N. 00633/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00817/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2011, proposto da:
Centro Riciclo Vedelago S.r.l., Comune di Laerru, Comune di Sedini, Comune di Viddalba, rappresentati e difesi dall'avv. Luigi Azzena, con domicilio eletto presso NA GE in Cagliari, via Besta n. 2;

contro

Comune di Tergu, rappresentato e difeso dall'avv. Gianni Allena, con domicilio eletto presso IA TR in Cagliari, via Carrara n. 4;

nei confronti di

Anglona Ambiente S.r.l., E Work S.p.a.;

per l'annullamento

- della delibera n. 11 del 20.5.2011 emessa dal Comune di Tergu, con la quale è stata revocata la delibera n. 76 del 18.12.2006, che a suo tempo impegnava il Comune ad aderire alla Ditta Anglona Ambiente s.r.l. per la costruzione e gestione di un impianto di selezione e trattamento di rr.ss.uu. ;

- della determinazione n. 22 del 12.9.2011 emessa dal Comune di Tergu con la quale si proroga l'affidamento alla ditta E-Work di Sassari della somministrazione di mano d'opera temporanea da impiegare presso l'impianto di Tergu;

- di tutti gli altri atti ad essi conseguenti e presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Tergu;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Azzena per i ricorrenti e l’avvocato Allena per il Comune di Tergu;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono i Comuni ricorrenti di aver costituito, insieme ad altre Amministrazioni comunali territorialmente vicine, un’associazione finalizzata alla realizzazione e gestione di una piattaforma per il trattamento dei rifiuti urbani. Sostengono i predetti di aver nominato il Comune di Tergu quale capofila dell’iniziativa e di aver presentato domanda di partecipazione al bando regionale, pubblicato sul B.U.R.A.S. n. 22 del 15.7.05, relativo al P.O.R. Sardegna 2000-2006, Asse I, Misura 1.4. “Gestione Integrata dei rifiuti, bonifica siti inquinati e tutela dell’inquinamento”, al fine di realizzare un impianto per il recupero rifiuti.

La Regione Sardegna accoglieva la richiesta di finanziamento. In particolare, con decreto dell’Assessore all’Ambiente n. 25356, dell’ 1.8.06, l’ente capofila riceveva un finanziamento di €. 1.451.520,00, successivamente incrementato di €. 555.120,00, cui aggiungere la quota a carico degli Enti partecipanti, per realizzare, nella zona insediamenti produttivi del Comune di Tergu, un impianto di selezione e trattamento della frazione secca dei rifiuti solidi urbani, proveniente da raccolta differenziata, del costo complessivo di € 2.209.600,00.

I Comuni partecipanti in forma associata all’iniziativa deliberavano di costituire, in qualità di soci fondatori, la società mista pubblico – privata, con prevalente capitale pubblico, denominata “Anglona Ambiente s.r.l.”. Il Comune di Tergu vi provvedeva attraverso deliberazione consiliare n. 76 del 18.12.06. La scelta del socio privato avveniva mediante procedura ad evidenza pubblica, indetta dall’Amministrazione capofila, con bando del 6.4.07. La gara veniva aggiudicata alla Centro Riciclo Vedelago s.r.l..

La Anglona Ambiente s.r.l. veniva costituita in data 21.6.07 per lo svolgimento delle attività di adeguamento progettuale e di gestione di un impianto di stoccaggio, raffinazione, trattamento e riduzione volumetrica delle frazioni secche dei rifiuti raccolte in raccolta differenziata e finalizzate al recupero dei materiali.

A seguito di procedura ad evidenza pubblica, il progetto in esame veniva appaltato all’A.T.I. Secit – Tilocca Raimondo s.n.c., la quale provvedeva all’esecuzione dell’opera.

Con deliberazione n. 11, del 20.5.11, il Consiglio Comunale di Tergu, preso atto delle riforme legislative intervenute in materia di servizi pubblici locali (art. 23 bis del d.L. n. 112/08, conv. in L. n. 133/08; art. 15 del d.lgs. n. 135/09; d.P.R. n. 168/09), “ preso atto che, da quanto su richiamato, emerge che Anglona Ambiente s.r.l., nella sua attuale compagine sociale, deve cessare l’attività al 31.12.2011” , ha deliberato di revocare la deliberazione C.C. n. 76 del 18.12.06 e di conferire mandato al Sindaco e alla struttura burocratica comunale di attivarsi al fine di fornire nuove direttive per la gestione dell’impianto in oggetto, nell’osservanza del quadro normativo di riferimento sopra citato e conferendo priorità alla salvaguardia dell’occupazione delle maestranze del territorio.

Con determinazione n. 22 del 12.9.2011, il Responsabile del Servizio Ambiente presso il Comune di Tergu ha disposto la stipulazione di un contratto per la fornitura di lavoro temporaneo, presso l’impianto di recupero dei rifiuti in esame, con la ditta E-Work, a decorrere dal 13.9.11 fino al 30.6.12.

Con ricorso, notificato in data 30.9.2011, i ricorrenti domandavano l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Tergu n. 11, del 20.5.2011, avente ad oggetto “Direttive per la gestione dell’impianto di proprietà del Comune di Tergu per le attività di stoccaggio, raffinazione, riduzione volumetrica delle frazioni secche dei rifiuti provenienti da raccolta differenziata”, nonché della determinazione del Responsabile del Servizio Ambiente del Comune di Tergu n. 22, del 12.9.2011, avente ad oggetto “Affidamento alla ditta E-Work di Sassari per la somministrazione di mano d’opera temporanea da impiegare presso l’impianto di recupero dei rifiuti di Tergu”, deducendo i seguenti motivi in diritto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 23 bis d.L. n. 112/08, violazione e mancata applicazione dell’art. 4 del d.L. n. 138/11; eccesso di potere per travisamento della situazione di fatto e di diritto e per carenza dei presupposti; contraddittorietà ed illogicità dei provvedimenti impugnati;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 23 bis del d.L. n. 112/08 e del d.lgs. n. 135/09; carenza dei presupposti, travisamento della situazione di fatto e di diritto;

3) contraddittorietà dell’atto impugnato, disparità di trattamento; eccesso e sviamento di potere; violazione del principio di imparzialità della p.A.

4) eccesso di potere, illogicità dell’atto impugnato (delibera C.C. n. 11 del 2011); incompetenza e/o carenza assoluta di potere; violazione dell’art. 2485 c.c.; violazione di legge e delle prerogative degli organi societari della Anglona Ambiente s.r.l.;

5) contraddittorietà; violazione, da parte della delibera C.C. n. 11 del 2011, dell’accordo intercomunale del 15.5.2007; violazione del principio di imparzialità della p.A.; violazione degli artt. 11 e 15 della L. n. 241/90; violazione degli artt. 1321, 1373, 1375 e 1420 c.c.; carenza e sviamento di potere;

6) violazione dell’art. 11 della L. n. 241/90; carenza assoluta di potere; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della p.A.; eccesso di potere per violazione dell’affidamento del terzo e carenza dei presupposti dell’atto impugnato; contraddittorietà e violazione dell’atto costitutivo e dello statuto; sviamento di potere;

7) illegittimità della determinazione n. 22 del 2011 per illegittimità dell’atto presupposto; carenza e contraddittorietà della motivazione; carenza dei presupposti; errata e contraddittoria motivazione; violazione degli artt. 28 e 125 del d.lgs. n. 163/06;

8) erronea motivazione della delibera consiliare n. 11 del 2011; falsa applicazione del d.P.R. n. 168/09.

I ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso, previa concessione di idonea misura cautelare. In particolare, essi domandavano l’annullamento degli atti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Tergu e la E-Work s.r.l., la condanna della predetta Amministrazione al risarcimento di tutti i danni subìti e subendi.

Con atto depositato in data 12.10.2011, si costituiva in giudizio il Comune di Tergu, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e, in ogni caso, chiedendo la reiezione dello stesso in quanto infondato nel merito.

In data 14.10.2011, i ricorrenti depositavano istanza di nomina di curatore processuale ex art. 78, comma 2, c.p.c.

Alla camera di consiglio del 19.10.11, la causa veniva rinviata per la discussione nel merito.

In data 23.12.2011, il Comune di Tergu presentava memoria conclusiva.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. Viene all’esame del Collegio il ricorso proposto da Centro Riciclo Vedelago s.r.l., Comune di Laerru, Comune di Sedini e Comune di Viddalba, per l’annullamento:

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Tergu n. 11, del 20.5.2011, avente ad oggetto “Direttive per la gestione dell’impianto di proprietà del Comune di Tergu per le attività di stoccaggio, raffinazione, riduzione volumetrica delle frazioni secche dei rifiuti provenienti da raccolta differenziata”;

- della determinazione del Responsabile del Servizio Ambiente del Comune di Tergu n. 22, del 12.9.2011, avente ad oggetto “Affidamento alla ditta E-Work di Sassari per la somministrazione di mano d’opera temporanea da impiegare presso l’impianto di recupero dei rifiuti di Tergu”;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

nonché per ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Tergu e la E-Work s.r.l. e la condanna della predetta Amministrazione al risarcimento del danno.

II. Occorre, innanzitutto, esaminare l’eccezione proposta, in via pregiudiziale, dal Comune di Tergu. Ad avviso dell’Amministrazione, il ricorso sarebbe, infatti, inammissibile per difetto di legittimazione attiva, atteso che gli atti oggetto di gravame sarebbero lesivi degli interessi della Anglona Ambiente s.r.l.. Difetterebbe, in capo ai singoli soci, la titolarità del potere di agire in giudizio per la tutela di interessi facenti capo esclusivamente all’organismo societario e la cui cura sia statutariamente affidata al Presidente del Consiglio di Amministrazione.

Il Comune deduce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso sotto l’ulteriore profilo della carenza di interesse. Ed infatti, il primo provvedimento impugnato, ovvero la delibera del Consiglio Comunale di Tergu n. 11 del 20.5.11, rappresenterebbe una mera manifestazione di intenti, priva di qualsivoglia effetto lesivo, posto che l’impegno oggetto di revoca (la partecipazione alla costituzione di una società mista pubblico – privata) era stato adempiuto. La determinazione n. 22 del 12.9.2011 sarebbe, inoltre, priva di effetti lesivi per gli interessi della Anglona Ambiente s.r.l. e, a maggior ragione, dei singoli soci, dato che essa concernerebbe la mera somministrazione di manodopera da impiegare presso l’impianto di stoccaggio, raffinazione e riduzione volumetrica delle frazioni secche dei rifiuti, in attesa dell’espletamento della procedura di gara per l’affidamento della gestione dello stesso.

L’eccezione è infondata.

Osserva il Collegio che la legittimazione al ricorso postula il riconoscimento dell’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4). Ai fini dell’ammissibilità del ricorso è, pertanto, necessario che l’istante affermi la titolarità della situazione giuridica soggettiva differenziata della quale chiede tutela.

In tale ottica, i Comuni hanno allegato la titolarità del diritto, derivante dalla Convenzione in forma associata per la realizzazione di una piattaforma di raccolta e prima valorizzazione dei rifiuti stipulata ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 267/2000, di gestire in forma coordinata e associata il relativo servizio. Inoltre, in forza dell’Accordo sugli adempimenti preliminari per la realizzazione dell’impianto di trattamento della frazione secca dei rr.ss.uu. e per la partecipazione alla società pubblico – privata di costruzione e gestione, siglato il 15.5.07, essi hanno affermato la titolarità del diritto di gestire il servizio per cui è causa a mezzo della Anglona Ambiente s.r.l., costituita in data 21.6.07.

Le posizioni vantate dai Comuni ricorrenti sono autonome e distinte dalle situazioni giuridiche di cui sarebbe titolare l’organismo societario, posto che esse trovano origine in atti di macro – organizzazione della gestione concertata di un servizio pubblico di rilevanza economica (Convenzione e Accordo preliminare), i quali costituiscono l’esito di scelte discrezionali ed autoritative operate dai singoli enti associati.

Con specifico riguardo alla posizione rivestita dal socio privato minoritario, egli afferma la titolarità del diritto all’affidamento del servizio, atteso che, ai sensi del quadro normativo vigente, la gara indetta per la scelta del socio privato di una società mista pubblico – privata non ha ad oggetto la sola scelta del predetto, ma anche l’affidamento del servizio.

Tutto ciò osservato, è agevole concludere che i ricorrenti siano titolari della legittimazione ad agire.

Ad ogni modo, occorre verificare se, dall’accoglimento dell’impugnativa, i ricorrenti possano conseguire una concreta utilità, direttamente collegata al perseguimento di un bene della vita, anche in via strumentale, attraverso l’eliminazione dell’impedimento al suo pieno godimento (atto amministrativo) o la limitazione che l’esercizio del potere subisce in forza degli effetti conformativi della sentenza di annullamento dei provvedimenti impugnati.

È opportuno esaminare le due differenti posizioni.

In relazione ai Comuni ricorrenti, ritiene il Collegio che l’interesse al ricorso sussista, in quanto da un’eventuale pronuncia di annullamento degli atti impugnati discenderebbe la reviviscenza del provvedimento oggetto di revoca, ovvero della delibera del Consiglio Comunale di Tergu n. 76, del 18.12.2006.

Per quanto riguarda la Centro Riciclo Vedelago s.r.l. va osservato che essa è il socio privato minoritario (49%) della Anglona Ambiente s.r.l., organismo costituito al fine di realizzare l’impianto di raccolta, smaltimento e trattamento rifiuti. Al riguardo, si rileva che il bando di gara, indetto in data 6.4.07 per la scelta del socio privato di minoranza, al punto 9, prescriveva, tra i requisiti minimi di partecipazione, il possesso delle seguenti attestazioni in capo ai partecipanti: “iscrizione alla Camera di Commercio per attività di: Costruzione e realizzazione di impianti di trattamento rifiuti; iscrizione alla Camera di Commercio per attività di: Stoccaggio, Trattamento ai fini del recupero dei rifiuti urbani, speciali non pericolosi e pericolosi, e Commercializzazione dei materiali valorizzabili; iscrizione all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti per le seguenti categorie: Raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo”.

In ragione delle caratteristiche possedute dalla Centro Riciclo Vedelago s.r.l., è del tutto evidente la sussistenza, in capo alla predetta, di un concreto ed attuale interesse allo svolgimento effettivo di compiti connessi alla gestione del servizio, interesse che merita l’opportuno scrutinio di merito che, quindi, può essere di seguito effettuato.

III. Una sintesi delle articolate censure dedotte dai ricorrenti è necessaria al fine della soluzione della controversia.

Essi lamentano il mancato affidamento del servizio di gestione dell’impianto di raccolta, smaltimento e trattamento rifiuti alla società Anglona Ambiente s.r.l. e, per essa, alla Centro Riciclo Vedelago s.r.l., in qualità di “socio operativo”.

Al riguardo, affermano i ricorrenti che il bando indetto dal Comune di Tergu per la scelta del socio privato ai fini della costituzione della citata società mista avesse ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione al medesimo di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Peraltro, lo stesso Comune di Tergu, con nota prot. n. 1245 del 12.5.10 (v. doc. 19, depositato in data 14.10.11), avrebbe ammesso il “doppio oggetto” della gara, in ragione dell’oggetto sociale della Anglona Ambiente s.r.l. (punto 3 del bando), come integrato dall’atto costitutivo della medesima.

Espongono, inoltre, i ricorrenti che il presupposto della delibera del Consiglio comunale di Tergu, n. 11, del 20.5.11, non possa in alcun caso ritenersi corretto, stante l’applicabilità, al caso di specie, della disciplina transitoria dettata dall’art. 23 bis, comma 2, lett. b), del d.L. n. 112/08, vigente all’epoca di adozione del provvedimento impugnato, nonché delle previsioni di cui all’art. 4, comma 32, lett. b) e c), del d.L. n. 138/11. Ed infatti, rilevato il “doppio oggetto” della gara indetta dall’ente capofila in data 6.4.07 per la selezione del socio privato, non solo la società Anglona Ambiente s.r.l avrebbe dovuto considerarsi giuridicamente esistente, in quanto costituita coerentemente alle prescrizioni legislative vigenti, ma essa avrebbe diritto all’affidamento del servizio. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, essa non sarebbe soggetta alla decadenza ex lege prescritta per gli organismi societari non conformi al modello legale e lo svolgimento dei compiti operativi attribuitile cesserebbe alla scadenza naturale del contratto.

Da ciò discenderebbe l’impossibilità, in capo al Comune di Tergu, di procedere, peraltro in via autonoma ed unilaterale, alla gestione anche temporanea del servizio, mediante il ricorso a strumenti alternativi all’affidamento al soggetto all’uopo costituito. Tale impossibilità si tradurrebbe, invero, nell’illegittimità della deliberazione del Consiglio comunale n. 11, del 20.5.11, di revoca degli impegni precedentemente assunti, nonché, in via derivata, della determinazione n. 22, del 12.9.11, con la quale il Responsabile del Servizio Ambiente dell’ente capofila ha disposto la stipulazione di un nuovo contratto di fornitura di lavoro temporaneo con la ditta E-Work, in attesa dell’espletamento delle procedure di gara per l’affidamento della gestione dell’impianto.

IV. Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni che, di seguito, si andranno ad esporre.

In punto di fatto, giova, anzitutto, ricostruire il quadro dei rapporti intercorrenti tra gli enti partecipanti alla gestione in forma integrata del servizio di raccolta, trattamento e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

Al riguardo, si rammenta che i Comuni di Tergu, Sedini, Nulvi, Laerru e Bulzi stipulavano una Convenzione in forma associata per la realizzazione e la gestione di una piattaforma di raccolta e prima valorizzazione dei rifiuti, ai sensi degli artt. 15 L. n. 241/90 e 30 d.lgs. n. 267/2000.

Come si evince dallo schema di Convenzione approvato, tra gli altri, dal Consiglio comunale di Sedini con delibera dell’11.8.05 (v. doc. 3 depositato dai ricorrenti in data 14.10.11), il Comune di Tergu veniva delegato, quale ente capofila dell’iniziativa, a partecipare, in nome e per conto degli associati, al bando regionale (per ottenere il finanziamento pubblico ai fini della costruzione dell’impianto) e ad attuare le decisioni adottate dalla Commissione, organo appositamente istituito per il perseguimento dello scopo comune (art. 6).

Considerato che la gestione dell’impianto costituiva un “servizio pubblico locale di rilevanza economica”, i Comuni associati decidevano di stipulare un ulteriore accordo, integrativo del precedente, con altre Amministrazioni parimenti interessate all’iniziativa, nonché di ricorrere all’utilizzo di una forma di partenariato pubblico – privato.

Ed infatti, con delibera n. 76, del 18.12.06, il Consiglio Comunale di Tergu disponeva di:

“aderire in qualità di socio fondatore alla società mista pubblico – privata, con prevalente capitale pubblico, denominata Anglona Ambiente s.r.l., per la costruzione e gestione dell’impianto di selezione e trattamento della frazione secca dei RR.SS.UU. proveniente da raccolta differenziata, da realizzarsi nella zona per insediamenti produttivi del Comune di Tergu;

di approvare, dando mandato al Sindaco per la sottoscrizione, lo schema di accordo per formalizzare gli adempimenti preliminari alla costituzione della società, assumendone tutti gli obblighi ed assicurandone l’attuazione;

di approvare, dando mandato al Sindaco per la sottoscrizione, lo schema di patti parasociali e dello statuto”.

In data 15.5.07, gli enti associati stipulavano l’Accordo sugli adempimenti preliminari per la realizzazione dell’impianto di trattamento della frazione secca dei RR.SS.UU. e per la partecipazione alla società pubblico – privata di costruzione e gestione (v. doc. 26 depositato dai ricorrenti in data 14.10.2011).

Ai sensi dell’art. 1 del predetto accordo, i Comuni si obbligavano a partecipare, in qualità di soci fondatori, alla società mista Anglona Ambiente s.r.l. e a sottoscrivere il numero di quote di capitale sociale indicate nel successivo art. 4.

Il ricorso al modulo dell’affidamento diretto ad una società mista è stato dunque formalizzato soltanto attraverso il suddetto accordo.

Essi, inoltre, conferivano mandato generale al Comune di Tergu al fine di provvedere agli adempimenti occorrenti per la costituzione della società mista Anglona Ambiente s.r.l., per la costruzione e gestione dell’impianto, nonché per l’individuazione, con procedura ad evidenza pubblica, del socio privato della società mista e la stipulazione con la stessa società del contratto di concessione per la costruzione e la gestione dell’impianto. Al riguardo, si osserva che l’oggetto di tale mandato (art. 3 dell’Accordo) costituisce mera specificazione dell’oggetto della delega di funzioni conferita ex art. 3 della Convenzione.

Nonostante gli impegni assunti in forza delle citate convenzioni, con deliberazione n. 11, del 20.5.11, il Consiglio Comunale di Tergu disponeva di:

“revocare la deliberazione di Consiglio Comunale n. 76 del 18.12.2006;

dare mandato al Sindaco e alla struttura burocratica del Comune di Tergu di operare per uniformare la situazione gestionale al nuovo quadro normativo sopravvenuto in materia, dando priorità alla salvaguardia dell’occupazione delle maestranze del territorio che hanno già acquisito esperienza tecnica nel settore della lavorazione dei rifiuti, operando presso una cooperativa sociale di tipo B”.

Il dispositivo della delibera può essere scisso in due parti: la revoca della deliberazione n. 76/06 e il conferimento di un mandato al Sindaco ai fini di coordinare la gestione del servizio alla luce del mutato quadro normativo.

IV.1. Con riguardo alla revoca della sopra citata deliberazione, rileva il Collegio che il Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 267/00 ha competenza in materia di “convenzioni tra i comuni e quelle tra i comuni e provincia, costituzione e modificazione di forme associative” (lett. c), nonché di “partecipazione dell’ente a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione” (lett. e). Ed infatti, la delibera n. 11 del 20.5.11 costituisce l’atto con cui l’organo consiliare ha legittimamente espresso il nuovo indirizzo politico ed amministrativo dell’ente locale, ovvero la volontà del medesimo di recedere dall’Accordo integrativo della originaria convenzione, siglato in data 15.5.07, e, conseguentemente, di sciogliere il vincolo partecipativo con la società Anglona Ambiente s.r.l..

Occorre, tuttavia, distinguere due piani: da una parte, la revoca della scelta di gestire un servizio pubblico locale di rilevanza economica mediante affidamento a società di capitali a partecipazione mista; dall’altra, il recesso, stricto sensu inteso, dall’atto costitutivo dell’organismo societario.

IV.1a. La prima questione da risolvere attiene all’ammissibilità della revoca della partecipazione del comune ad una convenzione fra enti, tematica strettamente connessa alla natura giuridica riconosciuta agli accordi di cui all’art. 15 della L. n. 241/90.

Al riguardo, si sono registrati due fondamentali indirizzi interpretativi.

Secondo il primo, tali accordi avrebbero natura negoziale. In tal senso, deporrebbe la lettera dell’art. 15, comma 2, della L. n. 241/90 che, rinviando alla disciplina di cui al comma 2 dell’art. 11, renderebbe applicabili i “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”, nonché il termine “accordi” utilizzato dal Legislatore, il quale richiamerebbe la definizione di contratto ex art. 1321 del codice civile.

L’orientamento opposto, invece, conferisce natura pubblicistica agli accordi tra pubbliche Amministrazioni, configurandoli come strumenti di contemperamento di interessi pubblici. Ed infatti, il potere esercitato dalle Amministrazioni tramite moduli consensuali rappresenterebbe un modo di esplicarsi del potere amministrativo funzionalizzato, inconiugabile con la nozione di autonomia privata.

Ritiene il Collegio di condividere la tesi che riconosce la natura pubblicistica degli accordi ex art. 15 della L. n. 241/90. A conforto di tale opzione si adduce, anzitutto, il dato testuale dell’art. 15 citato. La disposizione utilizza il termine “accordi”, con ciò fornendo un indizio sintomatico della volontà di differenziare le intese in esame dai contratti di diritto comune. Lo stesso richiamo non già al codice civile, ma ai soli “principi generali”, accompagnato da una doppia clausola di salvezza (i principi in questione possono avere una funzione di regolamentazione solo in quanto compatibili e ove non diversamente previsto), è difficilmente conciliabile con la qualificazione dell’accordo in termini negoziali. Alla luce delle considerazioni esposte, stante la natura pubblicistica e la perdurante rilevanza del profilo finalistico dell’accordo, è agevole concludere che l’Amministrazione possa esercitare il proprio potere di revoca, sussistendo i presupposti di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/90.

Tale potere non deve, tuttavia, esser confuso con l’esercizio della facoltà di recesso dai contratti di diritto comune, espressamente contemplata dall’art. 21 sexies della L. n. 241/90. Ed infatti, la disciplina dettata dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/90 per la revoca richiede presupposti ben distinti (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 6 marzo 2007, n. 830). Anzitutto, non è necessario che l’esercizio del potere di revoca sia espressamente contemplato nel testo dell’accordo. In secondo luogo, devono sussistere le condizioni previste dal primo comma dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/90, in alternativa tra loro: i sopravvenuti motivi di pubblico interesse, il mutamento della situazione di fatto o una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 febbraio 2012, n. 833).

Nel caso di specie, osserva il Collegio che il potere dell’ente di sciogliersi dai vincoli assunti con la convenzione è espressamente contemplato dall’art. 7, comma 2, della stessa, il quale stabilisce che: “I Comuni associati possono recedere dall’Associazione con atto deliberativo da notificare a tutti i Comuni associati almeno tre mesi prima della data di scadenza di cui al comma precedente (…)”. Inoltre, il Comune di Tergu ha esercitato il rispettivo potere di revoca, sul presupposto dell’intervenuto mutamento del quadro normativo in materia di servizi pubblici locali.

IV.1b. Al fine di verificare la legittimità del provvedimento di revoca adottato dal Comune di Tergu, si rende dunque opportuno verificare l’effettiva sussistenza della suddetta condizione.

In relazione alla doglianza secondo la quale la Anglona Ambiente s.r.l. sarebbe stata costituita coerentemente alle prescrizioni legislative vigenti, e quindi non cesserebbe l’attività al 31.12.2011, come indicato nella parte motiva della deliberazione del Consiglio comunale di Tergu, n. 11 del 20.5.11, e avrebbe, pertanto, diritto all’affidamento del servizio, si osserva quanto segue.

Rileva il Collegio che l’unico presupposto per scongiurare la decadenza ex lege della gestione affidata direttamente ad una società mista pubblico – privata è che il socio privato sia stato selezionato in esito ad una gara a “doppio oggetto”. Al riguardo, deve ritenersi che il bando indetto dal Comune di Tergu per la selezione del socio privato minoritario avesse ad oggetto la sola qualità di socio e non l’attribuzione di specifici compiti operativi al medesimo. Nel testo della lex specialis, così come nell’allegato Disciplinare di gara, manca qualsivoglia riferimento non solo ai compiti eventualmente conferiti in concreto alla Centro Riciclo Vedelago s.r.l., ma alla volontà dell’ente di procedere al contestuale affidamento del servizio. Sebbene il bando, recante “Gara pubblica per la scelta del socio privato di minoranza per la costituzione della società mista Anglona Ambiente s.r.l. a maggioranza di capitale pubblico”, avesse individuato in modo sufficientemente chiaro l’oggetto della costituenda società (“svolgimento delle attività di adeguamento progettuale e di gestione di un impianto di stoccaggio, raffinazione, trattamento, riduzione volumetrica delle frazioni secche dei rifiuti raccolte in forma differenziata e finalizzate al recupero dei materiali da realizzare”), tale circostanza non può considerarsi sufficiente per ritenere che la gara fosse stata indetta anche per il contestuale affidamento del servizio in esame.

Ed infatti, l’art. 23 bis, comma 2, lettera b), del d.L. n. 112/08, vigente all’epoca dell’adozione dell’impugnata delibera di revoca, disponeva che: “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria: b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”.

Il successivo comma 8 stabiliva, per quanto occorra rilevare in tale sede, che: “Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 è il seguente:

b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011”.

Il Regolamento attuativo approvato, in ossequio alla delega contenuta nell’art. 23 bis, comma 10, del d.L. n. 112/08, ovvero il d.P.R. n. 168/2010, detta una serie di prescrizioni in ordine al contenuto necessario del bando di gara o della lettera di invito. In particolare, all’art. 3, comma 3, così dispone: “Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito:

a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;

c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti (…)”.

Al successivo comma 4 stabilisce che: “Fermo restando quanto previsto al comma 3, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:

a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell'articolo 23-bis, comma 2;

c) siano previsti criteri e modalità' di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione”.

Come è noto, con d.P.R. n. 113/2011 veniva sancita l’abrogazione l'articolo 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall'articolo 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia», e dall'articolo 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante «Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee» convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

L’art. 4 del d.L. n. 138/2011, convertito in L. n. 138/2011 “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’unione europea”, ha colmato il vuoto normativo ed ha stabilito il seguente regime transitorio degli affidamenti non conformi: “le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo 2013” (comma 32, lettera b).

Orbene, nel caso di specie, il bando si è limitato ad indicare l’oggetto sociale della Anglona Ambiente s.r.l., senza specificare l’effettivo conferimento dei compiti operativi al socio privato, né indicare la durata dell’affidamento del servizio, nonché le modalità di liquidazione della Centro Riciclo Vedelago s.r.l. alla cessazione della gestione.

Ciò è ulteriormente avvalorato dal fatto che gli stessi ricorrenti, nell’atto introduttivo del giudizio, hanno ammesso che l’Amministrazione capofila non avesse mai provveduto all’atto formale di assegnazione della gestione dell’impianto alla società Anglona Ambiente s.r.l. e, per essa, al cosiddetto socio operativo. Il tutto in quanto l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla sola scelta del socio privato di minoranza non avrebbe consentito sic et simpliciter l’affidamento del servizio all’organismo societario così costituito. Al contrario, sarebbe stato onere dell’ente capofila promuovere all’uopo un’apposita procedura di gara.

Alla luce delle argomentazioni esposte, è agevole concludere che, poiché il servizio di raccolta, trattamento e smaltimento rifiuti non è mai stato affidato alla Anglona Ambiente s.r.l., il potere di revoca è stato legittimamente esercitato.

IV.1c. Si rende, infine, necessaria un’ulteriore precisazione.

Nelle ipotesi in cui un negozio di diritto privato posto in essere da una pubblica Amministrazione sia preceduto da un procedimento amministrativo, l'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l'automatica caducazione del negozio giuridico a valle (cd. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (cd. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al Giudice avente giurisdizione sull'atto negoziale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n. 10).

Da ciò discende che, ai fini dello scioglimento unilaterale della partecipazione alla Anglona Ambiente s.r.l., il Comune non è esonerato dall’esercizio del recesso mediante apposito negozio societario, distinto dal provvedimento con cui il rispettivo organo consiliare, nell’esercizio delle attribuzioni conferitegli ex lege, ha deliberato di revocare una precisa scelta. La revoca della deliberazione n. 76/06 non ha efficacia caducante della partecipazione, in qualità di socio fondatore, all’atto costitutivo della Anglona Ambiente s.r.l.. In tal caso, infatti, il venir meno dell’atto presupposto non determina ex se l’eliminazione di quello presupponente dal mondo giuridico (effetto caducante), ma, affinché lo scioglimento del vincolo sociale abbia effetto, occorre la redazione di un distinto negozio di recesso.

In proposito, rileva il Collegio che la deliberazione del Consiglio comunale di Tergu, n. 11/2011 ha natura puramente autoritativa, in quanto essa costituisce espressione di una scelta organizzativa discrezionale dell’ente e ha carattere prodromico rispetto al negozio societario attuativo della scelta effettuata (recesso in senso stretto dall’atto costitutivo della società, esercitato secondo le modalità prescritte dallo statuto e dall’art. 2473 c.c.; cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 giugno 2011, n. 10; Cassazione, Sezioni Unite, 30 dicembre 2011, n. 30167).

IV.2. Deve, a questo punto, essere esaminata la seconda parte del dispositivo della delibera del Consiglio Comunale di Tergu n. 11, del 20.5.11.

Il provvedimento impugnato dispone di:

“Dare mandato al Sindaco e alla struttura burocratica del Comune di Tergu, di operare per uniformare la situazione gestionale al nuovo quadro normativo sopravvenuto in materia, dando priorità alla salvaguardia dell’occupazione delle maestranze del territorio che hanno già acquisito esperienza tecnica nel settore della lavorazione dei rifiuti, operando presso una cooperativa sociale di tipo B.

Proseguire seguendo la medesima esperienza di cooperazione sociale che ha dato buoni risultati in termini occupazionali per il territorio, conseguendo gli obiettivi mutualistici richiesti dalla sua natura.

Definire un rapporto con le predette caratteristiche con una cooperativa sociale di tipo B operante nel settore di attività in oggetto, utilizzando manodopera del territorio”.

Ai sensi dell'art. 42 del T.U.E.L., il Consiglio Comunale esprime gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale e, all’uopo, adotta gli atti fondamentali di natura programmatoria (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6982).

La previsione impugnata ha evidentemente carattere programmatico e, in quanto tale, non è immediatamente lesiva. Le censure devono, pertanto, ritenersi inammissibili.

V. In ordine all’iniziativa assunta dal Comune di Tergu di procedere alla stipulazione di un contratto di fornitura temporanea di manodopera, che consentisse il funzionamento dell’impianto in attesa di espletare la necessaria procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in questione, le censure dedotte dalla difesa dei ricorrenti sono inammissibili per carenza di interesse.

Ed infatti, il bene della vita cui in concreto i ricorrenti aspirano è l’affidamento del servizio alla Anglona Ambiente s.r.l. Affidamento che, per le ragioni in precedenza abbondantemente esposte, non era oggetto di gara e, pertanto, presupporrebbe il preventivo espletamento di apposita procedura ad evidenza pubblica.

Con determinazione n. 22 del 12.9.2011, il Responsabile del Servizio Ambiente presso il Comune di Tergu non ha disposto l’affidamento del servizio di raccolta, trattamento e smaltimento dei rifiuti, bensì la stipulazione di un contratto di somministrazione temporanea di lavoro, il quale costituisce attività ben distinta.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

VI. La domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Tergu con la E – Work S.p.A. è, in ragione delle argomentazioni che precedono, parimenti infondata.

Deve, inoltre, dichiararsi l’infondatezza dell’istanza risarcitoria, stante l’assenza di un danno ingiusto a carico dei ricorrenti.

VII. Occorre, da ultimo, esaminare l’istanza di nomina di curatore processuale ex art. 78, comma 2, del codice di procedura civile, così come richiamato dall’art. 39 del codice del processo amministrativo, presentata dai ricorrenti con atto depositato in data 14.10.11.

A sostegno della domanda, essi deducono la sussistenza di un conflitto di interessi tra la Anglona Ambiente s.r.l., non costituita in giudizio, e il rispettivo Consiglio di Amministrazione, rinnovato in occasione della riunione assembleare tenutasi in data 7.10.11. Sostengono i ricorrenti che il Sindaco di Tergu, in qualità di Presidente dell’organo amministrativo societario, avrebbe ammesso esclusivamente la lista, presentata dall’ente di appartenenza, di candidati alla carica di amministratori della società. Il tutto in esclusione della lista redatta dai soci Centro Riciclo Vedelago s.r.l., Comune di Laerru, Comune di Sedini, Comune di Viddalba e Comune di Castelsardo, per difetto di sottoscrizione della stessa.

Il Consiglio di Amministrazione sarebbe, pertanto, diretta espressione della voluntas del Comune di Tergu, con evidente pregiudizio della libertà della società mista pubblico – privata di esercitare autonomamente il rispettivo diritto di difesa.

L’istanza non può essere accolta.

Anzitutto, osserva il Collegio che, nel caso di specie, qualsivoglia contestazione in ordine alle modalità di presentazione delle liste di candidati alla carica di consiglieri di amministrazione, nonché a questioni di conflitti interni all’organo amministrativo, afferisce ad atti di natura e carattere strettamente societario che, in quanto tali, esulano dalla giurisdizione di questo Giudice.

In secondo luogo, si rammenta che l’art. 78, comma 2, del codice di procedura civile così dispone: “Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto d'interessi col rappresentante”.

La nomina di un curatore speciale presuppone dunque l’esistenza di un conflitto di interessi nel processo, ravvisabile ogni qualvolta sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato (cfr. Cass. civ., 6 agosto 2001, n. 10822). Al riguardo, si ritiene sufficiente che i rispettivi interessi, del rappresentante e del rappresentato, siano anche solo potenzialmente antitetici, dovendosi compiere la relativa verifica in astratto ed ex ante, in relazione alla oggettiva esistenza della materia del contendere (cfr. Cass. civ, 14 settembre 2002, n. 13507).

L’individuazione di un conflitto di interessi, seppure potenziale, impone al Giudice il controllo della regolare costituzione del contraddittorio sotto il profilo della presenza in giudizio della parte, cui l’ordinamento ne riconosca il diritto, mediante l’assistenza dell’organo espressamente deputato dall’ordinamento medesimo.

Nel caso di specie, il contraddittorio è stato correttamente integrato. La Anglona Ambiente s.r.l. non costituisce parte necessaria del giudizio, essendo la stessa titolare di un interesse analogo a quello dei ricorrenti e rivestendo, pertanto, la posizione di mero soggetto cointeressato. Quanto precede è sufficiente ad escludere la sussistenza di un’ipotesi di litisconsorzio necessario ex art. 102 del codice di procedura civile, unica circostanza che avrebbe determinato la necessità di integrare il contraddittorio.

In ragione di tali considerazioni, l’istanza ex art. 78, comma 2, del codice di procedura civile deve essere respinta.

VIII. Considerata la complessità delle questioni affrontate, si ravvisano i gravi motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

respinge il ricorso nei sensi di cui in motivazione;

respinge la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra Comune di Tergu e E – work. S.p.a.;

respinge la domanda risarcitoria;

respinge la domanda di nomina di curatore processuale ex art. 78 c.p.c..

compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 25 gennaio 2012 e 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)