Pubblicato il 11/12/2023

N. 00712/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00368/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 368 del 2023, proposto dalla Mediagnostica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone, PEC zaccone0957@cert.avvmatera.it, e Giuseppe Ursone, PEC ursone0444@cert.avvmatera.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

-Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maddalena Bruno, PEC bruno0868@cert.avvmatera.it, con domicilio eletto in Potenza Via Vincenzo Verrastro n. 4 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;
-Azienda Sanitaria locale di Matera (ASM), in persona del Direttore generale p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

Centro Diagnostico Polispecialistico Heraclea S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

Ricorso ex artt. 112-115 Cod. Proc. Amm.,

per l’esecuzione della Sentenza TAR Basilicata n. 237 del 12.4.2023, passata in giudicato, in quanto non appellata;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 7.4.2015 la Mediagnostica S.r.l. chiedeva l’autorizzazione all’apertura nel Comune di Policoro di una struttura sanitaria per le prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini, specificando che aveva l’intenzione di operare in regime di diritto privato, senza voler ottenere l’accreditamento.

Con provvedimento prot. n. 112758 del 20.5.2015 la Regione Basilicata respingeva la predetta istanza, in quanto secondo l’allora vigente mappa di compatibilità, relativa al triennio 2014-2016, di cui alla Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014 risultava interamente soddisfatto il fabbisogno della branca di radiologia di tutta la Provincia di Matera, e pertanto il Comune di Policoro con provvedimento prot. n. 13543 del 27.5.2018 archiviava tale istanza.

La Mediagnostica S.r.l. impugnava il predetto provvedimento con il Ric. n. 635/2015, che veniva accolto da questo Tribunale con la Sentenza n. 279 del 24.3.2016 (passata in giudicato), in adesione alle Sentenze C.d.S. Sez. III n. 4788 del 26.9.2013 e n. 550 del 29.1.2013, in quanto la verifica di compatibilità in rapporto al fabbisogno regionale ed alla localizzazione territoriale delle strutture sanitarie non doveva essere effettuata per l’autorizzazione all’apertura di strutture private, che intendono offrire le prestazioni in regime privatistico con corrispettivi a carico degli utenti e non gravanti sulla spesa sanitaria regionale, in quanto non poteva essere precluso l’ingresso sul mercato di nuovi operatori economici.

La Regione Basilicata:

-con l’art. 62 L.R. n. 5/2016 ha stabilito che, al fine di ampliare l’assistenza sanitaria regionale mediante l’erogazione di prestazioni a totale carico del cittadino, la verifica di compatibilità con il fabbisogno regionale doveva essere effettuata, “dando preminenza all’interesse pubblico di rilevanza costituzionale della tutela della salute attraverso l’ampliamento dell’offerta sanitaria complessiva”, istituendo anche il silenzio assenso dopo 30 giorni dalla presentazione delle relative domande;

-e con l’art. 68 della stessa L.R. n. 5/2016 ha aggiunto i commi 10 bis, 10 ter, 10 quater e 10 quinquies all’art. 7 L.R. n. 28/2000, prevedendo che con il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di una struttura sanitaria potevano essere erogate tutte le prestazioni dell’intera branca anche mediante l’utilizzo di apparecchiature biomedicali, specificando che l’autorizzazione e verifica ex DPR n. 542/1994 venivano assorbite dal provvedimento di autorizzazione regionale, rilasciato per la branca diagnostica per immagini.

Conseguentemente, il Presidente della Giunta Regionale con Decreto n. 115 dell’11.5.2017 rilasciava alla Mediagnostica S.r.l. l’autorizzazione per l’apertura nel Comune di Policoro di una struttura di radiologia e diagnostica per immagini.

Successivamente, però, con istanza del 21.8.2017 la Mediagnostica S.r.l. chiedeva alla Regione di verificare la compatibilità con il fabbisogno regionale ex art. 3 L.R. n. 28/2000, in quanto aveva l’intenzione di voler ottenere l’accreditamento ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992, che poteva essere concesso solo in caso in cui la predetta verifica dovesse risultare positiva.

Con nota prot. 146580 del 20.9.2017 il Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria dichiarava la predetta istanza improcedibile, in quanto la suddetta Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014, di approvazione dei criteri per la determinazione dei fabbisogni regionali di prestazioni sanitarie, relativa al triennio 2014-2016, non poteva più essere applicata, anche perché con Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016 la Regione aveva stabilito che non potevano essere presentate istanze di accreditamento “nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche e strumentali ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000”, in attuazione del suindicato art. 68 L.R. n. 5/2016.

La Mediagnostica S.r.l. prima con istanze dell’8.11.2017 e del 9.11.2017 ha diffidato la Regione Basilicata a voler provvedere all’adozione ed alla definizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000 e poi con Ric. n. 176/2018 ha impugnato il silenzio, formatosi sulle predette diffide, deducendo la violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990.

Con Sentenza Parziale n. 744 del 12.11.2018 questo Tribunale ha:

-disatteso le eccezioni di inammissibilità della Regione Basilicata, in quanto: 1) l’intenzione, manifestata con l’istanza di autorizzazione del 7.4.2015, di operare in regime di diritto privato, non implicava una rinuncia definitiva alla futura richiesta dell’accreditamento istituzionale; 2) il rito del silenzio si applica anche agli atti amministrativi generali, di pianificazione e/o programmazione (cfr. Corte Costituzionale Sent. n. 166 del 29.5.2009, secondo cui la Regione Basilicata non poteva ritenersi libera di approvare il nuovo PIEAR “in ogni tempo”, in quanto “anche agli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione sono applicabili i principi generali di cui alla L. n. 241/1990 e, in particolare, quello contemplato dall’art. 2”; cfr. pure TAR Lazio Sez. II ter Sent. n. 8990 del 16.8.2018; TAR Bari Sez. I Sent. n. 1079 del 6.7.2008); 3) non poteva tenersi conto del richiamo alla Sentenza di questo Tribunale n. 436/2018, in quanto relativa alla diversa fattispecie dell’istanza, volta ad ottenere l’interpretazione dell’art. 33 L.R. n. 19/2017;

-accolto il Ric. n. 176/2018, in quanto la Regione Basilicata non poteva rinviare, dopo la scadenza dell’efficacia della suindicata Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014 e l’emanazione della citata Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, sine die l’adozione della definizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000, impedendo per un tempo indefinito l’accreditamento di nuove strutture sanitarie;

-e pertanto ordinava al Board Regionale di Accreditamento dell’Osservatorio regionale permanente per l’Accreditamento, istituito con la Del. G.R. n. 473 del 31.5.2018, di definire i criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000, ed alla Giunta Regionale di approvarli, entro 60 giorni, nominando Commissario ad acta il Direttore Generale o un suo delegato dell’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali.

La III^ Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza n. 5682 del 12.8.2019 ha confermato la predetta Sentenza Parziale n. 744 del 12.11.2018, in quanto “l’ingresso di nuovi operatori privati, in possesso dei requisiti per l’accreditamento, non può essere bloccato sine die per via dell’inerzia” della Regione, perché “gli adempimenti, pur complessi, devono avere un termine certo”.

La suddetta nota del Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria prot. 146580 del 20.9.2017, unitamente alla citata Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, erano state impugnate ai sensi dell’art. 21 bis L. n. 287/1990 anche dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dopo la ricezione delle note di Mediagnostica S.r.l. del 20.2.2018 e del 30.3.2018, con Ric. n. 333/2018, che è stato accolto da questo TAR con la Sentenza n. 577 del 10.7.2019 (passata in giudicato, perché non appellata), in quanto: 1) l’omessa approvazione dei criteri per la determinazione e/o la nuova mappatura dei fabbisogni regionali di prestazioni sanitarie per il triennio 2017-2019 ed il conseguente blocco e/o impedimento di nuovi accreditamenti ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992 e la stipulate di contratti per adesione ex art. 8 quiqnuies D.Lg.vo n. 502/1992 con le strutture private, solo autorizzate, “aveva violato le norme a tutela della concorrenza e penalizzato le strutture solo autorizzate, in possesso dei requisiti per ottenere l’accreditamento ed il convenzionamento, ed avvantaggiato le strutture sanitarie già accreditate e convenzionate, che avevano potuto incrementare il loro fatturato, approfittando del numero chiuso dei soggetti accreditati e convenzionati, che erogano le prestazioni sanitarie con rimborso a carico del Servizio Sanitario Regionale, costringendo gli utenti, per spendere meno, a rivolgersi a queste ultime”; 2) violando il principio, stabilito dall’art. 8 bis, comma 2, D.Lg.vo n. 502/1992, della facoltà dell’assistito di scegliere liberamente la struttura dove farsi curare, che sottende chiaramente l’obiettivo di consentire all’utente la scelta delle strutture sanitarie più efficienti e dotate delle apparecchiature più innovative sulla base di un equilibrato sistema di finanziamento, finalizzato al perseguimento dell’obiettivo di migliorare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità del servizio sanitario reso alla collettività; 3) sono state richiamate: A) “le Sentenze della Corte Costituzionale n. 361 del 7.11.2008 (che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 15, comma 3, L.R. 11 agosto 2004, n. 18, con il quale la Regione Calabria aveva stabilito che non potevano essere rilasciati nuovi accreditamenti fino alla determinazione del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio) e della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 4574 del 16.9.2013 (cfr. pure Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sentenze n. 234 del 23.5.2017 e n. 268 del 12.8.2016; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 1373 del 29.6.2016; TAR L’Aquila Sentenze nn. 138, 139, 140 e 141 del 13.2.2014), da cui si evince che la continua esclusione automatica ed indiscriminata dal novero dei soggetti accreditati e convenzionati delle strutture sanitarie solo autorizzate, determina un’illegittima discriminazione, in quanto, poiché il Servizio Sanitario Nazionale è caratterizzato dal principio della libertà dell’utente nella scelta della struttura di fiducia, alla quale lo stesso può rivolgersi per la fruizione dell’assistenza sanitaria, se tale scelta può essere operata a parità di condizioni, cioè pagando la stessa somma, deve ritenersi le strutture solo autorizzate non possono, come nella specie, essere escluse a priori e per un lungo periodo di tempo dall’accreditamento e dal convenzionamento”; B) le Sentenze TAR Basilicata n. 1112 del 12.12.2016 e n. 15 del 13.1.2017, nella parte in cui avevano precisato che dalle predette Sentenze della Corte Costituzionale n. 361 del 7.11.2008 e della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 4574 del 16.9.2013, “tenuto pure conto degli artt. 8 bis, comma 2, (facoltà dell’assistito di scegliere liberamente la struttura dove farsi curare), 8 quater, comma 3, lett. b), (al fine di “assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate”, possibilità di acquistare mediante i contratti ex art. 8 quinquies “quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato”) e 8 quater, comma 8, (revoca “della capacità produttiva in eccesso in misura proporzionale al concorso a tale superamento apportato dalle strutture pubbliche e private”) D.Lg.vo n. 502/1992, discende che la ripartizione dei tetti di spesa deve aprirsi a tutte le strutture sanitarie private autorizzate ed accreditate, che intendono erogare prestazioni sanitarie in favore del Servizio Sanitario pubblico e con oneri a carico dell’Amministrazione Sanitaria, in applicazione del principio della tutela della libera concorrenza, che risulta leso dall’automatica preclusione alla messa a contratto dei nuovi soggetti accreditati, e perciò non possono automaticamente ed indiscriminatamente essere esclusi tutti i soggetti” (accreditati e/o in possesso dei requisiti, per ottenere l’accreditamento), “che negli anni precedenti non hanno stipulato un contratto per adesione ex art. 8 quinquies D.Lg.vo n. 502/1992”, ma che “hanno fatto richiesta di essere ammessi ad erogare prestazioni a carico del Servizio Sanitario Nazionale, determinando così una discriminazione tra gli operatori”.

Con Sentenza n. 666 del 27.10.2020 (passata in giudicato, in quanto non appellata) questo Tribunale, dopo aver precisato che la Regione Basilicata aveva adempiuto all’obbligo statuito con le Sentenze TAR Basilicata n. 577 del 10.7.2019 e C.d.S. Sez. III n. 5682 del 12.8.2019, ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 176/2018, con i quali Mediagnostica S.r.l. aveva impugnato le Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019, di approvazione del “Fabbisogno delle prestazioni di specialistica ambulatoriale-Aggiornamento”, con la conferma dei criteri indicati nella Del. G.R. n. 1907 dell’11.12.2006, e n. 169 del 12.3.2020, di approvazione della mappa di compatibilità per il triennio 2019-2021, nella parte in cui, per la Branca di Radiologia Diagnostica dell’ASM, era stato indicato il colore “rosso”, corrispondente ad un residuo negativo, in quanto, a fronte di un fabbisogno di € 4.935.848,00, vi è un’offerta di € 7.877,539,00, da cui deriva un residuo negativo di € 2.941.691,00), per i seguenti motivi:

A) sebbene la Del. G.R. n. 169 del 12.3.2020 aveva “previsto per la Branca di Radiologia Diagnostica dell’ASM, il colore “rosso”, ribadendo, come condizione di ammissibilità per il conseguimento dell’accreditamento, la verifica di compatibilità in riferimento al fabbisogno regionale, tale Delibera Giuntale ha anche stabilito che “per il rilascio delle successive verifiche di compatibilità ai sensi dell’art. 3 L.R. n. 28/2000, le Aziende Sanitarie locali” dovevano “determinare, per Branca specialistica ed Area di Programma, il residuo non soddisfatto aggiornato”;

B) il colore rosso, contemplato per la Branca di Radiologia Diagnostica dell’ASM, non era di carattere definitivo e/o permanente per l’intero triennio 2019-2021 e perciò non costituiva un ostacolo insuperabile per l’ottenimento da parte della ricorrente dell’accreditamento;

C) il Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria con la nota prot. n. 130174 del 7.7.2020 aveva riscontrato l’ulteriore istanza della Mediagnostica del 13.5.2020, volta ad ottenere la verifica di compatibilità ex art. 3 L.R. n. 28/2000, specificando che tale istanza sarebbe stata istruita “a seguito della trasmissione del Piano di Programmazione aziendale, ad oggi non inoltrato”, in quanto con la citata Del. G.R. n. 169 del 12.3.2020 la Regione: 1) “ha impegnato le Aziende Sanitarie locali di Potenza e di Matera a trasmettere al Dipartimento Politiche della Persona il Piano di Programmazione aziendale di cui alla Del. G.R. n. 644/2019, ove riportare, relativamente all’offerta, per Branca specialistica ed area di Programma, sia i pareri favorevoli già rilasciati alle strutture private nel rispetto del punto 2 della Del. G.R. n. 340/2016 e non ancora contrattualizzate che le eventuali strutture pubbliche da potenziare, con l’indicazione rispettivamente dei “tetti di spesa assegnabili” in linea con il valore minimo tra tutti i tetti di spesa assegnati ai centri già contrattualizzati nell’anno 2018, fermo restando il rispetto del Tetto complessivo regionale di cui alla Legge n. 135/2012, delle risorse di cui all’art. 6 della L.R. n. 18/2018 e del residuo non soddisfatto per Branca specialistica ed Area di Programma in cui insiste la struttura”; 2) ha stabilito che, “per il rilascio delle successive verifiche di compatibilità ai sensi dell’art. 3 della L.R. n. 28/2000 e smi le Aziende Sanitarie locali sulla base del suddetto Piano devono determinare, per Branca specialistica ed Area di Programma, il residuo non soddisfatto aggiornato”;

D) pertanto, poiché il procedimento, attivato da Mediagnostica S.r.l. con la predetta istanza del 13.5.2020, non si era ancora concluso, sono state dichiarate inammissibili per difetto di interesse le impugnazioni con il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti delle suddette Delibere di Giunta Regionale n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020, in quanto non si era ancora verificata una lesione attuale e concreta dell’interesse di Mediadiagnostica ad ottenere l’accreditamento.

Parimenti, con Sentenza n. 234 del 30.3.2022 questo TAR ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASM n. 1131 del 15.12.2020, di approvazione del Piano di Programmazione aziendale, in attuazione delle suddette Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020, con la conferma del colore rosso per la Branca di Radiologia Diagnostica dell’ASM, in quanto, poiché il procedimento, attivato dalla ricorrente Mediagnostica con l’istanza del 13.5.2020, volta ad ottenere la verifica, preliminare per il conseguimento dell’accreditamento, di compatibilità ex art. 3 L.R. n. 28/2000, non si era ancora concluso, doveva ritenersi che, allo stato, non sussisteva una lesione attuale e concreta dell’interesse della ricorrente ad ottenere l’accreditamento.

Con Ric. n. 99/2022 Mediagnostica ha impugnato il silenzio della Regione Basilicata sull’istanza del 13.5.2020, reiterata con la diffida del 16.7.2021, volta ad ottenere la verifica di compatibilità ex art. 3 L.R. n. 28/2000, propedeutica all’accreditamento ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992.

Tale ricorso è stato accolto con la Sentenza TAR Basilicata n. 453 del 9.6.2022, concedendo alla Regione Basilicata il termine di 120 giorni per la decisione della più volte citata istanza del 13.5.2020, reiterata con la diffida del 16.7.2021.

Con Determinazione n. 380 del 24.10.2022 il Dirigente dell’Ufficio Pianificazione Sanitaria della Regione Basilicata, dopo aver richiamato le suddette Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020 e Delibera Direttore Generale ASM n. 1131 del 15.12.2020, le note dell’ASM del 5.8.2022 e del 20.9.2022 ed il preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. n. 127046 del 21.9.2022, ha ritenuto: 1) non compatibile con la programmazione regionale l’eventuale e/o successivo accreditamento della Mediagnostica S.r.l. per le prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini; 2) compatibile con la programmazione regionale l’eventuale e/o successivo accreditamento della Mediagnostica S.r.l. per le prestazioni di cardiologia, ostetricia, ginecologia e urologia.

Con Ric. n. 590/2022 Mediagnostica ha impugnato la predetta Determinazione n. 380 del 24.10.2022, unitamente alle presupposte Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020 e Delibera Direttore Generale ASM n. 1131 del 15.12.2020, deducendo la violazione dei principi di concorrenza, uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, leale cooperazione, buona fede e buon andamento dell’Amministrazione, della migliore tutela della salute e del diritto di iniziativa economica privata di cui agli artt. 3, 32, 41 e 97 della Costituzione, del principio ex art. 8 bis, comma 2, D.Lg.vo n. 502/1992 della libera scelta della struttura sanitaria da parte del paziente, evidenziando che:

1) il criterio quantitativo dell’analisi della domanda e dell’offerta dei servizi sanitari sulla base dei dati del fabbisogno storico, individuato dalle presupposte Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020, viola i predetti principi, precludendo l’accreditamento in favore della ricorrente, unico operatore della Branca Radiologia Diagnostica autorizzato, ma non accreditato e contrattualizzato, con sede nell’ambito territoriale dell’ASM (precisamente nell’Area di Programma “Metapontino-Collina Materana”), in quanto consente l’accreditamento di nuove strutture “solo in caso di fabbisogno in eccesso e non soddisfatto”, cioè se il fabbisogno in eccesso non può essere soddisfatto dalle strutture private già contrattualizzate, “continuando ad operare, in caso contrario, i soli soggetti già accreditati e convenzionati”;

2) la mappa di compatibilità per il triennio 2019-2021 era stata elaborata sulla base del solo criterio quantitativo del fabbisogno storico e/o del tetto di spesa storico, non prevedendo alcun criterio qualitativo e concorrenziale (tra strutture sanitarie solo autorizzate e strutture accreditate e convenzionate) di apertura all’accreditamento di nuovi soggetti, funzionale all’incentivazione della qualità ed efficienza del servizio e della libertà di scelta del paziente;

3) tre delle 4 strutture, accreditate e contrattualizzate nell’ambito territoriale dell’ASM per la Branca Radiologia Diagnostica nel periodo 2017-2020 avevano beneficiato di un notevole aumento dei tetti di spesa (precisamente: il tetto di spesa del Centro Radiologico Madonna della Bruna era aumentato da € 452.758,00 del 2017 a € 836.292,63 del 2020; il tetto di spesa del Centro Diagnostico Polispecialistico Heraclea S.r.l. era aumentato da € 80.000,00 del 2017 a € 99.711,19 del 2020; il tetto di spesa del Centro Radiologico Dr. Jula & C. S.r.l. era aumentato da € 303.478,00 del 2017 a € 550.874,27 del 2020; mentre il tetto di spesa del Centro Radiologico Lucano S.r.l. si era ridotto da € 1.094.347,00 del 2017 a € 987.344,60 del 2020);

C) la contestata Determinazione n. 380 del 24.10.2022 è stata impugnata anche, nella parte in cui è stato ritenuto compatibile con la programmazione regionale l’eventuale e/o successivo accreditamento per le prestazioni di cardiologia, ostetricia, ginecologia e urologia, esclusivamente se tale compatibilità è stata valutata come temporanea e/o eccezionale, per le esigenze momentanee, derivanti dall’emergenza sanitaria Covid 19, in attuazione della Del. G.R. n. 717/2020, per gli stessi motivi sopra indicati, con riferimento alla ritenuta incompatibilità con la programmazione regionale dell’eventuale e/o successivo accreditamento per le prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini.

Con Sentenza n. 237 del 12.4.2023, passata in giudicato, perché non appellata, questo Tribunale ha accolto il predetto Ric. n. 590/2022 e per l’affetto ha annullato le impugnate Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020 e Delibera Direttore Generale ASM n. 1131 del 15.12.2020 e la conseguente Determinazione regionale n. 380 del 24.10.2022, nella parte relativa alla valutazione di incompatibilità con la programmazione regionale dell’eventuale e/o successivo accreditamento della ricorrente per le prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini, in quanto:

A) la Del. G.R. n. 1907 dell’11.12.2006, confermata dalle impugnate Delibere G.R. n. 644 del 24.9.2019 e n. 169 del 12.3.2020 (di approvazione della mappa di compatibilità per il triennio 2019-2021) ed anche dalla Del. Direttore Generale ASM n. 1131 del 15.12.2020, prevedono esclusivamente il criterio quantitativo dell’analisi della domanda e dell’offerta dei servizi sanitari sulla base dei dati del fabbisogno storico, che, contemplando nuovi accreditamenti solo in caso di fabbisogno non soddisfatto, tenendo pure conto dei tempi di attesa delle prestazioni, impedisce nuovi ingressi e mantiene invariato il numero dei soggetti accreditati e convenzionati, consolidandone la posizione mediante l’assicurazione degli stessi volumi di produzione, mentre la Regione avrebbe dovuto adottare anche criteri pro-competitivi di tipo prestazionale e/o qualitativo, finalizzati al miglioramento della qualità del servizio sanitario attraverso l’accreditamento e la contrattualizzazione di nuove strutture private, come pure indicato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella segnalazione n. 1616 del 4/9.9.2019, pubblicata nel Bollettino del 23.9.2019, con la quale ha invitato la Regione Basilicata ad avere “un approccio più attento alla valutazione della qualità e delle performance delle strutture e di prevedere meccanismi per favorire l’accesso ai fondi pubblici anche da parte di nuovi operatori”;

B) è stata condivisa la Sentenza della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 1043 del 4.2.2021, nella parte in cui statuisce che: 1) “un sistema basato sulla sussidiarietà orizzontale tra operatori sanitari pubblici e privati accreditati non può sfuggire alle regole, operanti per qualunque settore del mercato, della concorrenzialità volta sia a valutare l’ingresso di nuovi operatori, sia a verificare periodicamente gli operatori già accreditati, sia, conseguentemente, a valutare eventualmente il livello e gli eventuali necessari miglioramenti dell’efficientamento e della razionalizzazione della rete”, desumibile anche dalla durata limitata nel tempo dell’accreditamento; 2) il “reiterato rinnovo dell’accreditamento finisce con il rappresentare il consolidamento della stessa posizione di plusvalore concorrenziale a scapito della necessaria verifica, periodica e trasparente, della eventuale maggiore efficienza e qualità di soggetti aspiranti, alla luce della necessità che l’offerta sanitaria sia costantemente verificata, aggiornata e rinnovata”, condividendo “il richiamo dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, che in più occasioni ha escluso l’utilizzo della definizione del fabbisogno quale strumento limitativo della concorrenza nel settore, tale da condurre, con il congelamento delle posizioni dei già accreditati, a restrizioni indebite del numero degli operatori”, che “aumentando le prestazioni erogate, continuano a coprire anche aumenti di fabbisogno mantenendo una tendenziale chiusura anticoncorrenziale del sistema”; 3) “solo una visione dinamica, nonché una valutazione periodicamente rinnovata ed aperta alla comparazione tra chi è già accreditato e chi aspira ad esserlo, può rispondere alla migliore e più efficiente allocazione delle risorse disponibili”, specificando che “quanto più la valutazione è periodica, cioè dinamica, e quanto meno si consolidano posizioni di vantaggio in singoli operatori, tanto più potranno emergere efficienza e risparmio a vantaggio della spesa sanitaria regionale”, e stigmatizzando il comportamento della Regione Molise, “limitandosi a chiudere il mercato a solo, perdurante ed esclusivo vantaggio degli operatori già accreditati, a cui si chiede di aumentare le prestazioni erogate ove il fabbisogno aumenti, in luogo di offrire ad altri potenziali aspiranti in possesso dei requisiti la possibilità di compartecipare all’offerta sanitaria in regime di accreditamenti”; 4) “nuovi accreditamenti non determinerebbero un aumento dei tetti di spesa, ma soltanto la verifica e meramente eventuale redistribuzione delle risorse esistenti, in funzione della concorrenza, efficienza e qualità dell’offerta rivolta ai cittadini”; 5) l’obiettivo delle norme in materia di accreditamento “è quello di migliorare tutti gli aspetti dell’offerta rivolta ai pazienti e mai quello di salvaguardare un mercato chiuso da cui alcuni potenziali aspiranti rischiano di essere esclusi sine die”;

C) è stato precisato che la valutazione di compatibilità con la programmazione regionale dell’eventuale e/o successivo accreditamento della ricorrente per le prestazioni di cardiologia, ostetricia, ginecologia e urologia, contenuta nella contestata Determinazione n. 380 del 24.10.2022, non è stata effettuata per le esigenze momentanee, derivanti dall’emergenza sanitaria Covid 19, in attuazione della Del. G.R. n. 717/2020, in quanto, poiché con tale Delibera la Giunta Regionale ha stabilito che le Aziende Sanitarie di Potenza e di Matera avrebbero potuto incrementare temporaneamente ed eccezionalmente i tetti di spesa dell’anno 2020 alle strutture private accreditate e contrattualizzate per le prestazioni non erogate dalle strutture pubbliche nel periodo 9.3.2020-31.12.2020, risulta evidente che non può essere applicata alla ricorrente, solo autorizzata e non ancora accreditata.

Con il presente ricorso, notificato il 25.7.2023 e depositato nella stessa giornata del 25.7.2023 Mediagnostica ha chiesto l’esecuzione del predetto giudicato, formatosi sulla Sentenza TAR Basilicata n. 237 del 12.4.2023.

Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, richiamando la nota del Dirigente dell’Ufficio Pianificazione Sanitaria della Regione Basilicata prot. n. 116215 del 29.5.2023, facendo pure presente che stava adempiendo a tale giudicato, in recepimento anche del recente D.M. del 19.12.2022.

Nella Camera di Consiglio del 6.12.2023 il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, va affermata l’ammissibilità del ricorso in esame, in quanto la suddetta nota del Dirigente dell’Ufficio Pianificazione Sanitaria della Regione Basilicata prot. n. 116215 del 29.5.2023, richiamata dalla Regione Basilicata, è di evidente natura soprassessoria, perché si limita ad affermare che “l’Ufficio sta predisponendo il provvedimento di presa d’atto della Sentenza TAR Basilicata n. 237 del 12.4.2023, dovendo determinare il fabbisogno sulla base di citeri procompetitivi di tipo prestazionale/qualitativo, finalizzati al miglioramento della qualità del servizio sanitario”.

Con il ricorso la parte ricorrente, nel contestare appunto la matura elusiva della suddetta nota, lamenta anche che essa priverebbe “l’esponente delle utilità legittimamente prima accordategli dalla stessa regione (compatibilità positiva per le branche specialistiche di cardiologia, ostetricia e

ginecologia e di urologia)”. Al riguardo la Regione eccepisce che le questioni relative alle suddette branche non possono formare oggetto dell’ottemperanza.

Sennonché la citata nota del 29.5.2023 non contiene alcun riferimento a tali branche, per cui è evidente che le questioni relative alle branche di cardiologia, ostetricia e ginecologia e di urologia, esulano dall’ambito della presente sentenza di ottemperanza, per le quali la stessa Sentenza n. 237/2023 ha espressamente statuito che c’è stata la positiva valutazione di compatibilità con la programmazione regionale.

Nel merito, il ricorso è fondato, in quanto a tutt’oggi la Regione Basilicata non ha ancora approvato il Fabbisogno delle prestazioni di specialistica ambulatoriale e la relativa Mappa di compatibilità.

Pertanto, il Collegio ordina alla Regione Basilicata, di definire i criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000, entro il termine perentorio del 30.6.2024.

Nel caso di inutile decorso del predetto termine perentorio è nominato sin d’ora Commissario ad acta il Direttore Generale o un suo delegato dell’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali con sede in Roma Via Piemonte n. 60 (c.a.p. 00187, e-mail info@agenas.it, PEC agenas@pec.agenas.it e dir@pec.agenas.it), il quale dovrà approvare, in sostituzione della Regione Basilicata, i suddetti criteri di determinazione del fabbisogno regionale delle prestazioni sanitarie, con onere a carico della Regione inadempiente da liquidare ai sensi dell’art. 2 D.M. 30.5.2002 con separato Decreto Collegiale.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c., le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie per quanto di ragione il ricorso in epigrafe, nei sensi indicati in motivazione.

Condanna la Regione Basilicata al pagamento, in favore della ricorrente Mediagnostica S.r.l., delle spese di giudizio, che vengono liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di Contributo Unificato nella misura versata; spese compensate nei confronti dell’ASM.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente Ordinanza ai difensori della parte ricorrente e della Regione Basilicata ed al Direttore Generale dell’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali con sede in Roma Via Piemonte n. 60 (c.a.p. 00187, e-mail info@agenas.it, PEC agenas@pec.agenas.it e dir@pec.agenas.it).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Paolo Mariano, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pasquale Mastrantuono	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO