Pubblicato il 10/12/2020

N. 00332/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00057/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2020, proposto da
OB SA, in proprio (C.F. [...]), nonché nella qualità di titolare dell’Impresa Agricola "SA OB" (P.IVA 00803690213), con sede in Varna, vicolo Rigger n. 5, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Mazzei e Laura Polonioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Bolzano, via della Mendola 24;

contro

Galleria di Base del Bennero BT SE, con sede in Bolzano, Piazza Stazione n. 2, in persona degli amministratori delegati e legali rappresentanti pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Giandomenico Pittelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Brennero Tunnel Construction Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’accertamento in sede di giurisdizione esclusiva

del grave inadempimento da parte di GALLERIA DI BASE DEL BRENNERO BT SE agli accordi, convenzioni e protocolli stipulati con il ricorrente nell’ambito del procedimento di occupazione temporanea delle aree necessarie all’esecuzione di opera pubblica (realizzazione del cunicolo esplorativo della Galleria di base del Brennero per il tratto Aica fino al km 16+373, compresi i cantieri di Mules e Val di Riga), nonché

per la conseguente condanna

di GALLERIA DI BASE DEL BRENNERO BT SE in persona del suo legale rappresentante in carica pro tempore , al risarcimento dei danni subìti dal ricorrente, da accertare e quantificare in corso in causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Galleria di Base del Brennero BT SE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 il dott. Michele Menestrina e uditi per le parti i difensori come indicato in verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso di data 21 febbraio 2020 il ricorrente, affermando di essere proprietario tavolare delle pp.ff. 792, 3192, 807, 783/1, 787, 805, 806/2, 788, 830, 831, 832, 811 e 812 C.C. Varna, nonché di essere titolare dell’impresa agricola “ SA OB ”, adiva questo T.R.G.A., esponendo di avere stipulato con la società pubblica resistente, Galleria di Base del Brennero BT SE, tra il 2008 e il 2015 quattro accordi riguardanti l’occupazione temporanea di propri terreni siti in Val di Riga ai fini del deposito del materiale proveniente dallo scavo delle gallerie ovvero del c.d. smarino del tunnel di base.

In tali convenzioni era stato anche precisato che prima dell’inizio dei lavori, il terreno vegetale presente sulle dette particelle avrebbe dovuto essere rimosso, temporaneamente depositato in loco, opportunamente rinverdito per poi essere riposizionato, a lavorazioni ultimate, “ nello stato originario ”.

1.1 Riferisce il ricorrente che dall’estate 2017 il terreno vegetale di cui sopra sarebbe stato movimentato e stoccato in contrasto a quanto pattuito, in quanto scaricato direttamente sopra a cumuli di materiale smarino con conseguente pericolo di inquinamento e modifica irreversibile, sia della composizione del terreno vegetale che del suo potenziale produttivo.

1.2 Al fine di una futura azione risarcitoria il ricorrente aveva pertanto presentato a questo T.R.G.A. istanza, ai sensi dell’art. 696 c.p.c., per un accertamento tecnico preventivo.

Successivamente all’impugnazione dell’ordinanza che aveva respinto tale domanda, la chiesta istruzione preventiva è stata infine disposta con ordinanza n. 5521/2018 dal Consiglio di Stato.

In esecuzione dell’incarico conferito il consulente tecnico d’ufficio nominato dal Consiglio di Stato avrebbe nelle relazioni di data 10.02.2019 e di data 20.04.2019, infine, accertato che sarebbero stati movimentati complessivamente 111.586 m³ di terreno vegetale.

1.3 Il perito incaricato dal ricorrente ha successivamente nella perizia del 4.2.2020 rilevato che “ nelle operazioni di prelievo per il recupero della terra vegetale non sarà ... possibile … separare nettamente la terra vegetale dal sottostante materiale smarino” e che a “ causa dell’inevitabile mescolamento durante il prelievo, l’ultimo strato della terra vegetale a contatto con il materiale smarino depositato andrà irrimediabilmente perso .” (doc. 14 ricorrente).

1.4 Sostiene, quindi, il ricorrente che non sarebbe più possibile recuperare una percentuale pari a ca. il 7% del terreno vegetale movimentato e, quindi, un quantitativo pari a 7.500 m³.

Afferma il ricorrente che, secondo le pattuizioni intercorse con la società BT SE il terreno vegetale in questione, costituirebbe un bene infungibile di proprietà del ricorrente, che avrebbe dovuto essere opportunamente custodito dalla società resistente per essere restituito e riposizionato alla fine dei lavori, nello “ stato originario ”.

In forza della contaminazione con lo smarino, asseritamente accertata dal proprio consulente di parte, la società resistente non potrebbe più esattamente adempiere all’obbligazione di custodia, conservazione e riposizionamento del terreno vegetale assunta, in quanto sarebbe divenuto impossibile restituire lo stesso terreno con l’identico potenziale produttivo e privo di principi inquinanti.

Questo grave inadempimento all’obbligo di custodia avrebbe causato un danno patrimoniale, risarcibile ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., quantificato dal ricorrente in Euro 191.250,00 per la perdita del bene, importo al quale andrebbero aggiunti gli oneri accessori per il reperimento del bene, quali trasporto, carico, scarico ecc., e quindi il danno complessivo ammonterebbe a Euro 225.000,00, salva miglior quantificazione in corso di causa.

1.5 Un tanto esposto il ricorrente rassegnava le proprie conclusioni come segue: “ Che l’Ecc.mo TRGA – Sezione autonoma di Bolzano, in sede di giurisdizione esclusiva ed in accoglimento del presente ricorso, Voglia accertare e dichiarare il grave inadempimento della resistente società Galleria di Base del Brennero BT SE agli accordi dd. 2.4.2008, 4.3.2015, 20.7.2015 e 15.12.2015 stipulati tra quest’ultima ed il ricorrente per le ragioni tutte esposte nella narrativa del presente atto e, conseguentemente, accertare e dichiarare che da tale grave inadempimento è derivato un danno al ricorrente in proprio e quale titolare dell’impresa agricola “SA OB” per la perdita di 7.500 mc di terreno vegetale di sua proprietà - o della diversa quantità maggiore o minore accertanda - che si quantifica ad oggi in Euro 225.000,00 - o nella diversa somma maggiore o minore che risulterà di giustizia - e condannare la società Galleria di Base del Brennero BT SE, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al risarcimento in suo favore del relativo danno, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del dovuto al saldo, con spese di lite integralmente rifuse e contributo unificato rimborsato”.

In via istruttoria il ricorrente offriva prova per testi in relazione alla movimentazione del terreno nel corso dell’anno 2019 e chiedeva l’assunzione di una consulenza tecnica d’ufficio al fine della quantificazione del terreno vegetale irrimediabilmente andato perso e non più utilizzabile e del danno subito in forza di tale perdita.

2. La società BT SE si costituiva con comparsa formale in data 22.04.2020 chiedendo il rigetto per infondatezza delle istanze e domande avversarie.

3. Nei termini di rito entrambe le parti hanno depositato ulteriore documentazione e memorie, sia difensive che di replica.

3.1 In specie la difesa dell’amministrazione, dopo aver ripercorso l’iter autorizzativo del sito Hinterrigger, ossia dell’area oggetto di controversia, quale deposito per il materiale di scavo della galleria, richiamato il contratto d’appalto concluso con il consorzio delle imprese affidatarie dei lavori e le proposte migliorative apportate al progetto esecutivo in sede di gara, esposto l’oggetto delle diverse convenzioni concluse con l’odierno ricorrente, accennato alla logistica di cantiere e agli accorgimenti posti in essere nell’allocazione del terreno vegetale, accennato alle vicende processuali relative all’accertamento tecnico preventivo, eccepiva l’inammissibilità nonché infondatezza del presente ricorso.

3.2 L’amministrazione resistente contesta, infatti, recisamente la tesi del ricorrente sul contenuto degli accordi intercorsi ed in specie sull’oggetto delle obbligazioni assunte. Nega la società resistente di essersi obbligata a conservare in un’area determinata del cantiere, ossia presso l’area denominata “K”, il terreno vegetale derivante dallo scotico superficiale delle aree destinate al deposito dello smarino, e soprattutto di essersi obbligata a riposizionare lo stesso identico terreno asportato.

Secondo la società resistente oggetto dell’obbligo restitutorio sarebbe un terreno con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante, con la conseguenza che nell’accordo tra le parti il terreno vegetale era stato considerato quale bene fungibile e non invece, come sostenuto dal ricorrente, come bene infungibile.

Ne consegue che un’eventuale inadempimento alle obbligazioni assunte non avrebbe potuto che essere accertato alla scadenza dell’obbligazione al riposizionamento del terreno vegetale ossia alla scadenza dell’occupazione temporanea e cioè non prima del 2025.

3.3 La società resistente contesta anche la quantificazione del danno operata dal ricorrente, nonché le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio depositata a seguito dell’accertamento tecnico preventivo.

Queste ultime, infatti, a dire della resistente non sarebbero fondate su dati precisi e concordanti, quanto piuttosto su affermazioni non dimostrate e su termini tecnici non appropriati, tanto da rendere i ragionamenti espressi dal consulente opinabili e matematicamente non ripetibili e, quindi, i dati numerici forniti del tutto inutilizzabili.

3.4 A queste deduzioni replica il ricorrente, riportandosi per quanto concerne la contaminazione del terreno vegetale e la conseguente impossibilità di riposizionamento dello stesso, alla perizia del proprio consulente di parte, nonché eccependo la tardività e, quindi, l’inammissibilità delle contestazioni all’operato del CTU eseguito nell’ambito dell’accertamento tecnico preventivo.

In via istruttoria parte ricorrente insiste nelle proprie istanze di assunzione della prova per testi e di espletamento di CTU, nonché di assunzione del fascicolo dell’ATP.

4. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2020 il ricorso dopo esauriente discussione orale è stata introitato per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va dato atto che nella presente fattispecie si fa questione della corretta esecuzione di accordi intercorsi tra le parti riguardo alle modalità di occupazione di un terreno in relazione alla realizzazione di un’opera pubblica.

Ne consegue che la fattispecie è da ricondurre all’art. 133, comma 1, lett. a) punto 2) cod. proc. amm, secondo cui “ sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo …. le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi, di provvedimento amministrativo … ”.

2. Prima dell’esame sull’ammissibilità e rilevanza delle istanze istruttorie delle parti, giova rammentare che, secondo la prospettazione del ricorrente, egli nel presente giudizio agisce per un risarcimento danni per equivalente per l’asserito perimento parziale di un bene, affidato alla custodia della società resistente.

Trattandosi, quindi, di un giudizio nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in cui si fa questione di soli diritti soggettivi e che si incentra su di un dedotto inadempimento di una convenzione in essere tra le parti e, dunque, di un giudizio involgente situazioni soggettive paritetiche, deve essere affermato che l’onere della prova a carico del ricorrente opera con pienezza e non è temperato in questo caso dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento ( ex multis TAR Firenze, n. 8/2020; TAR Lazio, n. 250/2019).

Ai sensi dell’art. 64 cod. proc. amm. anche il processo amministrativo è governato dall’onere della prova, in base al quale chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto deve indicare e allegare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere le proprie ragioni e che siano nella propria disponibilità (Cons. Stato, n. 6082/2017; TAR Milano, n. 2019/1999). La giurisprudenza chiarisce, in proposito, che le parti non possono sottrarsi a tale onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività di un consulente tecnico d’ufficio (Cons. Stato, n. 3448/2017; TAR Bologna, n. 809/2017; TAR Catania n. 2300/2018).

A ciò si aggiunge anche che in un caso come il presente il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.) è pienamente operante, con la conseguenza che il giudice non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda formulata dal ricorrente.

2.1 Un tanto premesso occorre poi evidenziare che l’assunzione preventiva dell’accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 cod. proc. civ, per espressa previsione dell’art. 698 cod. proc. civ., non pregiudica né le questioni relative alla sua ammissibilità e rilevanza, né impedisce un’eventuale rinnovazione nel giudizio di merito.

Ad un tanto consegue che le censure e deduzioni critiche mosse ora dalla società resistente nei confronti dell’operato del consulente tecnico d’ufficio in sede di accertamento tecnico preventivo, non possono ritenersi né tardive e nemmeno inammissibili e andranno criticamente esaminate.

2.2 A tal proposito, del tutto correttamente l’ordinanza del Consiglio di Stato, dopo aver evidenziato che la domanda di accertamento tecnico preventivo proposta dal ricorrente era semplicemente tesa ad accertare l’attuale situazione di fatto, sul presupposto che la medesima non sarebbe stata più “accertabile” ex post in futuri giudizi, si premurava anche di precisare espressamente “ che le questioni relative all’interpretazione degli accordi intercorsi tra le parti dovranno essere affrontate nell’ambito di eventuali futuri giudizi a cognizione piena ed esauriente ”.

Come noto infatti le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa (art. 177 cod. proc. civ.).

Ne discende, quindi, che nemmeno eventuali affermazioni contenute nell’ordinanza del Consiglio di Stato e concernenti il senso o il contenuto degli accordi intercorsi tra le parti oppure relative agli effetti del deposito e della movimentazione della terra vegetale in cantiere, non potranno essere ritenute preclusive di un’autonoma cognizione da parte del giudice investito del merito della questione.

3. Da un punto di vista sistematico è, innanzitutto, opportuno esaminare gli accordi intercorsi tra le parti e le obbligazioni scaturenti da essi, per poi passare allo scrutinio della validità ed efficacia probatoria delle risultanze della consulenza tecnica assunta in via di istruzione preventiva.

Come ricordato il ricorrente lamenta inadempimento contrattuale, rinviando ai fini dell’individuazione dell’obbligazione pattizia asseritamente violata in modo alquanto generico e indeterminato ad una serie di accordi conclusi tra le parti tra il 2008 e il 2015.

3.1 Orbene il primo accordo richiamato dal ricorrente è quello di cui alla convenzione di data 2.04.2008 per l’occupazione temporanea di aree ben determinate, stipulata tra i rappresentanti della società resistente ed il ricorrente, in veste di comproprietario per la quota di 12/60 e di procuratore degli altri comproprietari dei terreni occupati.

In particolare – per quanto qui rileva – con tale corposo accordo venivano individuate le superfici delle diverse particelle fondiarie oggetto di occupazione temporanea (p.f. 781/3, p.f. 783/1, p.f. 784, p.f. 787, p.f. 800, p.f. 811, p.f. 812, p.f. 3192 C.C. Varna), nonché l’indennità di Euro 355.757,99 Euro spettante ai proprietari per l’occupazione temporanea dal 01.01.2008 e fino al 31.12.2015 nonché per eventuali danni alle colture e anticipazioni colturali.

Va rilevato che in tale convenzione l’odierno ricorrente prendeva anche espressamente atto “ che il terreno (nella versione in tedesco “ Grundstück ”) verrà, in linea di principio, restituito nella dimensione ” rilevata all’epoca “ e con identico potenziale produttivo come da allegati atti concertati con il comproprietario e procuratore generale dello stesso, ovvero verbale sullo stato di consistenza dei luoghi dd. 19.03.2008 .., perizia dd. 19.03.2008 svolta dall’incaricato perito sig. dott. Herbert Dorfmann e la relativa dichiarazione di congruità rilasciata dall’Ufficio Estimo della Provincia Autonoma di Bolzano ... ”.

3.2 Il secondo accordo richiamato dal ricorrente in sostanza è il “ Protocollo d’intesa per la coltivazione di cava e per l’occupazione dei terreni necessari alle aree dei cantieri e dei depositi della Galleria di base del Brennero in Comune di Varna – località ‘Hinterrigger’ (Azienda Agricola SA) ” recante data del 04.03.2015, alla cui sottoscrizione sono intervenuti oltre alla società resistente, la società Beton Lana srl, nonché il ricorrente nella propria qualità di comproprietario tavolare, di rappresentante dei restanti comproprietari, nonché di rappresentante della “ Cava Hinterrigger S.a.s. di OB SA & C. – K.G.”.

Sulla premessa che la società Beton Lana srl, quale affittuaria della società Cava Hinterrigger, aveva diritto allo sfruttamento dei terreni oggetto dell’accordo per l’estrazione di ghiaia e sabbia, le parti con tale protocollo hanno pattuito modalità e tempistiche della coltivazione di inerti sulle aree, al fine di coordinare l’esercizio di tale attività con l’occupazione delle medesime aree da parte della società resistente per allocare una parte del materiale proveniente dallo scavo dei cunicoli al di sotto del piano campagna.

La Beton Lana S.r.l. si impegnava, pertanto, ad effettuare la coltivazione delle aree denominate “5”, “6” e “W5” entro determinate scadenze, a seguito delle quali la società resistente sarebbe stata autorizzata a utilizzare le stesse per lo stoccaggio e deposito materiali “ previa convenzione di occupazione temporanea che BT SE e il proprietario si impegnano a sottoscrivere sin d’ora “ (cfr. comma 11 e 12 dell’art. 3).

Parimenti l’autorizzazione all’occupazione delle aree denominate “W4”, “H1” e “K” da parte della società resistente veniva condizionata dalle parti alla stipula di un’apposita convenzione (comma 13 dell’art. 3).

Al comma 18 dell’art. 3 viene, inoltre, precisato che “ il terreno vegetale presente nelle aree denominate “W5”, “5” e “6”, dovrà essere rimosso prima della coltivazione e depositato nell’area denominata “K”, allo scopo preventivamente occupata da BT SE per tale utilizzo ”.

Al successivo comma è stabilito l’indennizzo da pagare alla Beton Lana S.r.l. per la rimozione, trasporto e deposito del terreno vegetale dalle dette aree “W5”, “5” e “6”, le quali prima di essere destinate allo stoccaggio e deposito del materiale proveniente dallo scavo delle gallerie, sarebbe appunto state coltivate a cava da parte della Beton Lana S.r.l.

Il comma 20 riguarda, invece, l’impegno di BT SE a rimuovere, trasportare e depositare il “ terreno vegetale attualmente accumulato sulla p.f. 787 al limite Nord dell’area “4” della planimetria allegata, proveniente dall’area di Hinterrigger coltivate da Cava Hinterrigger, da allocarsi nelle aree denominate “H”, “H1” o “K” secondo la capacità di dette aree” .

L’art 5 stabilisce la durata della convenzione fissando come termine la data del 31.12.2025.

Nessuna disciplina si rinviene in questa convenzione in relazione al ricollocamento al termine delle lavorazioni del terreno vegetale asportato.

3.3 Con la convenzione di data 20.07.2015 intercorsa con il signor SA, quale comproprietario di 14/60 e rappresentante dei restanti proprietari, è stata poi disciplinata l’occupazione temporanea per il periodo dall’1.3.2015 al 31.12.2024 delle aree denominate “W4”, “H1” e “K”, ovvero di parti della p.f. 3192, p.f. 832, p.f. 783/1 e p.f. 831, C.C. Varna.

3.3.1. Con essa il ricorrente autorizzava BT a occupare le aree necessarie, “ anche per mezzo delle sue imprese appaltatrici ”, come evidenziato agli allegati 1) e 2) della convenzione, con la precisazione che “ all’inizio delle suddette lavorazioni BT SE – anche per mezzo delle sue imprese appaltatrici – provvederà all’asportazione dello strato di terreno superficiale attivo, detto terreno sarà temporaneamente depositato in loco, opportunamente rinverdito e, ad ultimazione dei lavori, sarà riposizionato nello stato originario ”; si dichiarava d’accordo con l’indennità definita sulla base della perizia dd. 28.5.2015, allegata all’accordo unitamente al verbale di pari data sullo stato di consistenza dei luoghi; accettava l’importo di € 145.796,43 indicato quale proposta d’indennizzo per l’occupazione provvisoria del terreno, a titolo di indennità per l’occupazione temporanea comprensiva di eventuali danni alle colture e anticipazioni colturali; prendeva atto del fatto “ che il terreno ” (in tedesco “ Grundstück ”) sarebbe stato “ in ogni caso restituito con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante come da allegati atti concertati con il proprietario stesso, ovvero verbale sullo stato di consistenza dei luoghi dd. 28.5.2015 (allegato 2), perizia dd. 28.5.2015 (allegato 1) svolta dall’incaricato perito dott. Alberto Kaswalder ”.

3.4 Infine in data 15.12.2015 il ricorrente, nella consueta veste di comproprietario e procuratore dei restanti comproprietari, sottoscriveva altre due convenzioni per l’occupazione temporanea di altre aree.

3.4.1 La prima riguarda l’occupazione temporanea dal 01.02.2016 al 31.12.2025 delle aree denominate area “W5” (ossia di parti delle p.f. 792, pf. 3192, p.f. 807), area “4” (ossia di parti delle p.f. 783/1, p.f. 787, p.f. 3192, p.f. 792), area “5” (ossia di parte della p.f. 792, p.f. 3192, p.f. 807), area “6” (ossia di parte di p.f. 3192, p.f. 805, p.f. 806/2, p.f. 788, p.f. 830), area “8” (ossia di parti della p.f. 792 e p.f. 3192) a fronte di un’indennità di Euro 1.209.318,06.

In relazione alle aree “W5”, “5” e “6” viene specificato che “ all’inizio delle suddette lavorazioni BT SE – anche per mezzo delle sue imprese appaltatrici – provvederà all’asportazione dello strato di terreno superficiale attivo, detto terreno sarà temporaneamente depositato in loco, opportunamente rinverdito e, ad ultimazione dei lavori, sarà riposizionato nello stato originario”.

Mentre in relazione all’area “4” e area “8” si specifica che “ in antecedenza ai suddetti lavori il proprietario ha già provveduto, per propri scopi all’asportazione e al deposito in un’area adiacente dello strato superiore di terreno attivo che dovrà essere riposizionato a cura di BT SE nello stato primitivo ad ultimazione dei lavori; il proprietario provvederà a propria cura e spese alla successiva ripresa culturale ”.

Infine il proprietario prendeva atto “ che il terreno (nella versione in tedesco “Grundstück” ) verrà in ogni caso restituito con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante come da allegati atti concertati con il proprietario stesso, ovvero verbale sullo stato di consistenza dei luoghi dd. 18.11.2015 (allegato 2), perizia dd. 18.11.2015 (allegato 1) svolta dall’incaricato perito dott. Alberto Kaswalder ”.

3.4.2. La seconda convenzione di occupazione temporanea di data 15.12.2015 ha ad oggetto le aree “7” (parte della p.f. 3192; p.f. 805, p.f. 830, p.f. 831, p.f. 832) e “9” (parte della p.f. 811, p.f. 812, p.f. 3192) e riguarda un’occupazione per l’arco temporale dal 1.10.2016 fino al 31.12.2025 verso l’indennizzo di Euro 1.032.308,72.

Anche questa convenzione riporta le indicazioni relative all’asportazione, temporaneo deposito e riposizionamento nello stato originario del terreno superficiale attivo e la esplicita presa d’atto del proprietario “ che il terreno (nella versione in tedesco “Grundstück” ) verrà in ogni caso restituito con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante come da allegati atti concertati con il proprietario stesso, ovvero verbale sullo stato di consistenza dei luoghi dd. 18.11.2015 (allegato 2), perizia dd. 18.11.2015 (allegato 1) svolta dall’incaricato perito dott. Alberto Kaswalder.”

4. Orbene riassumendo – per quanto qui di rilievo – dai detti accordi emerge da un lato che il ricorrente è comproprietario dei terreni dei quali nel ricorso introduttivo dichiara di essere proprietario tavolare e che l’altra ricorrente, ossia l’impresa agricola “ SA OB ”, non compare in nessuno degli accordi citati.

Per inciso va rilevato che non tutte le aree oggetto di occupazione temporanea avevano destinazione agricola, in quanto diversi terreni elencati negli accordi erano destinati a strada, classificati come improduttivi oppure come bosco o pascolo.

Ne consegue che essendo rimasto del tutto imperscrutabile l’interesse al ricorso dell’impresa agricola, il relativo ricorso va dichiarato inammissibile.

4.1 Va anche evidenziato che nel primo accordo di data 2.04.2008, avente ad oggetto un’occupazione temporanea fino al 31.12.2015, le parti avevano anche già previsto la possibilità, qualora si fosse reso necessario, di procedere senza soluzione di continuità, ad una ulteriore convenzione di occupazione temporanea per ulteriori lavori.

Anche se sul punto le parti si sono espresse in termini vaghi e del tutto generici, è ragionevole dedurre sia dal fatto notorio che i lavori alla galleria di base non sono ancora terminati che dalle risultanze documentali sopra richiamate, che queste successive convenzioni siano da individuare in quelle seguite al protocollo d’intesa di data 4.3.2015 concluso anche con le società Beton Lana S.r.l. e Cava Hinterigger S.a.s. di SA OB, allo scopo di coordinare il deposito dello smarino con l’attività di coltivazione di inerti.

4.2 Ai fini dell’individuazione del titolo giuridico costitutivo dell’obbligazione che il ricorrente assume essere stata violata e per il cui inadempimento richiede in questa sede un risarcimento danni, l’esame del Collegio va, pertanto, limitato alle convenzioni di data 20.07.2016 e a quelle di data 15.12.2015, con le quali le parti hanno in ogni caso anche novato l’obbligazione relativa alla restituzione del terreno già contenuta in precedenti atti.

4.3 Orbene tutte le convenzioni così individuate contengono la medesima formulazione al riguardo ossia che prima delle lavorazioni doveva essere asportato lo strato di terreno superficiale attivo (tranne dove il proprietario vi aveva già provveduto), depositato temporaneamente “ in loco ”, opportunamente rinverdito per “ a ultimazione dei lavori riposizionarlo nello stato originario ”.

Parimenti tutte le convenzioni all’esame contengono l’espressa presa d’atto del proprietario “ che il terreno verrà in ogni caso restituito con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante coma da allegati atti concertati con il proprietario.”

5. Diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente, da tale ultima precisazione non si possono trarre argomenti a sostegno della tesi che il terreno vegetale scoticato sarebbe stato considerato dalle parti come un bene infungibile, affidato alla custodia della società resistente.

Nella disposizione all’esame l’oggetto a cui di riferisce la restituzione non è, infatti, costituito dal terreno vegetale bensì dal terreno occupato ovvero dall’area sulla quale la società resistente aveva depositato lo smarino.

Un tanto emerge con assoluta chiarezza dalla versione tedesca di tale passaggio nella quale viene precisato che il proprietario prende atto che “ das Grundstück, in jedem Fall mit dem ursprünglichen Ertragspotential und verseuchungsfrei zurückgegeben wird .“

5.1 La precisazione „ in ogni caso “, inoltre, indica che si è in presenza di una norma di chiusura degli accordi intercorsi tra le parti, in forza della quale il proprietario sottolinea l’interesse a riavere il proprio fondo (e non, quindi, il terreno vegetale previamente scoticato), con identico potenziale produttivo e privo di qualsiasi principio inquinante.

A tal scopo le parti hanno anche convenuto di eseguire degli stati di consistenza e delle analisi chimiche dei terreni ante operam , che sono stati allegati, quali parti integranti alle dette convenzioni.

L’esecuzione di tali atti concertati tra le parti costituisce un chiaro indice dell’interesse delle stesse a costituirsi dei parametri e criteri oggettivi, in forza dei quali poter verificare, al momento della restituzione dell’area occupata in via temporanea, l’adempimento all’obbligazione assunta dalla società resistente.

5.2 Non coglie nemmeno nel segno l’ulteriore argomento addotto da parte ricorrente, nel senso che la mancata previsione di una pesatura del terreno vegetale scoticato e asportato negli accordi, sarebbe da interpretare come conferma della volontà delle parti che tale terreno avrebbe dovuto essere custodito in un’area determinata e confinata, in quanto considerato quale bene di proprietà del ricorrente da restituirsi nella sua interezza.

A prescindere dalla mancanza di un qualsiasi riferimento ad un contratto di deposito nelle convenzioni concluse tra le parti, la mancata previsione della citata pesatura del terreno asportato dimostra, a parere del Collegio, solo che una simile procedura era stata ritenuta irrilevante e inutile dalle parti, le quali appunto si erano accordate nel senso che il terreno, inteso come fondo, andava restituito, a occupazione temporanea ultimata, nella sua consistenza originaria.

5.3 Infine anche la quantificazione del danno asseritamente subito eseguita dal ricorrente, ossia l’affermazione che al valore del bene perduto andrebbero aggiunti gli oneri accessori, quali le spese per reperire, trasportare e scaricare il bene, contrasta all’evidenza con un’ipotesi tendente a qualificare il terreno vegetale come un bene “infungibile”, e quindi come un bene che per definizione non sarebbe sostituibile con un altro della stessa specie.

5.4 Da quanto esposto non si può che concludere che le parti avevano pattuito di rimettere alla società resistente la facoltà di scelta della modalità di adempimento dell’obbligazione restitutoria del terreno con le originarie caratteristiche, in quanto la stessa avrebbe potuto stoccare il terreno vegetale asportato, custodirlo per poi riportarlo in loco oppure anche portare un terreno diverso, purché sempre con le medesime qualità e caratteristiche del terreno originario.

Un simile rapporto obbligatorio, a parere del Collegio, pare riconducibile alla categoria delle obbligazioni facoltative ovvero con facoltà alternativa, in cui vi è una sola prestazione obbligatoria, ossia la restituzione del fondo in un determinato stato, ma con possibilità del debitore di eseguire diverse prestazioni (“ una res est in obligatione, duae autem in facultate solutionis ”).

6. Da quanto esposto discende comunque che un’eventuale inadempimento all’obbligazione restitutoria assunta dalla società potrà essere sindacato solo a seguito della scadenza del medesimo obbligo, che allo stato attuale è del tutto ipotetico e di là da venire, in quanto l’area oggetto della restituzione è legittimamente occupata quantomeno fino a tutto il 2025.

7. Per altro verso non è dato nemmeno individuare un inadempimento attuale all’asserito obbligo di custodia e conservazione, discendente, secondo il ricorrente, dagli accordi richiamati ed in specie dal “ Protocollo d’intesa ” di data 04.03.2015.

A prescindere che nel citato protocollo non è previsto alcun contratto di deposito, al quale poter ricondurre i richiamati obblighi alla custodia e alla restituzione in natura del bene, va evidenziato che la disciplina specifica dell’occupazione temporanea e della restituzione dei fondi è prevista nelle successive convenzioni concluse tra le parti, le quali contengono solo un generico riferimento al fatto che “ detto terreno sarà temporaneamente depositato in loco ”, senza precisare un luogo preciso e, quindi, senza obbligare la società né a custodire, né a depositare il terreno in un’area specifica e conterminata.

8. Nell’ipotesi avvalorata dal ricorrente, ossia che sarebbe venuta a mancare già allo stato attuale e, quindi, ancora prima della scadenza dell’obbligazione restitutoria, la possibilità obbiettiva di eseguire la prestazione dovuta, il Collegio non può che rilevare che sarebbe stato onere di quest’ultimo fornire elementi utili a comprova dei fatti costitutivi della pretesa fatta valere in giudizio.

8.1 In proposito va ricordato che secondo la prospettazione del ricorrente, il terreno vegetale di sua proprietà, in forza di una mancata protezione, si sarebbe contaminato e non potrebbe più essere utilizzato per la restituzione.

A dimostrazione di tali fatti il ricorrente rinvia alle risultanze della perizia del CTU assunta in sede di accertamento tecnico preventivo, del quale chiede l’acquisizione agli atti, ed alla perizia del proprio perito.

Come accennato sopra le risultanze della CTU sono state censurate dalla società resistente, in quanto fondate su affermazioni non provate e su calcoli ipotetici, come pure sono state contestate le affermazioni relative alla contaminazione del materiale.

9. Per quanto concerne la perizia del CTU va ricordato che l’incarico conferito al consulente tecnico d’ufficio era quello di verificare la quantità di terreno vegetale asportata dall’area denominata “K” e depositata sul lato opposto del cantiere presso cumuli di smarino, nonché di verificare la quantità di terreno vegetale depositato presso le aree denominate “H” e “H1”.

9.1 Dalla lettura della relazione emerge che già nel corso del sopralluogo di data 27.12.2018 il CTU era pervenuto alla conclusione (sulla quale hanno concordato i presenti al sopralluogo, tra i quali anche il ricorrente con il proprio legale e il suo consulente di parte, cfr. pag. 5 relazione di data 10.02.2019), che non era assolutamente possibile accertare la quantità di terreno vegetale attivo asportato dall’area denominata “K” e depositata sul lato opposto del cantiere, sia perché già asportata in precedenza e sia perché posizionata sul lato opposto del cantiere su dei cumuli di detriti di cui non era noto il volume originario.

Senonché successivamente il consulente ha, comunque, ritenuto di fornire un’” indicazione ” delle quantità (non più accertabili) basandosi su quanto gli era stato riferito (“ se corrisponde a verità, quanto affermato … ” e su medie aritmetiche plausibili (“ il che è del tutto plausibile, essendo prossima alla media ”).

Ne discende che all’evidenza il consulente non ha più compiuto una verifica di uno stato di fatto, quanto piuttosto un calcolo di una ipotesi probabile se non addirittura meramente possibile.

9.2 Pure la parte dell’incarico concernente la verifica della quantità di terreno vegetale depositato sulle aree denominate “H” e “H1” si fonda su una “ probabile situazione ” iniziale e intermedia delle aree “ ricostruite con elevato grado di probabilità ”.

9.3 Sicché le critiche e i dubbi sollevati in questa sede da parte della società resistente in merito all’efficacia probatoria dei quantitativi numerici determinati dal CTU, al quale – si ricorda - in via di istruzione preventiva era stato conferito l’incarico di accertare dei quantitativi di terreno vegetale, e non di stimare o ipotizzare i medesimi, non possono essere ritenute prive di fondamento.

9.4 Posto, quindi, che alcuna valenza e efficacia probatoria può essere attribuita alle risultanze della CTU, va anche rilevato che l’affermazione del ricorrente che il sette per cento del volume del terreno calcolata dal CTU sarebbe “ andata irrimediabilmente persa ” si rileva come del tutto arbitraria e pretestuosa.

Un tanto si ricava anche dal fatto che il consulente di parte del ricorrente, nello stimare un danno ipotetico, nella relazione di data 4.02.2020 (doc. 14 ricorrente) non ricorre in alcun modo ai quantitativi di terreno esistenti in origine o a quelli stimati dal CTU, ma si limita a stimare, in base a delle deduzioni sulle superfici e sulle sezioni della zona, il quantitativo di terreno vegetale che, in quanto “ addossato ad una ingente superficie di materiale potenzialmente inquinato ” potrebbe andare perso nelle operazioni di prelievo per il recupero “ a causa dell’inevitabile mescolamento dell’ultimo strato di terra vegetale a contatto con il materiale smarino ”.

Giova appena rimarcare come anche nelle precedenti relazioni, tese a “dimostrare” le violazioni agli accordi con i proprietari, il consulente di parte del ricorrente fa riferimento a “ materiale potenzialmente inquinante ” al quale sarebbe stato addossata senza alcuna compartimentazione la terra vegetale spostata (vedi doc. 9 ricorrente).

9.5 Riassumendo, va pertanto affermato che, anche volendo prescindere dalla mancata prova che la società si sia assunta un obbligo di custodia, il ricorrente non ha, comunque, fornito prova circa il fatto storico dell’avvenuto inquinamento della terra vegetale, fatto che secondo le prospettazioni del consulente di parte dovrebbe, oltretutto, avverarsi durante le “ operazioni di prelievo per il recupero della terra ” e, quindi in un momento futuro ossia, considerata la durata dell’occupazione temporanea, non prima del 2025.

10. Per quanto esposto le istanze istruttorie vanno rigettate in quanto irrilevante la prova per teste e inammissibile la consulenza tecnica per la sua natura esplorativa.

Il ricorso dell’impresa agricola “SA OB” va dichiarato inammissibile per difetto di interesse, mentre quello di SA OB in proprio deve essere rigettato in quanto infondato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto infondato.

Condanna parte ricorrente a rifondere alla società resistente le spese di lite che liquida in Euro 4.000,- (quattromila/00), oltre spese generali, accessori di legge e IVA, se e per quanto dovuto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Alda Dellantonio, Presidente

Margit Falk Ebner, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere

Michele Menestrina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Menestrina	Alda Dellantonio

IL SEGRETARIO