Pubblicato il 05/06/2025

N. 04899/2025REG.PROV.COLL.

N. 08937/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8937 del 2024, proposto dalla società IL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG Z653861C5C, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Goria e dall’avvocato Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Emma Tortora e dall’avvocato Gennaro Galietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della SU S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Esposito e dall’avvocato Fabio Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Salerno, n. 1957/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società SU S.r.l. e dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2025, il Cons. Antonio Massimo Marra e sentite le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Oggetto del presente contenzioso è la procedura di aggiudicazione, infine disposta in favore della controinteressata SU S.r.l. (di qui in avanti, per brevità, SU), della fornitura di un sistema di monitoraggio, controllo e rintracciabilità dei processi di sterilizzazione autoclave ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a ), del D.Lgs. n. 50/2016 mediante RDO [n. 3397362] sul MEPA della durata contrattuale di 36 mesi e per il corrispettivo di € 2.355.710,94.

1.1. Alla gara hanno partecipato - presentando i preventivi di cui alla Richiesta d’Offerta n. 3397362 del 17 gennaio 2023 dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno - la citata SU e l’odierna appellante IL S.r.l. (di qui in avanti, per brevità, IL).

1.2. IL, ha presentato istanza di partecipazione in data 25 gennaio 2023; il 13 luglio 2023 ha chiesto informazioni circa l’esito della RDO, formulando contestualmente istanza d’accesso agli atti. Stante l’assenza di riscontro, in data 28 agosto 2023 l’odierna appellante ha inoltrato sollecito, provvedendo poi con PEC del 14 settembre 2023 a trasmettere nuovamente la richiesta di accesso.

1.3. Con PEC del 20 settembre 2023 la A.S.L. ha inviato a IL la determina di aggiudicazione alla ditta SU s.r.l. (prot. 27834 del 23 giugno 2023), unitamente al “ dettaglio economico offerta ” e alla “ documentazione tecnica ” dell’aggiudicataria.

1.4. Indi, IL ha impugnato la determina dirigenziale n. 27834/2023 in esame, chiedendone al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, previa sospensione, l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

1) il prodotto offerto dall’aggiudicataria per le posizioni 1 e 2 del capitolato (“ Cod. Helix 250 C2 – Helix test Kit 250 Strips Dispositivo a spirale denominato Helix Test composto da un tubo in PFE raccordato ad una camera a tenuta ermetica ”) è in grado di effettuare il test di penetrazione del vapore esclusivamente nei carichi cavi e non anche in quelli porosi contrariamente a quanto richiesto dalla lex specialis ;

1.1.) il prodotto offerto dall’aggiudicataria per le posizioni 3 e 4 del capitolato (“ Ns Cod. vapor C – integratore a scorrimento per controllo sterilizzazione a vapore, viene utilizzato per il controllo interno di interno di vassoi/cestelli, buste, pacchi e container ”) dichiarato conforme alla UNI EN ISO 11140-1: 2015 – Classe (Tipo), non risponde alle prescrizioni capitolari, che richiedevano la conformità alla UNI EN 867-5 e alla UNI EN ISO 11140-1 Tipo 2;

2) con il secondo motivo la ricorrente deduce che le sopra evidenziate carenze tecniche/difformità essenziali dei prodotti offerti dall’aggiudicataria integrano a suo dire un aliud pro alio , non superabile alla luce del principio di equivalenza, tale da determinare l’immediata esclusione del concorrente dalla procedura.

2. Si sono costituite nel primo grado del giudizio l’Azienda Sanitaria Locale e la controinteressata, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

2.1. Con ordinanza n. 434 del 10 novembre 2023 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, disponendo contestualmente verificazione.

2.2. Con la sentenza n. 1957 del 9 ottobre 2024, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello IL, articolando tre motivi di censura, riproponendo le censure non esaminate in primo grado, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente accoglimento delle domande proposte in prime cure.

3.1. Si sono costituite l’Azienda appellata e la controinteressata SU, entrambe per chiedere la reiezione dell’appello.

3.2. Con l’ordinanza n. 1799 del 4 marzo 2025 il Collegio ha disposto integrazione istruttoria sub specie di supplemento di verificazione con riguardo “ all’equivalenza o meno dei prodotti oggetto di gara, in relazione alle specifiche tecniche poste dalla lex specialis di gara ”.

3.3. Al detto incombente il verificatore ha adempiuto con nota depositata in data 26 marzo 2025.

3.4. Infine, nell’udienza del 15 maggio 2025, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è fondato, tenuto anche conto sia degli esiti della verificazione disposta in primo grado che della integrazione istruttoria espletata in appello.

5. In via del tutto preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della relazione tecnica, depositata dalla IL in data 23 gennaio 2025, trattandosi di nuova prova prodotta in appello in violazione del divieto di cui all’articolo 104, comma 2, c.p.a. (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2025, n. 1070: in relazione ad essa non sarebbe stato altrimenti rispettato il principio del contraddittorio).

5.1. In secondo luogo, non può essere scrutinata l’eccezione d’ irricevibilità del ricorso di primo grado, riproposta dall’appellata SU nella memoria del 7 febbraio 2025, potendosi osservare in proposito che detta eccezione risulta essere stata esaminata dal Tribunale nella sentenza gravata e motivatamente disattesa. Ne consegue che, per rimettere in discussione la questione, nel presente grado, sarebbe stato necessario impugnare la stessa decisione in via incidentale; ricorso incidentale che, in realtà, non è stato proposto dalla parte appellata.

6. Tutto ciò premesso e venendo al merito, con il primo motivo, anzitutto, l’odierna appellante deduce l’ error in iudicando nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata per avere respinto la prima censura del ricorso là dove si è dedotto che la aggiudicataria SU -per le prime 6 posizioni espressamente indicate nel Capitolato per RDO (dispositivi e relativi indicatori chimici/biologici) aveva prodotto dispositivi non conformi alle prescrizioni del Capitolato stesso.

6.1. Deduce, in particolare, IL che il prodotto offerto da SU per le posizioni n. 5 e n. 6 del Capitolato sarebbe destinato alla sola verifica di penetrazione del vapore nei carichi porosi e non è specificata la sua conformità alla UNI EN 867-5; ponendosi così in allegato contrasto con la legge di gara, poiché destinato come detto alla sola verifica di penetrazione del vapore nei carichi porosi. Inoltre, l’offerta della aggiudicataria non potrebbe soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante, tenuto conto che, come emerso dalla verificazione disposta in prime cure, il prodotto non opera contemporaneamente ma richiede due successive operazioni, da compiere con prodotti diversi, per rispondere –lo spurgo – sia sui corpi sia porosi che cavi.

6.2. Detto ordine di idee deve esser condiviso.

6.3. Osserva, in proposito, il Collegio che, all’esito del supplemento istruttorio il verificatore ha integrato le conclusioni esposte, nella propria relazione in primo grado, esprimendosi decisamente nel senso della non equivalenza dei prodotti offerti dalla stessa SU per le citate posizioni 1 e 2 del Capitolato, con le specifiche tecniche richieste dalla disciplina di gara ( sub specie della conformità alla norma UNI EN ISO 11140-4). L’anzidetta conclusione consente al Collegio – al di là di alcuni passaggi della relazione stessa non del tutto perspicui - in ogni caso di chiarire il punto controverso della vicenda, superando così l’erronea lettura delle conclusioni dell’accertamento tecnico cui è pervenuto il primo giudice.

6.4. Vero è che, ancora una volta, il verificatore si è semplicemente riportato a quanto esposto in primo grado, circostanza su cui insiste la parte appellante là dove lamenta il perpetuarsi della “ inversione ” tra conformità formale e sostanziale che il primo giudice aveva stigmatizzato nella decisione gravata, nonché la mancata effettuazione di una prova pratica, giungendo nuovamente – così come fatto in prime cure – a chiederne la sostituzione con un nuovo verificatore.

6.5. Tale ultima richiesta deve essere respinta, dovendosi ritenere che le conclusioni esplicitate dal verificatore, se messe in relazione con quanto più estesamente argomentato nella sua relazione in primo grado, nonché con quanto chiarito dall’appellante (senza adeguata confutazione ex adverso ) circa quale fosse il contenuto sostanziale della conformità alla norma UNI EN ISO 11140-4, consentono senz’altro di pervenire alla ragionevole conclusione che, nella specie, il requisito di minima , in realtà, non sussisteva: non può, dunque, operare l’invocato principio di equivalenza ex articolo 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

6.6. La tipologia del prodotto e, più in particolare, il requisito tecnico de quo che si sostanzia nella capacità del dispositivo offerto di effettuare il test di penetrazione del vapore “ contemporaneamente ” nei “ carichi cavi ” e in quelli “ porosi ”, risulta per la verità incontestato; d’altro canto, i dispositivi offerti da SU S.r.l. non risultano possedere detta capacità, come comprovato dai rilievi dello stesso verificatore, là dove ha chiarito che: “ per poter soddisfare la condizione suindicata gli stessi dispositivi avrebbero dovuto essere utilizzati congiuntamente: uno per effettuare il test sui carichi cavi e poi il secondo per effettuarlo sui carichi porosi ”.

In altri termini, il prodotto offerto dalla aggiudicataria, a fronte di un unico prodotto richiesto dalla stazione appaltante che operi, come detto, contestualmente, risulta quindi dissimile operando i due dispositivi in via successiva.

6.7. Né a conclusioni distinte ed opposte conduce poi il rilievo relativo alla mancata effettuazione di una prova pratica, che era stata, invece, eseguita dall’Amministrazione in gara: quest’ultimo dato risulta in realtà del tutto ininfluente, atteso che la controversia de qua mira essenzialmente a contestare le conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante in esito alle prove effettuate; e, del resto, il verificatore ha esplicitamente descritto le caratteristiche tecniche dei dispositivi de quibus - non contestate in fatto dalle parti - senza necessità di svolgere nuove prove pratiche.

6.8. Il motivo deve essere quindi accolto, dovendosi rimarcare in estrema sintesi che, in base alle specifiche indicazioni date negli atti di gara, l’Azienda ha inteso annettere priorità ad un prodotto che opera contestualmente su entrambi i corpi (cavo e poroso), e non in via successiva come risulta invece assolvere l’offerta della aggiudicataria.

6.9. Né risulta dirimente la circostanza evidenziata dall’Amministrazione appellata nella memoria ex articolo 73 c.p.a., secondo cui IL sarebbe l’unico operatore economico sul mercato a poter offrire un prodotto pienamente conforme al requisito richiesto, e pertanto finirebbe per fruire di un vero e proprio monopolio della fornitura in questione: siffatta eccezione, che si risolve nel lamentare il carattere eccessivamente restrittivo – e, in tesi, anticoncorrenziale – dei requisiti di gara stabiliti dalla stessa stazione appaltante nella lex specialis , non è evidentemente ammissibile stanti l’obbligo della stessa stazione appaltante di applicare le regole cui si è autovincolata, sul piano sostanziale, e il divieto di venire contra factum proprium , su quello processuale.

7. In conclusione il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione, potendo restare assorbito il primo motivo d’appello, con il quale IL lamentava – in particolare – l’omessa pronuncia del primo giudice in ordine alla non conformità (anche) dei prodotti di cui alle posizioni da 3 a 6 del Capitolato.

8. La complessità delle questioni sottese all’appello giustifica la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.

Resta a carico delle parti appellate, in solido, l’eventuale compenso del verificatore, da liquidare con separato decreto su richiesta dello stesso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 8937del 2024, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO