Pubblicato il 25/01/2022

N. 00518/2022REG.PROV.COLL.

N. 03243/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3243 del 2021, proposto da AY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Simona Motta, Max Diego Benedetti, Erica Bianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Erica Bianco in Milano, via Baracchini 1;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale - Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Fallimento Leghe Leggere Campanella S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pericu, Alessandro Bonati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Pericu in Genova, via Martin Piaggio 17/1;
Società Gardella Gino S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 132/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale - Genova e di Fallimento Leghe Leggere Campanella S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2021 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Bianco, Calamita di Tria, in delega dell'Avv. Pericu, e dello Stato Jacoangeli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. AY s.r.l. riferisce di svolgere nell’ambito del comparto demaniale denominato “Calata Gadda”, sito in via al Molo Vecchio del Porto di Genova, la propria attività commerciale di riparazione e manutenzione di navi commerciali e imbarcazioni da diporto all’interno del comparto demaniale marittimo modulo Ovest “Ex Gerolamo Scorza” in uso tramite atto di sottomissione ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, cod. nav.

2. Nel medesimo comparto in cui opera AY svolgeva l’attività di officina meccanica di costruzione e riparazioni navali la Società Leghe Leggere Campanella s.r.l. nel compendio demaniale marittimo ubicato in via al Molo Vecchio, confinante ad Est con il capannone “Ex Gerolamo Scorza” e ad Ovest con il capannone “Ex Rinaco”.

3. Prosegue l’appellante riferendo che la suddetta società versava in grave stato di decozione, tanto che, con sentenza del Tribunale di Genova depositata il 20 febbraio 2020, ne veniva dichiarato il fallimento.

4. Prima del fallimento di LLC, AY, unitamente ad altre due Società operanti all’interno del medesimo comparto (Savi s.r.l. e Officina Diesel s.r.l.), con istanza del 28 ottobre 2019, richiedevano all’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale di attivarsi onde procedere alla revoca ovvero alla dichiarazione di decadenza delle concessioni in essere con LLC, essendo venuta meno, sotto il primo profilo, quella proficua utilizzazione che, ai sensi degli artt. 37 e 42 del cod. nav., costituisce estrinsecazione stessa del pubblico interesse che deve sorreggere tanto il rilascio quanto la permanenza delle concessioni, e, sotto il secondo profilo, risultando integrate certamente le ipotesi di cui all’art. 47, comma 1, lettere b) e f) del cod. nav. e anche quella di cui alla lettera d) della medesima disposizione, ossia l’omesso pagamento del canone nella misura delle due rate semestrali fissata dall’art. 3, u.c. della concessione 567 del 1975.

5. Nel contesto della medesima istanza, le Società formulavano richiesta di concessione demaniale pluriennale del compendio facente capo a LCC.

6. Riferisce ancora l’appellante che, in data 15 settembre 2020, in assenza di riscontro da parte dell’Autorità, AY (sempre unitamente a Savi s.r.l. e Officina Diesel s.r.l.) dava atto di aver appreso che la procedura fallimentare RGF 21/2020 afferente al sopravvenuto fallimento LLC aveva ricevuto un’offerta per il complesso aziendale della Società fallita e che la stessa aveva provveduto a pubblicare il 20 luglio 2020 un avviso per la raccolta di offerte migliorative e fissazione di eventuale gara, con termine di scadenza al 17 settembre 2020.

7. In tale avviso, alla lettera H, si dava atto che i canoni di concessione arretrati non corrisposti da LLC all’Autorità ammontavano a € 54.000 e si chiariva altresì che doveva escludersi qualsivoglia responsabilità del Fallimento anche per eventuali dinieghi che fossero intervenuti nella procedura di volturazione o subingresso di certificazioni, licenze, attestazioni di qualunque genere a suo tempo rilasciate in capo alla società fallita (lettera B, pt 2), consentendosi, peraltro, la presentazione di offerte sospensivamente condizionate all’autorizzazione da parte della Autorità Portuale di Genova - ente proprietario dell’area all’interno del quale viene esercitata l’azienda – al subingresso ex art 46 cod. nav. nella concessione demaniale che regola l’utilizzo dello stesso (lettera H).

8. Le società sopra citate, quindi, rammentando di aver inoltrato il 28 ottobre 2019 un’istanza volta alla revoca/decadenza di LLC dalle concessioni e contestuale istanza di rilascio di concessioni demaniali marittime pluriennali, sollecitavano l’Autorità a dare impulso al procedimento.

9. Con nota Prot. 30 ottobre 2020.0028651.U a firma del Direttore della Direzione Governance Demaniale, Piani di Impresa e Società Partecipate dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale notificata a mezzo PEC il 30 ottobre 2020, l’Autorità riscontrava quanto dedotto in data 28 ottobre 2020 e 15 settembre 2020, rigettando le istanze ivi contenute con le seguenti motivazioni: “ A riscontro della nota in epigrafe indicata, si rileva in via preliminare come, configurando la stessa un’istanza di riesame in autotutela, non sussista, per costante giurisprudenza, un obbligo di provvedere da parte della Pubblica Amministrazione. Ciò a fortiori tenuto conto del fatto che, per effetto del fallimento di Leghe Leggere Campanella S.r.l., il Tribunale fallimentare di Genova in data 18.09.2020 ha esperito, a tutela della massa creditoria, una gara ad evidenza pubblica per l’acquisto dell’azienda fallita, subordinatamente all’ottenimento del subingresso nella concessione ai sensi dell’art. 46 cod. nav. Fermo quanto sopra, si informa, in ogni caso, che – comportando il subingresso una mera novazione soggettiva che non altera né l’oggetto, né il termine di prossima scadenza del titolo – alla scadenza dello stesso codeste società potranno presentare istanza di concessione o partecipare alla eventuale procedura di affidamento ad evidenza pubblica avviata dall’Ente”.

10. In data 30 novembre 2021, la curatela, dato atto dell’infruttuosità del primo tentativo, procedeva ad ulteriore avviso di vendita, con base d’asta pari ad € 320.000, con scadenza il 7 gennaio 2021 e termine all’8 marzo 2021 per il subentro nella concessione demaniale da parte dell’aggiudicatario che avesse subordinato l’acquisto all’ottenimento della stessa.

11. Con ricorso ritualmente notificato e successivamente depositato dinnanzi al TAR Liguria, AY e le altre due Società chiedevano l’annullamento, previa sospensione cautelare:

a) della nota Prot. 30 ottobre 2020.0028651.U;

b) se ed in quanto adottata, dell’autorizzazione al subingresso ex art. 46, cod. nav. di estremi sconosciuti rilasciata dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure.

12. Officina Diesel s.r.l. e Savi s.r.l. rinunciavano successivamente al ricorso.

13. In data 29 gennaio 2021 la Società Gardella Gino s.r.l. interveniva ad adiuvandum.

14. In data 4 febbraio 2021 l’Autorità Portuale pubblicava l’istanza del 20 gennaio 2021 formulata dal Fallimento Leghe Leggere Campanella S.r.l. finalizzata al subentro in favore della Officine Meccaniche Navali Fonderie San Giorgio del Porto S.p.A., ex art. 46 cod. nav., della titolarità della concessione presso l'ambito demaniale del Distretto Industriale delle Riparazioni Navali del porto di Genova accordata con atto dell’8 settembre 1975 reg. 567 rep. 374.

15. In data 8 febbraio 2021 AY comunicava all’Autorità di mantenere interesse all’istanza facendosi carico anche nelle parti rinunciate di Savi s.r.l. e Officina Diesel s.r.l.

16. Con sentenza n. 132 del 20 febbraio 2021, il TAR Liguria ha respinto il ricorso, giudicandolo infondato nel merito.

17. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, AY s.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei motivi così rubricati “ I. ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24 E 111, COMMA 6 COST.; VIOLAZIONE ART. 1, 41 C.P.A.; ES PRONUNCIA SU PARTE DEL PRIMO MOTIVO DI RICORSO. II. ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 112 C.P.C., ES O INSUFFICIENZA DI MOTIVAZIONE CON RIFERIMENTO AL PRIMO MOTIVO DI RICORSO. ILLOGICITÀ ED ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE. III. ERROR IN IUDICANDO CON RIFERIMENTO AL PRIMO MOTIVO DI RICORSO PER ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE ED ERRORE DI FATTO RISULTANTE DAGLI ATTI E DOCUMENTI DI CAUSA. IV. ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 112 CPC, VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24 E 111, COMMA 6 COST.; VIOLAZIONE ARTT. 1 E 41 C.P.A.; ES PRONUNCIA SU PARTE DEL PRIMO MOTIVO DI RICORSO. V. ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 112 CPC e TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI. VI. ERROR IN IUDICANDO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 112 C.P.C., VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24 E 111, COMMA 6 COST.; VIOLAZIONE ARTT. 1 E 41 C.P.A.; ES PRONUNCIA SUL SECONDO MOTIVO DI RICORSO. VII. SULL’ES PRONUNCIA SULL’ISTANZA ISTRUTTORIA”.

18. Hanno resistito al gravame l’Autorità di sistema portuale del Mar ligure occidentale – Genova e il Fallimento Leghe Leggere Campanella S.r.l, chiedendone il rigetto.

19. Alla udienza pubblica del 18 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

20. E’ necessaria una sintesi delle articolate censure che l’appellante propone avverso la sentenza impugnata. Esse, nella sostanza, non si discostano dalle censure dedotte nel ricorso di primo grado ma sono argomentate con più ampi svolgimenti.

21. Con il primo articolato motivo di gravame l’appellante ha dedotto in sintesi quanto segue.

21.1. Con il primo motivo di diritto, sezione sub A, del ricorso introduttivo del giudizio avanti al TAR Liguria l’appellante ha censurato il provvedimento impugnato, anzitutto contestando la tesi dell’Autorità secondo la quale la stessa non avrebbe avuto alcun onere di provvedere sull’istanza del 28 ottobre 2019, in quanto sussumibile in una richiesta di riesame in autotutela ed ulteriormente evidenziando la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 47, lettere d), b) e f) cod. nav., il cui riscontro avrebbe dovuto comportare necessariamente l’obbligo di dichiarare la decadenza di LCC dalla concessione in essere. Al contempo, AY ha dato atto della sussistenza dei presupposti per la revoca ex art. 42, comma 2 cod. nav.

21.2. Secondo l’appellante il Giudice di prime cure non ha indagato circa la riconducibilità o meno dell’istituto della decadenza di cui all’art. 47 cod. nav. all’esercizio dell’autotutela amministrativa, ritenendo la questione irrilevante in virtù della tesi secondo la quale, anche nell’ipotesi di ricorrenza, a monte, di tutti presupposti previsti dal legislatore, l’attività dell’Autorità concedente non ne sarebbe risultata, a valle, affatto vincolata.

21.3. Il Giudice di prime cure è incorso in un’omissione di pronuncia, giacché questi avrebbe dovuto vagliare se sussistesse in capo alla resistente l’onere di attivarsi sull’istanza presentata il 28 ottobre 2019.

21.4. L’appellante ripropone quindi le argomentazioni addotte in primo grado per censurare il provvedimento gravato in parte qua.

21.5. In primo luogo, afferma che l’istanza presentata il 28 ottobre 2019 non è assimilabile ad un’istanza di riesame in autotutela. Non è stato richiesto all’Autorità di rideterminarsi in ordine alla legittimità ab origine della concessione rilasciata in favore di LLC, bensì di valutare la persistenza delle condizioni a sostegno della permanenza della stessa, sia sotto il profilo della sopravvenienza di ragioni di decadenza, anche automatica, sia sotto quello della sopravvenienza di ragioni di revoca.

21.6. L’Autorità resistente, contrariamente a quanto da essa sostenuto e su cui il TAR Liguria non ha preso posizione, era tenuta ad attivarsi non solo ex officio ma, a maggior ragione, a fronte dell’istanza presentata da terzi, per verificare la perdurante sussistenza dei requisiti per il mantenimento delle concessioni in capo a LLC.

21.7. Ne deriva che il provvedimento gravato in primo grado risultava illegittimo per difetto di motivazione oltre che per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, nonché per il mancato avvio del procedimento, nella parte in cui ha preteso di rigettare l’istanza protocollata dall’appellante, adducendo l’insussistenza di un obbligo di provvedere sulla stessa. Conseguentemente, anche la sentenza impugnata si manifesta meritevole di riforma non essendosi pronunciata in parte qua.

22. Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto in sintesi quanto segue.

22.1. Con riferimento al primo motivo di ricorso, il Giudice di prime cure ha dedotto che “ diversamente da quanto erroneamente affermato dalle società ricorrenti, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 47 cod. nav., il provvedimento di decadenza non riveste affatto natura vincolata, ma ampiamente discrezionale, com’è testimoniato sia dall’esordio della disposizione (a mente del quale l'amministrazione “può” dichiarare la decadenza del concessionario), sia dalla possibilità di accordare comunque una proroga al concessionario (comma 2). Il relativo potere discrezionale è - ovviamente - subordinato alla sola valutazione dell’interesse pubblico al più proficuo utilizzo del bene demaniale (argomenta anche ex art. 42 cod. nav.) ed alla sua comparazione con quello del diretto interessato, non certo all’interesse privato di terzi estranei al rapporto concessorio, i quali, in pendenza del termine finale di scadenza del titolo, appaiono titolari di aspettative di mero fatto”.

22.2. Secondo l’appellante il ragionamento del TAR Liguria appare nel suo complesso illogico se non addirittura afflitto da eccesso di potere giurisdizionale, se solo si consideri che, nella fattispecie in esame, l’Autorità concedente non ha esercitato la discrezionalità che pure (erroneamente) il Giudice di prime cure le riconosce, posto che essa non ha mai attivato un procedimento volto a verificare la persistenza dei presupposti per la continuazione del rapporto concessorio, ritenendo di non esservi tenuta a fronte di un’istanza presentata da terzi e dalla medesima ascritta ad un “riesame in autotutela”. Né l’Autorità ha avviato alcun procedimento per l’esame dell’ulteriore domanda di concessione pluriennale pure presente nell’istanza del 28 ottobre 2019 già corredata di tutti gli allegati necessari per la correlata indagine istruttoria.

22.3. Prosegue l’appellante affermando che la ricostruzione operata nella sentenza impugnata circa il potere di cui all’art. 47 cod. nav. confligge apertamente con gli approdi del Consiglio di Stato, che ha a più riprese statuito che “ al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall'art. 47 del codice della navigazione l'Amministrazione concedente esercita una discrezionalità di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta sul piano sostanziale che - una volta appunto accertata la sussistenza dei suddetti presupposti - il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l’interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario”.

22.4. Contrariamente a quanto sostenuto dal TAR Liguria, pertanto, l’Autorità concedente non gode di una discrezionalità illimitata nell’esercitare i propri poteri decadenziali in costanza delle fattispecie predeterminate dal legislatore: infatti, è vero esattamente l’opposto, ossia che al ricorrere dei presupposti l’attività è vincolata.

22.5. Anche la pretesa del Giudice di prime cure di evincere la natura squisitamente discrezionale del potere rimesso all’Autorità dall’art. 47, comma 2 cod. nav. - che ammette la possibilità di accordare una proroga -, si presta ad ulteriori critiche.

22.6. Al di fuori dei casi specificamente previsti, la proroga non è ammessa, motivo per cui essa non può essere invocata, in via astratta, per ricostruire tout court l’esercizio del potere di decadenza in termini di mera facoltà attivabile discrezionalmente dalla P.A. e, nel caso concreto, per giustificare il contegno dell’Autorità appellata con riferimento a fattispecie estranee all’ambito di operatività dell’istituto, quali quelle di cui alle lettere d) e f) dell’art. 47 cod. nav., e per di più in assenza di un effettivo e reale ricorso all’istituto da parte della stessa.

22.7. La tesi della natura ampiamente discrezionale dell’esercizio del potere di decadenza è senz’altro da escludere con riferimento all’ipotesi di cui alla lett. d) dell’art. 47, la quale opera laddove la concessione predetermini a tale effetto il numero delle rate rimaste inadempiute: in tal caso è evidente come si sia al cospetto di una clausola risolutiva espressa, che opera di diritto, configurandosi la decadenza come scelta necessitata e non soggetta a margini di discrezionalità, dovendo l’Amministrazione unicamente accertare la sussistenza del presupposto, come per altro disciplinato dalla stessa concessione che ne stabilisce l’automaticità al verificarsi del mancato pagamento di due rate del canone dovuto.

22.8. Secondo l’appellante deve poi contestarsi la seconda parte del ragionamento del Giudice di prime cure, ove esso, in sostanza, nega che l’esercizio dei poteri di vigilanza in capo al concedente possa correlarsi all’interesse vantato da terzi estranei al rapporto concessorio, il cui ruolo viene degradato a quello di soggetti titolari di aspettative di mero fatto. Per il TAR, infatti, il potere discrezionale di cui gode l’Autorità concedente sia con riferimento alle fattispecie dell’art. 47, che a quelle dell’art. 42 del cod. nav. sarebbe subordinato alla sola valutazione dell’interesse pubblico al più proficuo utilizzo del bene demaniale ed alla sua comparazione con quello del diretto interessato.

22.9. AY vanta una posizione differenziata e concreta in relazione al suo interesse ad ottenere la concessione demaniale “contesa”, che non può essere declassata ad un’aspettativa di mero fatto.

22.10. Contrariamente a quanto dedotto dal TAR Liguria, la corretta gestione del rapporto non riguarda esclusivamente concedente e concessionario: il mantenimento in essere di una concessione nonostante si siano verificate ipotesi decadenziali e/o di revoca, infatti, da un lato, contrasta con il principio secondo il quale la sottrazione del bene pubblico all’uso generale implica la necessità di un controllo rigoroso delle condizioni che legittimano la destinazione del bene medesimo all’uso particolare; dall’altro danneggia la concorrenza, impedendo la “reimmissione sul mercato” di un bene che potrebbe meglio essere sfruttato da terzi, la cui posizione deve dunque essere contemperata tra gli interessi in gioco.

23. Con il terzo motivo di gravame l’appellante ha dedotto in sintesi quanto segue.

23.1. Il TAR Liguria ha affermato che “ la società L.L.C. non risultasse affatto morosa nel pagamento del canone concessorio (cfr. l’estratto conto di cui al doc. 11 delle produzioni 7.1.2021 dell’Autorità Portuale) ”.

23.2. Con la statuizione in parte qua, sostiene l’appellante, il Tar Liguria si è irritualmente sostituito all’Autorità, seguendo una parabola motivazionale innovativa rispetto a quella compiuta dall’Amministrazione, con conseguente illegittima integrazione della motivazione del provvedimento in termini peraltro invasivi della riserva amministrativa.

23.3. Solo in giudizio, la difesa erariale ha tentato di difendere il provvedimento adottato dall’Autorità nel merito, adducendo l’insussistenza delle cause di decadenza denunciate ed incorrendo nell’inammissibile motivazione postuma eccepita dall’odierna appellante e qui riproposta.

23.4. Secondo l’appellante, il TAR Liguria, invece di censurare il contegno della difesa erariale, in quanto concretizzantesi in un’inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato, ha viceversa assunto a fondamento della propria decisione la tesi – asserita carenza di morosità di LCC – che non era stata esternata dall’Amministrazione in sede provvedimentale.

23.5. In ogni caso, prosegue l’appellante, la statuizione del Giudice di prime cure è afflitta in parte qua da un grave travisamento delle allegazioni probatorie riversate in atti, che porta a ritenere che la sentenza gravata sia l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti e dai documenti della causa.

23.6. La decisione è fondata sulla supposizione di un fatto – l’assenza di morosità di LLC - la cui verità risulta esclusa dai documenti riversati in atti dalle parti del giudizio.

23.7. Nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado l’appellante ha dato conto che l’art. 3 della concessione n. 567 di Reg. e n. 374 di Rep. dell’8/9/1975 stabiliva che il corrispettivo dovesse essere corrisposto in rate semestrali anticipate. Il medesimo art. 3, u.c., p. 13, ha stabilito che “ per i fini previsti dall’art. 47, lettera d) del Codice della Navigazione, il numero delle rate è fissato in due” . Gli atti successivi hanno adeguato i canoni, ma non sono intervenuti sulla disciplina sopra richiamata, tanto che anche l’Atto Suppletivo n. 906 di Reg. e n. 7271 di Reg. del 21/12/2011, all’art. 2, ha previsto per l’anno 2012, con necessità di aggiornamento con cadenza annuale, un canone di Euro 16.117,24, da corrispondersi in rate semestrali anticipate da circa 8.000 € cadauna.

23.8. L’appellante prosegue affermando che:

a) il documento allegato sub 11 dalla difesa erariale e richiamato a fondamento della decisione dal Giudice di prime cure non è di per sé idoneo a dimostrare né in assoluto, né in particolare alla data del 28 ottobre 2019 l’assenza di morosità di LCC; da esso si evince solamente che al 28 dicembre 2020 l’Autorità ha riscosso tutto quanto esigibile da LCC, mentre non è dato sapere, in relazione a ciascuna posta debitoria per la quale è riportata la data di scadenza, quando sia intervenuto il relativo pagamento (e ad opera di chi), onde siffatto documento non può essere eretto a prova dell’esatto adempimento di LCC;

b) l’assenza di morosità di LCC risulta poi smentita dal primo avviso di vendita del 20 luglio 2020 dalla curatela fallimentare, che ha quantificato in 54.000 €, oltre interessi legali dalla scadenza delle obbligazioni e sino al saldo, l’importo “ a titolo di canoni di concessione arretrati non corrisposti dalla società fallita” (doc. 12, fasc. I grado, lettera H), pari, dunque a circa 6 rate semestrali (54.000/8.000), da cui deriva che alla data dell’istanza presentata dall’appellante (28 ottobre 2019) risultavano non saldate almeno 4 rate;

c) la conclusione del TAR Liguria circa l’insussistenza di morosità di LCC sui canoni concessori risulta ulteriormente smentita da un altro documento processuale, ossia dall’istanza di subingresso depositata dalla difesa dal Fallimento in data 20 gennaio 2021, in cui, al punto 5, si chiarisce che “ Officine Meccaniche Navali Fonderie San Giorgio del Porto S.p.A. con socio unico si è altresì impegnata a corrispondere in favore dell’ASP i debiti contratti dalla società fallita i quali tuttavia, ad oggi, in ragione dell’escussione delle polizze fideiussorie, sono stati integralmente pagati ”. L’avvenuta escussione della garanzia costituisce prova che l’inadempimento del debitore principale (in questo caso la concessionaria LCC) si sia verificato. È del tutto irrilevante, pertanto, che il credito dell’Autorità sia stato infine saldato dal fideiussore, posto che, secondo la giurisprudenza, il ritardato versamento dei ratei concessori non può sanare o, comunque, far venir meno i presupposti legittimanti l’esercizio del potere sanzionatorio conseguente all’accertamento dei perpetrati inadempimenti. Se così fosse, verrebbe ingiustificatamente sacrificato l’interesse pubblico a far fruttare il bene demaniale secondo le modalità riportate nell’atto di concessione, senza contare che l’art. 47, lett. d), cod. nav., correla la potestà di dichiarare la decadenza dalla concessione per omesso pagamento del canone unicamente all’accertamento dell’inadempimento e non fa salva nessuna facoltà di successiva sanatoria.

23.9. In sostanza il documento allegato in primo grado sub 11 dalla difesa erariale, che il TAR Liguria ha elevato a prova dell’assenza di morosità di LCC, non solo è in sé irrilevante, perché si riferisce alla data del 28 dicembre 2020, laddove l’istanza dell’appellante che lamentava la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 47, lett. d) cod. nav. risaliva al 28 ottobre 2019, ma è altresì inidoneo a sorreggere l’affermazione del Giudice di prime cure, potendo al più dimostrare che alla data del 28 dicembre 2020 l’Autorità aveva riscosso tutto quanto dovutole da LLC, ma non che la stessa non fosse incorsa in morosità, stante l’assenza di riferimenti circa la data degli intervenuti pagamenti.

24. Con il quarto motivo di gravame l’appellante ha riproposto alcune questioni del primo motivo di ricorso asserendo che il Giudice di prime cure ha omesso di pronunciarsi.

24.1. L’appellante aveva messo in evidenza come ricorressero i presupposti di cui agli artt. 47 b), d) e f) e 42 del cod. nav., nell’ottica di ottenere la rideterminazione dell’Autorità sulla propria istanza con il compimento delle verifiche richieste nell’esercizio dei suoi poteri di controllo, tenendo conto di alcuni indici che il TAR avrebbe potuto senz’altro valutare senza invadere la riserva amministrativa, stante il carattere vincolato del potere rimesso alla P.A.

24.2. Il TAR Liguria ha negato la natura vincolata del potere attribuito all’Autorità, limitandosi a prendere posizione solo sulla fattispecie decadenziale di cui all’art. 47, lettera d) del cod. nav. e prescindendo dalle restanti.

24.3. Conclude l’appellante nel senso che la sentenza è in parte qua afflitta da omissione di pronuncia, con conseguente necessità di riproporre le censure obliterate.

25. Con il quinto motivo di gravame l’appellante ha dedotto in sintesi quanto segue.

25.1. La sentenza gravata ha poi fondato il rigetto del ricorso di primo grado sulla pendenza, in vista della continuazione dell’attività di riparazione e refitting di navi e yacht nel compendio demaniale in concessione a L.L.C., di un’apposita gara indetta dalla curatela fallimentare per la vendita dell’intero compendio aziendale (gara aggiudicata alla società Officine Meccaniche Navali Fonderie San Giorgio del Porto s.p.a., in assenza di offerte migliorative da parte delle società ricorrenti).

25.2. Il Giudice di prime cure ha quindi concluso che “ Ce n’è abbastanza per ritenere che la scelta di non disporre la decadenza della concessione a L.L.C., e di attendere piuttosto gli esiti della gara indetta dal fallimento, non appaia né irragionevole, né tanto meno sviata rispetto all’interesse pubblico alla (prosecuzione della) proficua utilizzazione del bene secondo la sua destinazione, per il breve tempo residuo fino alla scadenza naturale della concessione. E ciò, viepiù, in considerazione dell’ormai prossimo termine finale del titolo concessorio decennale assentito a L.L.C. (31.12.2021), e della conseguente possibilità, per le ricorrenti, di presentare alla scadenza domanda di nuova concessione” .

25.3. La statuizione del TAR, secondo l’appellante è censurabile sotto diversi profili.

25.4. Anzitutto, il Giudice di prime cure, nel valorizzare l’attivazione della gara indetta dalla curatela fallimentare, ha mancato di considerare che l’originaria istanza presentata da AY risaliva al 28 ottobre 2019. Se si considera il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, anche se incrementato della sospensione straordinaria disposta dall’art. 103 d.l. 18/2020 e 37, d.l. 23/2020, si evince che l’Autorità appellata avrebbe dovuto esprimersi entro il 18 luglio 2020, ossia prima della pubblicazione del primo avviso di vendita da parte della curatela fallimentare, risalente al 20 luglio 2020 (e che non ha portato ad alcun risultato).

25.5. Ne deriva, secondo l’appellante che l’argomentazione del TAR in parte qua, da un lato, non è idonea a superare la censura con cui era stata denunciata la mancata tempestiva attivazione e, conseguentemente, conclusione, del procedimento conseguente all’istanza presentata, dall’altra che la sopravvenienza di un fatto, che si sarebbe rivelato del tutto estraneo all’assetto degli interessi da valutare ove l’Amministrazione fosse stata diligente, non può essere invocato quale elemento asseritamente ostativo alla procedibilità della domanda preveniente.

25.6. Il provvedimento impugnato risale al 30 ottobre 2020: a quella data la gara indetta dalla curatela fallimentare era già scaduta ed era rimasta senza esito.

25.7. Se alla data di adozione del provvedimento impugnato la gara indetta dal curatore era andata deserta e non era stato ancora bandito il secondo avviso di vendita, l’appellante sostiene che non è dato comprendere come l’Autorità potesse fondare il proprio contegno su un evento – l’aggiudicazione della procedura – che all’epoca non era neppure verosimile, non pendendo neanche la relativa gara. E’ quindi criticabile la statuizione del TAR che pretende di considerare ragionevole e coerente con l’interesse pubblico un provvedimento basato su una circostanza inesistente, quale il positivo esperimento della gara bandita dalla curatela, che viceversa al 30 ottobre 2020, non solo non era stata aggiudicata, ma neppure pendeva.

25.8. La legittimità del provvedimento non può essere vagliata alla luce di evenienze postume non prevedibili con un grado di ragionevole certezza al momento dell’adozione dell’atto finale.

25.9. Ugualmente criticabile è anche l’accenno operato dal giudice di prime cure alla mancata presentazione di un’offerta da parte di AY nell’ambito della gara esperita dalla curatela fallimentare: l’appellante afferma che il proprio interesse riguarda non già il subentro nel titolo a suo tempo in capo a LCC, bensì la possibilità di ottenere una nuova (e perciò autonoma) concessione.

26. Con il sesto motivo di gravame l’appellante ha dedotto in sintesi quanto segue.

26.1. Con il secondo motivo in primo grado la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 43, cod. nav. Si è infatti rilevato che, anche ove per assurdo si volesse ammettere, cosa che non è, che non vi era un obbligo di provvedere dell’Autorità sull’istanza diretta all’attivazione dei poteri di controllo finalizzati alla revoca ex art. 42 e/o alla decadenza ex art. 47 del cod. nav., o, addirittura, che non sussistessero i presupposti di cui alle disposizioni richiamate, tali circostanze non avrebbero potuto giustificare il rigetto dell’istanza nella parte in cui essa era finalizzata al rilascio di concessioni per aree già in uso a terzi, dovendosi attivare lo speciale procedimento di cui al menzionato art. 43. Con riferimento alla predetta censura, la sentenza gravata, conclude l’appellante, è afflitta da omissione di pronuncia del ricorso di primo grado.

26.2. La predetta omissione, non potendosi ricondurre al fenomeno processuale dell’assorbimento, in considerazione dell’autonomia del motivo rispetto a quello delibato dal Giudice di prime cure per giungere alla conclusione dell’infondatezza del ricorso, costituisce una violazione dell’art. 112 c.p.c.. A fronte dell’effetto devolutivo dell’appello, quindi, viene richiesto di valutare nuovamente il motivo proposto in primo grado.

26.3. In sintesi, il provvedimento 30/10/2020.0028651.U sarebbe illegittimo, nella misura in cui non ha tenuto in considerazione che l’istanza presentata dall’appellante il 28 ottobre 2019, confermata il successivo 15 settembre 2020, aveva un oggetto plurimo: da un lato, infatti, essa era diretta ad attivare i poteri di controllo dell’Autorità in merito alla perdurante sussistenza dei requisiti per il mantenimento della concessione demaniale in capo a LLC, nonché alla rispondenza all’interesse pubblico alla conservazione della stessa, dall’altro all’ottenimento di nuove concessioni, relativamente alle aree già in uso a LLC, in favore delle Società istanti.

26.4. In sostanza, la preesistenza di una concessione demaniale, quand’anche per ipotesi non investita prima facie da circostanze sopravvenute tali da suggerirne la revoca ex art. 42 o la decadenza ex art. 47 del cod. nav., non poteva costituire ragione ostativa alla doverosa valutazione di ulteriori istanze concessorie afferenti alle medesime aree: in una siffatta ipotesi, infatti, l’Autorità è comunque tenuta ad avviare il procedimento previsto dall’art. 43 del cod. nav.

26.5. Ne deriva che il provvedimento 30/10/2020.0028651.U è illegittimo, in quanto violativo dell’art. 43 del cod. nav; esso risulta al contempo afflitto da difetto di motivazione e di istruttoria, oltre che da evidente travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

27. Con il settimo motivo di gravame l’appellante afferma che il Giudice di prime cure ha omesso di pronunciarsi anche sull’istanza istruttoria, che qui in parte si ripropone, chiedendosi di ordinare l’esibizione dell’estratto contabile integrale della posizione di LLC dal 14 ottobre 2016 sino alla data dell’effettivo deposito in giudizio con indicazione delle date di pagamento.

28. Esposto il complesso iter argomentativo proposto dall’appellante per contestare la sentenza impugnata, l’appello può essere esaminato nel merito, prescindendo, stante la sua infondatezza dall’ esame delle (pur pregnanti) eccezioni in rito proposte tanto dalla difesa dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, tanto dalla difesa del Fallimento Leghe Leggere Campanella S.r.l.

La sentenza resiste difatti alle critiche che le sono state rivolte.

29. Procediamo con ordine partendo dal nodo centrale della controversia sottoposta al Collegio.

30. Nella sentenza gravata si legge che “ Diversamente da quanto erroneamente affermato dalle società ricorrenti, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 47 cod. nav., il provvedimento di decadenza non riveste affatto natura vincolata, ma ampiamente discrezionale, com’è testimoniato sia dall’esordio della disposizione (a mente del quale l'amministrazione “può” dichiarare la decadenza del concessionario), sia dalla possibilità di accordare comunque una proroga al concessionario (comma 2)” .

31. La motivazione è corretta, con le precisazioni che di seguito si vanno ad esporre.

32. Come noto, con poche eccezioni (per esempio le norme di abrogazione espressa nominata e le norme di interpretazione autentica), una norma giuridica, può essere ricostruita — cioè identificata nella sua “forma logica” (o, se si vuol dire, nella sua struttura sintattica), eventualmente latente — come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze.

32.1. L’art. 47 del codice della navigazione è un paradigma di disposizione contenente più norme che hanno un antecedente o pròtasi, cioè la parte dell’enunciato che determina la condizione e un conseguente o apòdosi, cioè la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza.

32.2. Al ricorrere di determinate condizioni l’amministrazione “può” dichiarare la decadenza del concessionario. Si tratta null’altro che di una norma attributiva di potere.

32.3. Sia l’appellante, sia le parti resistenti citano a sostegno delle proprie tesi diverse pronunce, ora conferenti, ora del tutto irrilevanti.

32.4. Viene rimarcato in particolare che al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall'art. 47 del codice della navigazione l'Amministrazione concedente esercita una discrezionalità di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta sul piano sostanziale che, una volta appunto accertata la sussistenza di detti presupposti, il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l'interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario (in questo senso, per esempio, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 465, del 2 febbraio 2015).

32.5. Occorre però precisare che l’art. 47 del codice della navigazione non determina presupposti ed effetti (in altre parole, non vincola del tutto l'esercizio del potere).

32.6. E’ necessario non confondere l’esercizio di discrezionalità tecnica e l’esercizio di potere vincolato. La discrezionalità tecnica è un potere sull' an esercitato in conformità ad una scelta tecnica. In caso di discrezionalità tecnica la norma individua già l'interesse prevalente, sicché i margini comparativi della pubblica amministrazione sono sì limitati ma assolutamente sussistenti.

32.7. La pur succinta motivazione del giudice di prime cure resiste quindi alle critiche contenute nell’atto di appello anche tenuto conto degli approdi cui è giunta la più recente dottrina secondo cui l’attività vincolata è caratterizzata dalla predeterminazione del contenuto del provvedimento che l’amministrazione è tenuta ad adottare (attività vincolata nell’ an e nel quid ).

32.8. E la soluzione cui è giunto il TAR è frutto di un ragionamento che arriva a rispondere a tutte le contestazioni mosse dalla ricorrente che lamenta del tutto infondatamente una omessa pronuncia.

33. I primi due motivi di gravame sono pertanto infondati.

34. Ugualmente infondati sono il terzo e il quarto motivo.

34.1. Al di là di inutili formalismi, che mal si addicono ad una materia rilevante e complessa quale quella dei provvedimenti concessori, del loro controllo e della loro circolazione, posto che il primario interesse dell’amministrazione è la valorizzazione e il corretto sfruttamento economico del bene demaniale, nessun provvedimento nel senso preteso dall’appellante doveva essere adottato dall’amministrazione, poiché quel che rileva è che LLC, nei fatti, non risulta avere debiti con l’Autorità ed inoltre, essa ha sempre continuato ad operare.

34.2. Anche in questo caso le statuizioni del giudice di prime cure meritano integrale conferma, e per la loro sostanza e per la loro completezza, al di là di quanto infondatamente affermato dall’appellante.

35. Non spetta miglior sorte all’inutilmente complesso quinto motivo di gravame che è del tutto infondato alla luce di quanto già finora esposto.

35.1. Va aggiunto che coglie pienamente nel segno la difesa dell’amministrazione laddove osserva (pagina 15 della memoria depositata il 4 giugno 2021) che il mantenimento della concessione in capo a LLC è stato effettuato contemperando l’interesse pubblico alla proficua gestione delle aree demaniali marittime con gli interessi dei creditori e ferma restando la possibilità di tutti i terzi eventualmente interessati di presentare istanza di concessione per il periodo successivo alla scadenza del titolo in discussione.

35.2. Anche su questo punto, quindi, la sentenza merita integrale conferma.

36. Ugualmente infondato è il sesto motivo di appello.

36.1. Intanto non vi è alcuna omessa pronuncia. E’ necessario rammentare che ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, essendo necessaria la totale pretermissione del provvedimento che si renda indispensabile alla soluzione del caso concreto; tale vizio, pertanto, non ricorre quando la decisione, adottata in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte, ne comporti il rigetto pur in assenza di una specifica argomentazione, peraltro desumibile dal contesto complessivo della sentenza.

36.2. L’argomentazione è poi del tutto infondata in quanto l’istanza presentata dall’appellante non era volta ad attivare il particolare procedimento previsto dall’art. 43 del codice della navigazione, né l’amministrazione, per tutto quanto sinora esposto, aveva l’obbligo di attivarlo.

37. Il settimo motivo, che si risolve in una inconsistente istanza istruttoria, irrilevante ai fini del decidere, non è suscettibile di positivo apprezzamento.

37.1. Nel processo amministrativo l’attività istruttoria del giudice presuppone quanto meno l'allegazione in maniera sufficientemente circostanziata e precisa, ad opera della parte interessata, dei fatti da provare; la parte non può limitarsi a formulare le proprie richieste e censure in modo del tutto generico, invocando nella sostanza una attività istruttoria allo scopo di dare un contenuto concreto alla propria infondata iniziativa processuale.

38. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l'appello debba essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 132/2021.

39. Stante la natura, e per certi aspetti, la novità e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO