Pubblicato il 11/04/2025

N. 01321/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01194/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2021, proposto da EL OD S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Luca Griselli e Manuela Muscardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - RE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

- della Deliberazione dell'Autorità 23 marzo 2021 n. 118/2021/R/EEL, avente ad oggetto: “REINTEGRAZIONE DEI COSTI RELATIVA AGLI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI ENEL PRODUZIONE S.P.A. ESSENZIALI PER LA SICUREZZA DI AMBITI TERRITORIALI SERVITI DA RETI ELETTRICHE CON OBBLIGO DI CONNESSIONE DI TERZI, NON INTERCONNESSE CON LA RETE DI TRASMISSIONE NAZIONALE”;

- dell'allegato A alla medesima Deliberazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - RE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2025 la dott.ssa Marilena Di Paolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, EL OD s.p.a. (d’ora in poi solo EL), è titolare di alcune unità di produzione che operano su reti elettriche non interconnesse (c.d. unità isolate).

2. Le unità isolate sono essenziali per la sicurezza degli ambiti territoriali serviti da queste reti, essendo le uniche risorse in grado di garantire la continuità del servizio elettrico su detti ambiti e di fornire anche i diversi servizi ancillari indispensabili all’erogazione di tale servizio.

3. Nell’elenco degli impianti essenziali previsto dall’art. 3.1. dell’Allegato A della Deliberazione ARG/elt/89/09, per l’anno 2013, ER ha incluso le unità isolate nella disponibilità di EL: Stromboli, Ginostra, Panearea-AR, UD-AR, Filicudi, AP, EN, VU termo, S. Marina Salina e Malfa.

4. In data 2 dicembre 2015 EL trasmetteva all’Autorità per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico (d’ora in poi solo Autorità) la richiesta di reintegrazione dei costi di generazione per l’anno 2013, quantificati in € 16.392.543, relativi agli impianti essenziali ubicati sulle Isole minori. Più precisamente trasmetteva la relazione tecnica recante la “descrizione dei costi di produzione e dei ricavi delle unità di produzione di energia elettrica” in questione (AP, EN, UD, Filicudi, Santa Maria Salina, Malfa, VU Termo, Stromboli, Ginostra, Panarea) (docc. 10-12).

5. In data 8 agosto 2016, EL presentava la richiesta di reintegrazione per l’anno 2014, accompagnata da apposita relazione tecnica (docc. 13 e 14), redatta secondo le medesime modalità degli anni precedenti, per un ammontare complessivo dei costi di generazione pari a € 17.318.843 (pag. 6, doc. 13).

6. In relazione agli anni 2013 e 2014 veniva riconosciuto in favore di EL un acconto sugli importi richiesti pari a € 10.676.000 per ogni anno, come previsto dalla normativa vigente (delibere ARERA 192/2016 e 864/2017, doc.ti 15 e 16).

7. Con richiesta del 14 marzo 2018 (prot. 9155 ARERA, doc. 17), l’Autorità chiedeva alla capogruppo EL S.p.A. di fornire una serie di informazioni e dichiarazioni, relative alla regolarità dei rapporti infragruppo (distributore, venditore, produttore) (cfr. doc.17).

8. Per quanto oggetto dell’odierno ricorso, l’Autorità, inoltre, richiedeva di:

(….)

b) fornire, in relazione al costo "Operation and Maintenance", dettagli circa i motivi degli incrementi tra l'anno 2009 - l'ultimo anno oggetto di reintegrazione - e gli anni 2012, 2013 e 2014, specialmente con riferimento agli impianti AP, UD, Filicudi, S. Maria Salina, Malfa e Stromboli, dove le operazioni di manutenzione ordinaria e straordinaria non sembrano giustificare interamente detti incrementi;

(…..)

f) relativamente all'anno 2013, verificare che i costi fissi dell'impianto Panarea-AR considerati ai fini della determinazione del corrispettivo di reintegrazione (cfr. voce "Totale costi fissi" del foglio "Tabella 3" nel file "Allegato 2" dell'istanza) tengano già conto dell'utilizzo del "Fondo per rischi e oneri per passività ambientali", dato che la somma dei costi "O&M", "Personale" e "Imposte e canoni" (cfr. foglio "Tabella 5" del citato file) differisce dalla voce "Costi fissi al netto di remunerazione capitale e amm." (cfr. foglio "Tabella 3" del file sopra menzionato) per un importo esattamente pari all'utilizzo del "Fondo per rischi e oneri per passività ambientali" dell'impianto Panarea-AR;

g) fornire dettagli circa la potenza dell'impianto Panarea-AR, relativamente all'anno 2013, in quanto la somma delle potenze di ciascun gruppo elettrogeno non corrisponde alla potenza complessiva dell'impianto (cfr. la tabella "Impianto Panarea" a pag. 29 dell'istanza);

h) giustificare l'incremento del costo "Personale" dell'impianto UD nell'anno 2013, rispetto a quanto riportato con riferimento agli anni 2012 e 2014;

i) fornire dettagli circa i costi fissi degli impianti AP e Ginostra relativamente all’anno 2014, in quanto la somma delle singole voci di costo O&M, “Personale” e “Imposte e canoni” (cfr. foglio “Tabella 5” del file excel allegato all’istanza) non corrisponde alla voce “costi fissi al netto di remunerazione capitale e amm. (cfr. foglio “Tabella 3” del citato file)

j) per ciascun impianto in oggetto, indicare la tipica frequenza delle manutenzioni di maggiore entità sotto il profilo tecnico-economico, limitatamente agli interventi manutentivi i cui oneri rientrano nei costi fissi ex comma 65.13, lett. b), della deliberazione 111/06”.

9. Con nota del 29 marzo 2018, EL riscontrava la richiesta fornendo chiarimenti (docc. da 26 a 31). In particolare, con riferimento ai citati quesiti, in sintesi, EL esponeva:

b) Prima di entrare nel merito della giustificazione puntuale degli incrementi di costo richiesti dall’Autorità, si fornisce di seguito una indicazione di alcuni fattori strutturali che hanno determinato un aumento generale dei costi O&M negli anni oggetto di richiesta.

Come già segnalato in occasione della precedente risposta alla richiesta di chiarimenti (prot. EL –PRO- 09/03/2018-0005264), a seguito dell’entrata in vigore del DLgs 152/2006 “Testo Unico sull’Ambiente” recante norme in materia ambientale, ed in particolare degli art. 269 e 281 che prevedono l’ottenimento dell’autorizzazione alle emissioni, sono stati imposti per ciascuna centrale nuovi limiti emissivi di inquinanti in atmosfera più stringenti. Tale previsione si applica sia ai gruppi di nuova installazione che alle unità di produzione esistenti.

A seguito di tali nuove previsioni di legge, su tutti gli impianti ubicati sulle isole si è reso necessario programmare una serie di interventi al fine di permettere alle centrali di rispettare i limiti imposti rendendo necessario dal 2009 un programma di revisione generale e parziale che si è protratto negli anni successivi; tali interventi si sono sovrapposti, presso le isole Eolie e di AP, con la normale attività ciclica di manutenzione delle macchine. Per l’impianto di EN si era già avviato il progetto di revisione negli anni precedenti il 2009.

La modifica di contesto derivante da quanto sopra esposto ha determinato l’esigenza di una revisione dei criteri di attribuzione delle attività e dei relativi costi del servizio prestato, come noto, sia del presidio interno assicurato tramite contratto intercompany dal personale di e-distribuzione che da risorse esterne (…).

f) Si conferma che tra i costi fissi della Centrale di Panarea è stato incluso il valore pari a circa 34 mila euro per utilizzi relativi all’attività di bonifica suolo contaminato da gasolio (in coerenza con quanto stabilito in sede di riconoscimento del corrispettivo di reintegro per gli impianti essenziali per l’anno 2012 con delibera 307/2015/R/eel).

h) La voce relativa ai costi del personale direttamente imputati ai singoli impianti in contabilità analitica, è principalmente legata ai costi del personale intracompany, ossia il costo del personale di altre unità di EL OD che hanno fornito servizio presso le Isole Eolie per esigenze di manutenzione straordinaria.

In particolare, nell’anno 2013 per la Centrale di UD, l’incremento del costo del personale è da ascrivere interamente a due commesse intracompany per attività di manutenzione straordinaria affidate alla struttura di “Thermo Central Maintenance” (sostituzione quadri MT e ripristino vasche imhoff) ;

i) Con riferimento a quanto richiesto, si rileva che il dato corretto è quanto inserito nell’Istanza di reintegro alla tabella 5;

j) Per la risposta al quesito si rimanda al file excel denominato “quesito j” (doc. 31).

10. Con Deliberazione 23 marzo 2021, 118/2021/R/EEL, oggetto dell’odierno ricorso, l’Autorità ha stabilito - con riferimento alle unità UD, AR, AP, EN e VU - che “ ER S.p.A. riconosca, a EL OD S.p.A., nei termini indicati in premessa e con riferimento alle unità isolate, il corrispettivo di reintegrazione dei costi per l’anno 2014, il cui importo è indicato nell’Allegato A ”, dove è indicato un importo di € 6.121.000 (seimilionicentoventunomila).

11. Nel quart’ultimo “CONSIDERATO” e seguenti, l’impugnata Deliberazione afferma che:

“ - l’Autorità ha sinora determinato il Corrispettivo per le unità isolate con riferimento a quattro anni (2010-2013), a fronte di apposite istanze avanzate da EL OD;

- i dati economici consuntivi delle unità isolate relativi a un periodo continuativo di quattro anni rappresentano un’adeguata base informativa per effettuare valutazioni in merito alle dinamiche economiche che caratterizzano le singole unità;

- dall’analisi dei dati economici forniti da EL OD nelle istanze di reintegrazione con riferimento all’anno 2014 e ai quattro anni precedenti, è emerso un progressivo aumento dei Corrispettivi richiesti, che, al netto delle dinamiche relative ai costi variabili, è prevalentemente dovuto all’incremento dei costi fissi operativi diversi dall’ammortamento (di seguito: costi fissi operativi);

- dall’esame dei dati dei costi fissi operativi riconosciuti in relazione alle singole unità isolate per gli anni dal 2010 al 2013, rivalutati all’anno 2014 con l’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (senza tabacchi) dell’Istat (di seguito: indice FOI) ed espressi in termini unitari (per MW), e dal confronto di tali dati con i costi fissi operativi unitari delle unità isolate nell’anno 2014, emerge, nell’anno 2014, in relazione alle unità UD, AR, AP, EN e VU termo, detti costi hanno subito un incremento tale da risultare soltanto parzialmente ammissibili, anche se si considerano le taglie delle medesime unità e gli elementi informativi forniti da EL OD per motivare detto aumento ”.

L’Autorità ha quindi “ritenuto opportuno” con riferimento alle unità UD, AR, AP, EN e VU termo “ riconoscere …un importo di costi fissi operativi inferiore a quanto indicato da EL OD nell’istanza di reintegrazione e tale da assicurare che il costo fisso operativo unitario (per MW) di ciascuna delle citate unità sia pari al massimo tra i valori di seguito descritti, da calcolare previa rivalutazione al 2014, con l’indice FOI, dei costi fissi operativi unitari delle unità isolate relativi agli anni dal 2010 al 2013:

- il massimo costo fisso operativo unitario annuo riconosciuto all’impianto in esame in relazione agli anni dal 2010 al 2013;

- la media tra il massimo costo fisso operativo unitario annuo riconosciuto rispetto ai menzionati quattro anni per l’unità isolata con capacità inferiore più prossima a quella dell’impianto considerato e il corrispondente massimo costo dell’unità isolata con capacità superiore più prossima a quella dell’impianto esaminato ”.

12. Con ricorso notificato il 16 luglio 2021 e ritualmente depositato, a seguito di trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, EL ha domandato l’annullamento della Deliberazione dell’Autorità 23 marzo 2021 n. 118/2021/EEL e dell’allegato A alla medesima Deliberazione.

13. Si è costituita in giudizio l’Autorità per resistere al ricorso depositando documenti e memoria.

14. All’udienza pubblica del 26 marzo 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso, la società ricorrente EL censura il provvedimento impugnato deducendo i seguenti sei motivi di illegittimità.

2. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta i vizi di violazione dell’art. 10- bis della L. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria; eccesso di potere per travisamento, illogicità e irragionevolezza: in sintesi, EL censura l’operato dell’Autorità, che avrebbe parzialmente respinto l’istanza della ricorrente per la reintegrazione dei costi di produzione per il 2013, riconoscendo solo una quota parte dei costi fissi operativi e così abbattendo significativamente il quantum del corrispettivo di reintegrazione richiesto, senza aver previamente comunicato le ragioni ostative al suo integrale accoglimento. In altre parole, la ricorrente sostiene che dopo la richiesta di chiarimenti in data 22 marzo 2018 (doc. 25), cui EL aveva dato pronto riscontro (doc. 26), l’Autorità avrebbe adottato il provvedimento impugnato senza preavviso dei motivi ostativi all’integrare accoglimento della richiesta di reintegro dei costi di generazione.

3. Con il secondo motivo di ricorso, EL deduce i vizi di violazione dell’art. 3 della L. 241/1990; violazione dell’art. 10 c. 1 lett. b) della L. 241/1990; difetto e perplessità della motivazione. Difetto di istruttoria. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di leale collaborazione e del giusto procedimento: a dire della ricorrente, la delibera non conterrebbe alcuna motivazione espressa che permetta di comprendere per quale ragione l’Autorità abbia ritenuto di non poter riconoscere integralmente i costi fissi operativi, né le ragioni per cui gli elementi informativi forniti da EL (doc. 26) non fossero idonei a giustificare, dal punto di vista economico, gestionale e contabile, detti incrementi.

4. Con il terzo motivo la ricorrente deduce i vizi di violazione dei criteri di cui alla deliberazione 111/06 e s.m.i.; violazione dell'art. 11 delle preleggi al Codice civile e del divieto di retroattività degli atti amministrativi. Violazione degli artt. 3, 23, 41 e 97 Cost., violazione del principio di legalità. Violazione dei principi di affidamento e di certezza del diritto. Violazione dei principi di trasparenza e clare loqui . Violazione dell’art. 41 della Carta europea dei diritti e degli art. II-101 del Trattato per la Costituzione europea. Erroneità dei presupposti, travisamento e difetto di motivazione: secondo la ricorrente l’Autorità avrebbe illegittimamente introdotto ex novo (ed ex post ) una sorta di “benchmark”, che a sua volta costituirebbe in sostanza un vero e proprio tetto massimo dei costi riconoscibili (calcolato vuoi in relazione al costo unitario massimo riconosciuto negli anni precedenti per le medesime unità essenziali, vuoi in relazione ad una presunta media dei costi unitari per impianti essenziali ubicati sulle isole minori asseritamente equiparabili dal punto di vista della “taglia”). Sarebbero stati violati gli artt. 63.13, 65.19 e 65.20 della Deliberazione 111/06. Aggiunge la ricorrente che l’Autorità avrebbe introdotto indebitamente un nuovo criterio per via provvedimentale e non regolatoria, così risultando inficiato anche sotto tale profilo e segnatamente per violazione dei principi di legalità e gerarchia delle fonti, di irretroattività degli atti amministrativi, di affidamento e con i connessi valori di certezza e stabilità delle situazioni giuridiche;

5. Con il quarto motivo di ricorso, EL aggiunge la violazione degli artt. 1, 2, c. 12, lett. e) e 3 della L. 481/1995. Violazione dell’art. 3, comma 11, del D.L. 185/08. Violazione degli artt. 3, 23, 41, 42 e 97 Cost. Violazione del principio di necessaria redditività dei servizi pubblici e di necessaria copertura dei costi sostenuti nell’interesse generale: afferma che il criterio introdotto ex post dall’Autorità sarebbe illegittimo anche perché fisserebbe un vero e proprio tetto massimo (desumendole dai dati relativi agli anni pregressi), oltre il quale i costi operativi non sarebbero mai ammessi a reintegrazione (pur essendo stati effettivamente sostenuti dall’operatore economico).

In tal modo sarebbe violato – a dire della ricorrente - l’art. 3, comma 11, del D.L. 185/08, secondo cui l’inclusione delle unità produttive tra gli impianti essenziali deve garantire una “equa remunerazione dei produttori”: s’imporrebbe, dunque, non solo la copertura dei costi, ma anche un’equa remunerazione dei titolari delle unità essenziali per la sicurezza del sistema elettrico;

6. Con il quinto motivo, EL deduce, oltre ai vizi denunciati nel motivo di ricorso che precede, i vizi di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità, carenza di istruttoria e dei presupposti, difetto di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità: la ricorrente sostiene che il criterio introdotto dall’Autorità sarebbe intrinsecamente ed obiettivamente illegittimo, in quanto – secondo la ricorrente - avulso ed illogico, rispetto alla realtà degli impianti di produzione delle Isole minori e alla struttura effettiva dei relativi costi operativi.

7. Infine, con il sesto e ultimo motivo di ricorso, la ricorrente deduce ulteriori profili di eccesso di potere, per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento, difetto di motivazione. Violazione della pertinente disciplina di cui alla Del. 111/06. Sviamento: la ricorrente sostiene che i costi di cui ha chiesto il riconoscimento sono effettivamente giustificabili e giustificati in base alle risultanze dei bilanci e cioè in coerenza con quanto prescritto dalla Deliberazione 111/06 (i costi esposti sono desumibili da bilanci certificati, civilistico e unbundling ). A dire della ricorrente, ciò non sarebbe stato contestato dall’Autorità, la quale si sarebbe limitata ad abbattere i costi operativi richiesti da EL semplicemente in quanto risultavano maggiori di quelli degli anni precedenti o rispetto a quelli di centrali asseritamente assimilabili (ma senza aver mai prospettato che tale incremento non fosse giustificato).

8. Si può ora passare all’esame delle censure dedotte da parte ricorrente.

9. Preliminarmente, occorre richiamare il quadro normativo e la giurisprudenza formatasi in materia di dispacciamento dell’energia elettrica nell’ambito di reti non interconnesse con il sistema elettrico nazionale, oggetto dell’odierno ricorso.

9.1. L’Allegato A della Deliberazione ARG/elt/89/09 individua le modalità di erogazione del pubblico servizio di dispacciamento nell’ambito delle aree del territorio nazionale servite dalle reti non interconnesse, indicate nell’Allegato 1, relative ad impianti situati sulle isole e definiti come “impianti essenziali”.

9.2. La rete non interconnessa è definita dall’art. 1 del richiamato Allegato A come una “ rete con obbligo di connessione di terzi non connessa alla rete di trasmissione nazionale neppure indirettamente attraverso altre reti con obbligo di connessione di terzi o attraverso collegamenti in corrente continua ”.

9.3. La Deliberazione 111/06, all’art. 63, prevede che “ Entro il 31 ottobre di ciascun anno ER predispone e pubblica sul proprio sito internet l’elenco degli impianti essenziali per la sicurezza del sistema elettrico valido per l’anno solare successivo, formato secondo le modalità definite, nel rispetto dei criteri di cui al presente articolo, nel Codice di Rete ”.

9.4. La norma è ripresa dall’art. 3.1. del citato Allegato A della Deliberazione ARG/elt/89/09 per cui “ ER individua e pubblica l’elenco degli impianti essenziali per la sicurezza del sistema per ciascuna rete non interconnessa secondo le medesime modalità di cui all’articolo 63, comma 1, della deliberazione n. 111/06” e il successivo comma 3 prevede che “agli impianti essenziali per la sicurezza per la sicurezza delle reti non interconnesse di cui al comma 3.1 si applicano gli articoli 63, 64 e 65 della deliberazione n. 111/06 con riferimento alle disposizioni relative agli impianti ammessi alla reintegrazione dei costi di generazione ”.

9.5. L’impianto essenziale è definito dall’art. 63, comma 2, della Deliberazione n. 111/06 come ciascun impianto di produzione “ in assenza del quale, anche in ragione delle esigenze di manutenzione programmata degli altri impianti di produzione e degli elementi di rete, non sia possibile, nell’anno solare successivo, assicurare adeguati standard di gestione in sicurezza del sistema elettrico ” ed essenziale “ ogni altro impianto di produzione appartenente ad un raggruppamento di impianti essenziale ”. Per l’art. 3, comma 11, della Legge 28 gennaio 2009, n. 2, di conversione del Decreto-Legge 29 novembre 2008, n. 185, sono “ essenziali per il fabbisogno dei servizi di dispacciamento (…) gli impianti che risultano tecnicamente e strutturalmente indispensabili alla risoluzione di congestioni di rete o al mantenimento di adeguati livelli di sicurezza del sistema elettrico nazionale per significativi periodi di tempo ”.

9.6. L’art. 65 della Deliberazione n. 111/06 fissa i vincoli afferenti gli impianti essenziali per la sicurezza del sistema elettrico ammessi alla reintegrazione dei costi. In particolare, ai sensi dell’art. 65.1. “ L’utente del dispacciamento di un impianto essenziale per la sicurezza del sistema elettrico ammesso alla reintegrazione dei costi deve formulare, con riferimento alle unità di produzione di detto impianto, offerte sul mercato del giorno prima, sul mercato di aggiustamento e sul mercato per il servizio di dispacciamento, nel rispetto dei vincoli e criteri definiti da ER ” inoltre la norma prevede che ER possa chiedere a tale utente che “ non formuli, con riferimento alle unità di produzione di detto impianto, alcuna offerta. Compatibilmente con i vincoli di rete, ER può movimentare le unità localizzate in una stessa zona e nella disponibilità del medesimo utente del dispacciamento in modo da minimizzare le attese di sbilanciamento dati i programmi post-MI, a condizione, tuttavia, di non determinare una variazione della somma complessiva dei programmi post-MI delle suddette unità in ciascun periodo rilevante ”.

9.7. Secondo la giurisprudenza di questa Sezione, la valutazione di essenzialità effettuata da ER, gestore della rete, riguarda l'indispensabilità dell'impianto per il dispacciamento da un punto di vista strettamente tecnico e ad essa segue quella dell'Autorità, che stabilisce l'assoggettamento della capacità dichiarata essenziale da ER a uno dei regimi di essenzialità ex artt. 63 – 65- bis dell'allegato A della Deliberazione n. 111/06, regimi che hanno l'effetto di vincolare la formulazione delle offerte sul mercato elettrico e che regolano la remunerazione della capacità essenziale. (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 2 aprile 2019, n.729).

9.8. L’art. 63.11 prevede che l’utente del dispacciamento di un impianto di produzione essenziale per la sicurezza possa chiedere all’Autorità, entro trenta giorni dalla pubblicazione dell’elenco degli impianti essenziali per la sicurezza del sistema elettrico di cui al comma 63.1, l’ammissione alla “ reintegrazione dei costi di generazione per il periodo di validità dell’elenco o il periodo pluriennale decorrente dall’inizio del periodo di validità dell’elenco ”. La richiesta deve essere “ accompagnata da una relazione tecnica che indichi, anche in considerazione delle previsioni di utilizzo formulate da ER nella relazione di cui al comma 63.9, una stima dei costi variabili e fissi e dei ricavi di ciascun impianto e ogni altro elemento utile ai fini della valutazione dell’istanza ”. La richiesta dell’utente del dispacciamento si considera accolta, salvo necessità di acquisire ulteriori documenti e informazioni, qualora il provvedimento di diniego non venga comunicato all’utente entro trenta giorni dal suo ricevimento.

Ai sensi del successivo comma 12, “ L’utente del dispacciamento di un impianto di produzione ammesso alla reintegrazione dei costi di generazione deve conformarsi, con riferimento alle unità di produzione di detto impianto, ai vincoli stabiliti dall’Articolo 65. Il medesimo utente riceve da ER il corrispettivo a reintegrazione dei costi di generazione di cui al comma 63.13 nell’ipotesi che assuma un valore positivo. Mentre lo paga a ER nell’ipotesi che il relativo importo sia negativo ”.

9.9. Pertanto, il regime della regolazione dell’essenzialità comporta, da un lato che il titolare di un impianto, inserito da ER nell’elenco degli impianti essenziali, ha diritto di ricevere un corrispettivo a reintegrazione dei costi di generazione, ex art. 63.11 dell’Allegato A alla Deliberazione n. 111/06, e dall’altro che l’impianto ammesso a tale regime deve conformarsi, con riferimento alle unità di produzione di cui si compone, ai vincoli di offerta descritti dall’art. 65 della Deliberazione da ultima richiamata.

9.10. Il successivo art. 63.13 dispone che: “ L’Autorità determina con cadenza annuale per ciascun impianto di produzione ammesso alla reintegrazione dei costi di generazione uno specifico corrispettivo a reintegrazione dei costi di generazione” , i quali sono “pari alla differenza tra i costi di produzione riconosciuti all’impianto di produzione ed i ricavi dallo stesso conseguiti dal momento dell’inserimento dell’impianto di produzione nell’elenco di cui al comma 63.1 fino alla scadenza del termine di validità dell’elenco medesimo ”. I costi di produzione rilevanti ai fini della determinazione del corrispettivo di reintegrazione sono indicati nell’art. 65.7, e includono tutti i costi “riconosciuti”, sia variabili, sia fissi.

10. L’art. 65.13 indica le voci dei costi fissi riconosciuti con riferimento a ciascun impianto, costituite da: a) dalla quota di ammortamento e dalla remunerazione del capitale investito; b) altri costi fissi riconosciuti di natura operativa, direttamente o indirettamente riconducibili all’impianto considerato.

Sono ricompresi nella lettera b), ai sensi dell’art. 65.19: a) il costo del personale; b) gli oneri per manutenzioni che non sono né capitalizzati, né variabili rispetto alla quantità di energia elettrica prodotta; c) i costi fissi per servizi strettamente connessi all’impianto di produzione; d) i canoni di locazione e di concessione; e) i premi di assicurazione contro rischi cui sono esposte le unità dell’impianto di produzione; f) le spese generali; g) gli oneri tributari indiretti rispetto ai quali l’utente del dispacciamento è soggetto inciso e simili; h) eventuali costi fissi diversi dai precedenti e non inclusi in altre voci dei costi riconosciuti. I criteri di valutazione delle indicate voci degli “ altri costi fissi ” sono, ai sensi dell’art. 65.20, “ i medesimi applicati per la redazione del bilancio di esercizio ”.

10.1. Nel sistema regolatorio dell’Autorità, i costi “riconosciuti” sono i costi diretti a garantire una gestione "efficiente" dei servizi di pubblica utilità ai sensi dell'art. 1 della Legge n. 481/1995, il quale stabilisce che ARERA deve garantire la concorrenza e l’efficienza nei settori regolati, un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, nonché l’armonizzazione degli obiettivi economico-finanziari dei gestori con gli obiettivi di tutela ambientale e uso efficiente delle risorse. Il concetto di "costi efficienti" emerge implicitamente dalla necessità di bilanciare la sostenibilità economica dei servizi con l’interesse pubblico, evitando sprechi e ottimizzando le risorse e ciò trova ulteriore conferma nell’art. 3, comma 11, del Decreto Legge 29 novembre 2008, n. 185 (misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito dalla Legge 28 gennaio 2009, n. 2, che prevede che l’Autorità “ implementa meccanismi puntuali volti ad assicurare la minimizzazione degli oneri per il sistema e un'equa remunerazione dei produttori ”. Quindi, i costi “riconosciuti" all’impianto di produzione essenziale sono le spese sostenute dall’operatore di un impianto elettrico che vengono accettate e compensate dal Regolatore (RE) o dal gestore della rete (ER) perché l’impianto è ritenuto indispensabile per la sicurezza e la stabilità del sistema elettrico nazionale. In altre parole, tali costi servono a coprire le spese operative e di mantenimento, evitando che l’operatore subisca perdite per il servizio reso al sistema. Nello stesso senso, il Decreto Legislativo 1° giugno 2011, n. 93, che recepisce le direttive europee del "Terzo Pacchetto Energia" (2009/72/CE e 2009/73/CE) e rafforza il ruolo di RE nella regolazione dei mercati energetici. In particolare, l’articolo 37 attribuisce all’Autorità il compito di definire tariffe e condizioni economiche per l’accesso alle reti, basandosi su criteri di efficienza operativa e sostenibilità economica. I costi efficienti sono dunque un principio guida per garantire che le tariffe riflettano i costi effettivamente sostenuti dai gestori, depurati da inefficienze. L’esclusione dei costi eccessivi è un elemento chiave della regolazione tariffaria e si applica attraverso meccanismi di controllo e validazione dei costi presentati dagli esercenti. L’Autorità utilizza parametri di benchmarking per confrontare i gestori e incentivare la riduzione degli sprechi. La Delibera 580/2019/R/idr che integra il metodo tariffario per il periodo 2020-2023, specifica che i costi efficienti sono calcolati escludendo extracosti non giustificati.

Il concetto di costi efficienti si ispira alle direttive europee, come la Direttiva 2012/27/UE sull’efficienza energetica (recepita con il Decreto Legislativo 4 luglio 2014, n. 102), che incoraggia l’ottimizzazione delle risorse nei servizi pubblici.

11. Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene fondati e assorbenti i primi due motivi di ricorso.

11.1. Non merita pregio l’assunto dell’Autorità secondo cui non vi sarebbe stata violazione dell’art. 10- bis della L. 241/90, dal momento che non sarebbe mancato il contraddittorio, come – a suo dire - dimostrerebbero le intercorse numerose comunicazioni con la ricorrente, concentrate anche e soprattutto su elementi “problematici”, tali da rendere prevedibile il riconoscimento parziale dei costi rendicontati.

11.2. Ebbene, si tratta di una tesi che erroneamente sovrappone due distinti segmenti procedimentali, atteso che la richiesta di informazioni e di chiarimenti si colloca nella fase istruttoria mentre il preavviso di diniego ex art. 10- bis della L. 241/90 in quella pre-decisoria, che anticipa le ragioni del diniego e sollecita le osservazioni su tali specifiche ragioni.

11.3. Invero, non risulta che l'odierna ricorrente sia stata notiziata dall'Autorità con il (dovuto) preavviso.

11.4.Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale l'introduzione nell'ordinamento, con L. 11 febbraio 2005, n. 15, del preavviso di rigetto ha segnato l'ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta "anticipare" l'esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all'interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l'Amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale (Consiglio di Stato, sez. III, 20 giugno 2022, n. 5080; T.A.R. Milano, sez. IV, 2 maggio 2022, n. 966; T.A.R. Milano, sez. I, 1 aprile 2025, n. 1131; Consiglio di Stato, sez. III, 8 ottobre 2021, n. 6743; Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n. 834).

11.5. Quanto alle conseguenze dell’omesso preavviso, a seguito della novella introdotta con l'art. 12, comma 1, lettera i), Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76, (cd. decreto semplificazioni), il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10- bis , L. 241/90, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della «sanatoria» di cui all'art. 21- octies , L. n. 241 del 1990.

12. Parimenti fondato è il secondo motivo di ricorso, dal momento che la motivazione del provvedimento si limita ad affermare che “ dall’esame dei dati dei costi fissi operativi riconosciuti in relazione alle singole unità isolate per gli anni dal 2010 al 2013, rivalutati all’anno 2014 con l’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (senza tabacchi) dell’Istat (di seguito: indice FOI) ed espressi in termini unitari (per MW), e dal confronto di tali dati con i costi fissi operativi unitari delle unità isolate nell’anno 2014, emerge, nell’anno 2014, in relazione alle unità UD – AR, AP, EN e VU termo, detti costi hanno subito un incremento tale da risultare soltanto parzialmente ammissibili, anche se si considerano le taglie delle medesime unità e gli elementi informativi forniti da EL OD per motivare detto aumento ” e aggiunge poi “ RITENUTO OPPORTUNO ” con riferimento alle unità UD – AR, AP, EN e VU “ riconoscere …un importo di costi fissi operativi inferiore a quanto indicato da EL OD nell’istanza di reintegrazione e tale da assicurare che il costo fisso operativo unitario (per MW) di ciascuna delle citate unità sia pari al massimo tra i valori di seguito descritti, da calcolare previa rivalutazione al 2014, con l’indice FOI, dei costi fissi operativi unitari delle unità isolate relativi agli anni dal 2010 al 2013 :

- il massimo costo fisso operativo unitario annuo riconosciuto all’impianto in esame in relazione agli anni dal 2010 al 2013;

- la media tra il massimo costo fisso operativo unitario annuo riconosciuto rispetto ai menzionati quattro anni per l’unità isolata con capacità inferiore più prossima a quella dell’impianto considerato e il corrispondente massimo costo dell’unità isolata con capacità superiore più prossima a quella dell’impianto esaminato ”, senza esplicitare le ragioni del mancato riconoscimento integrale dei costi fissi operativi, ragioni rese ex post con la memoria depositata in giudizio dall’Autorità con una inammissibile motivazione postuma del provvedimento.

13. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione.

14. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Marilena Di Paolo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marilena Di Paolo	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO