N. 07234/2009 REG.DEC.

N. 02003/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2003 del 2003, proposto da:
ES IA, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Pasanisi, con domicilio eletto presso Marcello Pasanisi in Roma, via Crescenzio 82;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall'Carlo Sportelli, domiciliata per legge in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO - ROMA :Sezione II BIS n. 08718/2002, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO NORMATIVO ED ECONOMICO DELLE MANSIONI SUPERIORI SVOLTE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2009 il dott. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti gli avvocati ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso , notificato in data 13 novembre 1997, contro il Comune di Roma il signor IA ES chiedeva l’annullamento del provvedimento emesso in data 20 ottobre 1998, prot. 620202 dal Comune di Roma, Dipartimento Politiche del Personale – II U.O.A. Stato Giuridico Ufficio Inquadramenti Ruolo e Piante Organiche con cui era stata respinta l’istanza dello stesso volta ad ottenere il riconoscimento normativo ed economico delle mansioni superiori svolte dal maggio 1994 all’agosto del 1994.

Il ricorrente è stato dipendente del Comune di Roma , 16^ circoscrizione, sin dal 4 febbraio 1963; con ordine di servizio n. 13 del 20 maggio 1994 è stato preposto all’Ufficio di Abusivismo edilizio, svolgendo le funzioni di responsabile di tale ufficio, fino almaggio del 1995, ed al Servizio Consiglio, svolgendo le funzioni di Segretario del Consiglio Circoscrizionale fino al 31 agosto 996 – data del suo collocamento a riposo con la qualifica di funzionario direttivo di VIII livello.

Il signor ES ha chiesto il riconoscimento giudiziale del diritto all’inquadramento nella superiore qualifica dirigenziale del IX livello contrattuale, nonché il riconoscimento del diritto a percepire le differenze retributive maturate in tale periodo, per le superiori mansioni esercitate.

La richiesta è fondata sull’art. 32 del t.u. della normativa sulle circoscrizioni approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 38 del 15 febbraio 1995 che stabilisce che le funzioni di Segretario del Consiglio Circoscrizionale vengono svolte dal Coordinatore della Circoscrizione, o, in caso di assenza o impedimento da altro dirigente appositamente delegato.

Il Comune di Roma, costituitosi, per mezzo della propria Avvocatura, contestava il diritto del ricorrente all’inquadramento nel livello superiore ed alla corrispondente retribuzione, adducendo a motivo che le mansioni erano state eserciate nell’ambito della supplenza o della reggenza, e che, pertanto, fossero inapplicabili le norme edi cui agli att. 2126 e 2103 codice civile, nonché il d.lgs. n. 387 del 1998 trattandosi di mansioni esercitate in un periodo precedente.

Con la sentenza impugnata il Tar Lazio, Sez.II bis, ha rigettato il ricorso, ritenendo che l’esercizio delle mansioni superiori sia del tutto irrilevante, ai fini della progressione in carriera ed ai fini retributivi, “attesa la non assimilabilità del rapporto di pubblico impiego al rapporto di lavoro privato, attesa l’indisponibilità degli interessi coinvolti e la necessità che l’attribuzione delle mansioni e del trattamento economico sia correlata al provvedimento di nomina o di inquadramento”, ritenendo necessaria “una esplicita disposizione che attribuisca eccezionalmente , rilievo alle mansioni svolte” e ritenendo inapplicabile l’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato dal d.lgs. n. 387 del 1998 poiché i suoi effetti “esulano dall’ambito temporale dell’attuale controversia”.

Con l’appello si deducono sei motivi .

1) Con il primo motivo si lamenta la violazione degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 29 del 1993 e si sostiene che , con la riforma del pubblico impiego la disciplina delle mansioni nel settore pubblico è stata modificata nel senso che lo svolgimento in fatto di mansioni superiori dà luogo alla loro retribuibilità indipendentemente dalla legittimità od illegittimità dell’adibizione del prestatore alle predette mansioni superiori.

In proposito si ricorda che , nel testo originario il diritto alla retribuzione era previsto nelle ipotesi di sostituzione dei dipendenti con diritto alla conservazione del posto e di temporanea copertura di posti vacanti.

Nel vigore di tale normazione veniva esclusa l’applicabilità dell’art. 2103 del codice civile e si riteneva che lo svolgimento delle mansioni superiori comportasse la sola corresponsione della retribuzione differenziale.

A seguito della modifica dell’ultimo capoverso dell’art. 56 del d.lgs. n 29 del 1993, operata dall’art.25 del d.lgs. n. 387 del 1998, si è legislativamente riconosciuta la retribuibilità dello svolgimento di mansioni superiori con gli unici limiti dell’esistenza di un atto di conferimento e della prevalenza delle diverse e superiori mansioni in termini qualitativi , quantitativi e temporali.

Secondo il ricorrente con le decisioni assunte dall’Adunanza Plenaria n. 10 e n. 12 del 2000, si era confermato che, con la riformulazione dell’ultimo capoverso dell’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, il legislatore ha manifestato la volontà di rendere di immediata applicazione la disciplina dell’art. 56 , almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore.

Il ricorrente ritiene che , con la predetta norma , sia stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico una forma legittima di progressione automatica basata sull’effettività della prestazione, e ciò in alternativa alle forme di avanzamento fondate sulle procedure concorsuali e selettive.

2) Con il secondo motivo si lamenta la violazione del principio di corrispondenza della retribuzione all’attività svolta.

Il principio di corrispondenza della retribuzione all’attività svolta si ricava tanto dall’art.2103 cod. civ. quanto dall’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993.

Il mutamento di mansioni si avrebbe nel caso in cui le nuove attività assegnate al lavoratore corrispondano a quelle di una qualifica diversa da quella corrispondente all’attività in precedenza assegnatagli in conformità del contratto collettivo ed individuale che regola il rapporto.

Tanto poi non sarebbe espressione di ius variandi, proprio perché la mansione assegnata eccederebbe la qualifica posseduta.

Il ricorrente sottolinea di aver provato lo svolgimento delle mansioni superiori con la documentazione relativa alle sedute del Consiglio Circoscrizionale del Comune nelle quali ha svolto le funzioni da segretario, come risulta dalle firme apposte in calce ai verbali delle assemblee.

In proposito richiama anche la disciplina regolamentare ( deliberazione consiglio comunale n. 38 del 1995 ) e l’ordine di servizio n. 13 del 1994, per cui la destinazione a funzioni di grado superiore costituirebbe, nel suo caso, adempimento di un preciso provvedimento di assegnazione .

In ogni caso si richiama anche l’art. 36 Cost. ove l’ordine di servizio non sia ritenuto sufficiente.

3) Con il terzo motivo d’appello il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2103 del codice civile, con riferimento al concetto di lavoratore assente.

Ricordato l’insegnamento della Corte di Cassazione sulla impossibilità di riconoscere la progressione automatica nei casi di svolgimento di mansioni superiori per mera vicarietà, ravvisabile quando vi sia una sostituzione di altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Ricorda la difesa del Comune di Roma, che fonda sull’art. 18 dell’allora vigente Regolamento Generale per il personale degli uffici e dei servizi la preclusione a riconoscere la progressione automatica.

Detta norma, infatti, prevede che “l’impiegato più anziano della qualifica immediatamente inferiore fa le veci del Vice Segretario Generale, del Direttore Capo di Ripartizione, Ufficio o Servizio, temporaneamente assente o impedito.”

Osserva l’appellante che la norma si occupa di individuare il soggetto legittimato a sostituire il Vice Segretario Generale, ma non prevede alcunché circa la sua retribuzione o mancata retribuzione.

Inoltre l’appellante richiama l’insegnamento della Corte di Cassazione secondo il quale una volta ecceduto il periodo massimo di applicazione sul posto vacante di qualifica superiore si verifica l’acquisizione definitiva della qualifica.

4) Con il quarto motivo l’appellante lamenta la violazione del principio di effettività.

L’assetto normativo secondo l’appellante mirerebbe ad eliminare ogni difformità pregiudizievole per il lavoratore fra situazione formale e situazione reale.

L’art.57 del d.lgs. n. 29 del 1993 sarebbe espressivo di tale principio.

Inoltre la giurisprudenza costituzionale ha affermato la diretta applicabilità al lavoro pubblico dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126 cod. civ. , con insegnamento recepito anche dal Consiglio di Stato ( CdS Ad.plen. n. 2 del 1991 ).

5) Con il quinto motivo si lamenta la violazione del principio di adeguatezza della retribuzione sancito dall’art. 36 Cost.

La retribuzione , ai sensi dell’art. 36 Cost., norma immediatamente precettiva, deve essere adeguata alla quantità e qualità del lavoro prestato, in conclusione essendovi un principio di proporzionalità che sarebbe violato opinando nel senso della tradizionale giurisprudenza amministrativa.

In ogni caso, anche ove non si volesse riconoscere la progressione automatica dovrebbe restar fermo il diritto alla corresponsione delle differenze retributive.

6) Difetto di motivazione della decisione .

La sentenza viene criticata anche per aver ritenuto inapplicabile il diritto al trattamento retributivo che invece è stato riconosciuto dalla riforma del pubblico impiego che ha differito solo l’applicazione dell’istituto della progressione automatica.

Resiste il Comune di Roma.

DIRITTO

L’appello è infondato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – con insegnamento al quale la Sezione presta osservanza - ha negato l’applicabilità dell’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, invocato dal ricorrente, al periodo precedente il 22 novembre 1998 ( Ad. plen. n. 3 del 2006).

Il legislatore, dopo avere introdotto all'art. 57 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 una disciplina generale del conferimento di mansioni superiori, valida per tutte le pubbliche amministrazioni - quale fenomeno eccezionale e temporaneo (limitato a tre mesi e rinnovabile per eguale periodo, ma con riferimento ad altro dipendente) - ne ha subito rinviato l'applicazione, subordinandola all'emanazione, in ogni amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative. E ha poi rinnovato più volte la proroga sino all'abrogazione della norma (il citato art. 57 è stato abrogato dall'art. 43 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 senza avere avuto mai applicazione).

La disciplina delle mansioni superiori di cui al citato art. 57 non è stata ritenuta espressione di un principio generale di più ampia portata e tanto meno applicabile - in aperto conflitto con la contraria volontà espressa dal legislatore con i ripetuti rinvii - a decorrere dalla sua emanazione o, perfino, da data anteriore (Cons. Stato, ad. plen., 28 gennaio 2000, n. 10).

La materia è stata poi disciplinata dall'art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 (nel testo sostituito dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998) che ha regolamentato, in maniera innovativa, l'istituto dell'attribuzione temporanea di funzioni superiori nell'ambito del pubblico impiego. È così stata affermata - per la prima volta in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego - che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni ivi previste (comma 5).

Pure questa volta l'operatività della norma veniva rinviata. In particolare, l'art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29/1993 stabiliva che:

a) "le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita";

b) "i medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4";

c) "fino a tale data, in nessuno caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore".

In seguito, l'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 ha soppresso le parole "a differenze retributive o". In tal modo il legislatore ha manifestato la volontà di rendere anticipatamente operativa la disciplina di cui all'art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, a conseguire il trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore.

Attualmente la disciplina è contenuta nell'art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ("norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche"), a seguito dell'abrogazione del d.lgs. n. 29/1993 (disposta dall'art. 72 del d.lgs. n. 165/2001).

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che, per effetto della modifica apportata dall'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore vada riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998 (22 novembre 1998). Il riconoscimento legislativo di siffatto diritto possiede, infatti, evidente carattere innovativo e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse.

In tal senso si è espressa più volte- costantemente – l’ Adunanza plenaria (23 febbraio 2000, nn. 12 e 11; n. 10/2000; 18 novembre 1999, n. 22 e, da ultimo, l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2006 ) e la giurisprudenza delle Sezioni semplici.

Si vedano, tra le tante:

a) sez. IV: nn. 5799, 5798, 5797 e 5796 del 200514 settembre 2005;, nn. 4768, 4767 e 4755; 22 giugno 2004, n. 4433; 7 giugno 2004, n. 3606; 30 giugno 2003, n. 3920;

b) sez. V: 5 ottobre 2005, n. 5323; 29 agosto 2005, n. 4398; n. 3699/2005; 8 febbraio 2005, n. 333; 3 febbraio 2005, n. 264; 19 febbraio 2004, n. 665; 9 giugno 2003, n. 3235; 22 novembre 2001, n. 5924;

c) sez. VI: n. 5632/2005; n. 3365/2005; 16 giugno 2005, n. 3189; 7 giugno 2005, n. 2915; 26 aprile 2005, nn. 1888 e 1887.

L'adunanza plenaria n. 3 del 2006 ha ritenuto che non vi siano motivi per discostarsi da siffatto orientamento malgrado un diverso recente indirizzo della Corte di Cassazione (Sez. lav.: 4 agosto 2004, n. 14944; 8 gennaio 2004, n. 91; 25 ottobre 2003, n. 16078).

Secondo la Corte di Cassazione la novella di cui all'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 ha effettuato una sorta di intervento correttivo per adeguare il sistema ai principi costituzionali e attenuare le più stridenti differenze con il regime del lavoro privato. Con la conseguenza che la ratio adeguatrice ai principi costituzionali del predetto art. 15 giustificherebbe il carattere retroattivo del medesimo.

La Corte di Cassazione ha precisato che l'assoluta esclusione, a opera del nuovo art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29/1993, del diritto a differenze di retribuzione nel caso di svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, è giustificatamente apparsa al legislatore delegato, a un più meditato esame, come una norma in contrasto con i principi costituzionali, da espungere quindi in occasione del primo intervento correttivo. Tale essendo la ratio della disposizione correttiva, è giustificata l'interpretazione che attribuisce alla medesima la sua massima potenzialità rispetto alla sua ragione e alla sua funzione, e cioè un'efficacia retroattiva. In sostanza, l'attribuzione dell'efficacia retroattiva alla disposizione correttiva di cui all'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 assicura - diversamente dell'opposta interpretazione - la conformità ai principi costituzionali della normativa vigente precedentemente, e quindi è rispettosa del criterio interpretativo secondo cui deve preferirsi l'interpretazione che comporta un quadro normativo compatibile con le prescrizioni costituzionali.

L'adunanza plenaria ha ribadito che la norma di cui all'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, non avendo carattere interpretativo, non può che disporre per il futuro. Il carattere di norma di interpretazione autentica va riconosciuto soltanto alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti, ovvero a escludere o a enucleare uno dei sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate; mentre, nel caso della disposizione di cui trattasi, la scelta assunta dalla norma, che si assume interpretativa, non rientra in nessuna delle varianti di senso compatibili con il tenore letterale del combinato disposto dei pregressi artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993.

Così interpretato, l'art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, con riguardo al periodo precedente l'entrata in vigore di quest'ultimo, non consente che lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica ricoperta formalmente comporti il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.

La norma non appare incostituzionale, non essendo, sotto l'aspetto dello svolgimento di mansioni superiori da parte del dipendente, il rapporto di pubblico impiego assimilabile al rapporto di lavoro privato, in quanto nell'ambito del rapporto di pubblico impiego concorrono, con l'art. 36 della cost. (il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato), altri principi di pari rilevanza costituzionale; quali quelli previsti dall'art. 98 della cost. (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall'art. 97 della cost., contrastando l'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con i principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari.

In ogni caso, il generale riconoscimento del diritto dei pubblici dipendenti alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori svolte solo a decorrere dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998 trova la sua ratio con l'organica disciplina delle mansioni introdotta dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998, che ha sostituito e abrogato le disposizioni apportate in materia, rispettivamente, dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993.

L'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998, una volta delineata la completa disciplina della materia in parola in un quadro di armonico rispetto dei principi costituzionali ricavabili dagli artt. 51, 97 e 98 della cost., ha consentito di recepire nell'ordinamento del pubblico impiego il pur primario valore di cui all'art. 36 della cost.; disponendo che, per il periodo di effettiva prestazione delle mansioni superiori, il lavoratore ha diritto al trattamento economico previsto per la corrispondente qualifica. Il che non fa dubitare della costituzionalità della pregressa disciplina, dato che essa tende - in maniera razionale, in assenza di un compiuto quadro di regolamentazione dell'istituto e in vista dell'equo contemperamento dei principi costituzionali sopra enunciati - soltanto a evitare che le attribuzioni delle mansioni e del relativo trattamento economico potessero, nel pubblico impiego, essere oggetto di libere determinazioni da parte dei funzionari (Cons. Stato: sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 17, 19 settembre 2000, n. 4871 e 11 luglio 2000, n. 3882; ad. plen., n. 11/2000).

Il principio di retribuibilità delle mansioni superiori infatti è stato introdotto con efficacia differita alla data che sarebbe stata stabilita dai contratti collettivi.

Nel caso in esame il ricorrente è stato collocato a riposo nel 1996.

Va quindi rilevato che il diritto del dipendente pubblico, che abbia svolto mansioni superiori, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore, va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore dell'art. 15 d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387 (dal 22 novembre 1998), atteso il carattere innovativo delle disposizioni in esso contenute.

Non ha natura di norma di interpretazione autentica la disposizione contenuta nell'art. 15 d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, poiché tale natura va riconosciuta solo alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti, ovvero, in caso di interpretazioni polisense, ad enuclearne il senso ad esse più ragionevolmente ascrivibile.

Ciò acclarato nella specie si deve fare applicazione dell’insegnamento tradizionale – affermato dalla Adunanza Plenaria n. 3 del 2006 - secondo il quale le mansioni svolte dal pubblico dipendente, eventualmente superiori rispetto alla qualifica rivestita, sono del tutto irrilevanti sia ai fini della progressione in carriera sia ai fini retributivi.

Il rapporto di lavoro pubblico non è assimilabile al privato.

Ne consegue il rigetto della domanda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, respinge l'appello .

Condanna ES IA al pagamento in favore del Comune di Roma delle spese processuali che liquida in euro 4000 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2009 con l'intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Cesare Lamberti, Consigliere

Filoreto D'Agostino, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Sezione