, nonché per l’impossibilità per il Comune di LL di procedervi, essendosi in presenza di un unico operatore economico partecipante; differenti contestazioni sono state poi rivolte avverso il diniego di accesso opposto dal Comune ai dati dell’offerta tecnica della concorrente aggiudicataria.

Al riguardo, è utile richiamare condivisibile giurisprudenza che ispirandosi a superiore orientamento (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n.4) ritiene inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (ex multis Cons. St. sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; Tar Lazio Sez. III bis n. 8102/2019).

Dalle superiori considerazioni discende anche l’inammissibilità per carenza di interesse dei motivi aggiunti nella parte in cui contesta il diniego di accesso agli atti dell’offerta della Ge.Te.T. s.p.a. non sussistendo alcun interesse personale, concreto ed attuale in capo a Ge.Se.T Italia s.r.l. ad averne conoscenza a fini di tutela di una propria posizione giuridica legittimante.

Le spese seguono la soccombenza con condanna della società ricorrente al relativo pagamento in favore del Comune di LL nella misura di complessivi €6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge e compensazione delle stesse tra tutte le altre parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara in parte inammissibili ed in parte respinge i motivi aggiunti; respinge il ricorso introduttivo. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di LL che si liquidano in complessivi €6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge e compensazione delle stesse tra tutte le altre parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO