Pubblicato il 10/03/2025

N. 01945/2025REG.PROV.COLL.

N. 01731/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1731 del 2024, proposto dal Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Almerina Bove e Maria Imparato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliera. San Giuseppe Moscati di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione prima) n. 2885 del 7 dicembre 2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della A.O. S. G. Moscati di Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dal provvedimento del Comune di Avellino prot. n. 4851 del 20 gennaio 2022, recante la “Comunicazione di conclusione del procedimento ai sensi dell'art. 2 L. 241/1990 e s.m.i.” con il rigetto dell'istanza avanzata dell'Azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati per l’attuazione dell'Accordo di programma del 1997 e succ. mod e integr.;

- dalla delibera di Consiglio Comunale di Avellino n. 34 del 25 maggio 2022, di “modifica ed approvazione Accordo di programma tra Comune di Avellino, Regione Campania e Azienda Ospedaliera per la realizzazione della città Ospedaliera di Avellino”;

- da ogni ulteriore atto presupposto, preordinato o comunque connesso del procedimento, ivi compresa la nota del Comune di Avellino prot. 38031 del 12 maggio 2022.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorso e con successivi motivi aggiunti dinanzi al T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno dall’Azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino sulla base delle seguenti censure:

a) manifesta erroneità, violazione della delibera CC n. 64/1997, nonché delle delibere del Commissario straordinario nn. 90 del 19 dicembre 2012, n. 36 del 21 dicembre 2012, n. 107 del 29 marzo 2013, difetto di istruttoria, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, violazione di legge (art. 5 d.lgs. 502/92 e art. 26 L.R. Campania 32/94);

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 42 TUEL, difetto dei presupposti, violazione della l.n. 241/1990;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per manifesta contraddittorietà;

d) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/1990, eccesso di potere, violazione del giusto procedimento di legge.

3. Con la sentenza n. 2885 del 7 dicembre 2023, il T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, accogliendo l’eccezione formulata dal Comune di Avellino, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del Collegio arbitrale, in forza della clausola compromissoria prevista nell’accordo di programma del 28 dicembre 1997.

4. Il Comune di Avellino ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia affidando il proprio appello a tre motivi così rubricati:

I – violazione di legge (art. 11 accordo di programma del 29 dicembre 1997, art. 12 c.p.a., art. 97 Cost., eccesso di potere (difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà);

II – violazione di legge (art. 11 accordo di programma del 29 dicembre 1997, art. 12 c.p.a., art. 97 Cost., eccesso di potere (difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà);

III – violazione di legge (art. 11 accordo di programma del 29 dicembre 1997, art. 12 c.p.a., art. 97 Cost., eccesso di potere (difetto di motivazione, carenza d’istruttoria contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà).

5. Si sono costituite in giudizio l’Azienda ospedaliera San Giuseppe Moscati e la Regione Campania, eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con memorie del 4 e del 7 ottobre 2024 e repliche del 10 ottobre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

7. All’udienza pubblica del 7 novembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. Il Comune di Avellino, avendo previsto con le delibere del Consiglio comunale n. 789/1989 e n. 64/1997 “la realizzazione di un intervento di ricostruzione ed adeguamento delle strutture sanitarie esistenti sul proprio territorio mediante la relativa delocalizzazione”, ha sottoscritto in data 29 dicembre 1997 con la regione Campania e con l’Azienda ospedaliera San Giovanni Moscati un accordo di programma seguito nel tempo da alcuni accordi integrativi.

9. Ritenendo però che l’efficacia di tale accordo non fosse mai venuta in essere per la mancanza della delibera di approvazione da parte del Consiglio comunale, il Comune di Avellino, con nota del del 20 gennaio 2022 ha rigettato l’istanza dell’Azienda ospedaliera di dare attuazione all’accordo stesso, confermando tale intento anche con la successiva DGC n. 34 del 25 maggio 2022.

10. Dinanzi all’impugnazione di tali atti da parte dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Moscati di fronte al T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, il Comune di Avellino ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in forza della clausola compromissoria di cui all’art. 11 dell’accordo di programma, in base alla quale “per la definizione di eventuali controversie che (fossero sorte)…nella interpretazione ed esecuzione dell’accordo di programma” le parti avrebbero dovuto fare “ricorso al procedimento di arbitrato rituale”.

11. La suddetta eccezione è stata accolta dal T.a.r. con la sentenza n. 2885/2023 che ha, appunto, dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del collegio arbitrale.

12. Tale pronuncia è stata, però, come anticipato, impugnata dinanzi a questo Consiglio dal medesimo Comune di Avellino, nella parte in cui, preliminarmente alla declaratoria del difetto di giurisdizione e “sia pure ai limitati fini del …giudizio (in questione)” ha ritenuto valido ed efficace l’accordo di programma.

13. Con il primo motivo l’ente appellante ha, dunque, dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, sostenendo che in sede di declaratoria del difetto di giurisdizione fosse “inibita al T.a.r. qualsivoglia pronuncia anche solo in via incidentale” in ordine alla validità dell’accordo di programma, in quanto unico organo chiamato a pronunciarsi “ sulla definizione delle eventuali controversie ” originate dall’accordo “… per espressa previsione delle parti” sarebbe stato il collegio arbitrale, tanto più in base alla circostanza per la quale “ la vexata quaestio” del giudizio era proprio costituita dal problema dell’“ efficacia o meno dell’accordo di programma e dunque (dell’) obbligo del Comune di addivenire o meno al trasferimento delle aree controverse”.

14. Con il secondo motivo il Comune di Avellino ha poi sottolineato come la questione della validità dell’accordo non avesse carattere pregiudiziale rispetto all’operatività/effocacia della clausola compromissoria dovendo quest’ultima trovare applicazione a prescindere dal fatto che l’accordo di programma che la prevedeva fosse valido ed efficace perché il rispetto dell’autonomia negoziale delle parti imponeva al giudice eventualmente investito della controversia di prendere atto della relativa pattuizione e di limitarsi a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione (verificando solo, se del caso, che la situazione giuridica controversa appartenesse a quelle che potevano essere compromesse in arbitri).

15. Con il terzo motivo il Comune di Avellino, ferma restando l’inammissibilità di qualsiasi ulteriore valutazione da parte del T.a.r. rispetto alla declaratoria di difetto di giurisdizione, ha poi lamentato l’erroneità nel merito del riconoscimento effettuato dal giudice di primo grado circa la validità ed efficacia dell’accordo che, secondo l’ente locale, per prodursi avrebbero richiesto un previo atto di approvazione consiliare, mai intervenuto, necessitando qualsiasi atto di trasferimento incidente sui beni comunali di apposita delibera del Consiglio comunale, non sostituito in questo caso neppure dal Commissario straordinario.

16. Le suddette doglianze non possono essere esaminate nel merito in quanto l’appello del Comune di Avellino deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

17. Come eccepito dalle parti appellate, l’impugnazione esperita dal Comune di Avellino della sentenza n. 2885/2003 risulta, infatti, sprovvista di qualsiasi interesse, avuto riguardo alla circostanza che la dichiarazione di difetto di giurisdizione ad opera del giudice di primo grado è intervenuta in accoglimento dell’eccezione formulata sul punto proprio dall’odierna appellante, che è parte integralmente vittoriosa nella suddetta decisione.

18. A ciò deve aggiungersi la considerazione, anch’essa, in verità, dirimente sul punto, circa il fatto che l’unica statuizione in grado di passare in giudicato nella pronuncia appellata è quella relativa alla declaratoria di difetto di giurisdizione in favore del collegio arbitrale, mentre le ulteriori considerazioni espresse dal T.a.r., anche quali premesse della decisione raggiunta, non sono suscettibili di acquisire forza di giudicato, non potendo in alcun modo rilevare nel giudizio da svolgersi dinanzi al collegio munito di giurisdizione, né recare alcun pregiudizio al Comune di Avellino ed alle sue ragioni.

19. Tali conclusioni non risultano efficacemente confutate neppure da quanto osservato dal Comune appellante circa la pretesa “ necessità prudenziale” di “chiarire la portata della decisione resa dal T.a.r. anche alla luce delle azioni poste in essere dall’A.O. in seguito a detta sentenza”, essendo come già osservato, qualsiasi altra statuizione del giudice di primo grado diversa dalla declaratoria di difetto di giurisdizione destinata ad esaurire la sua portata nel giudizio conclusosi con la sentenza appellata, senza poter “fare stato”, né produrre qualunque altro effetto nel procedimento dinanzi agli arbitri.

20. In conclusione, per effetto delle argomentazioni che precedono, l’appello del Comune di Avellino deve, dunque, essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

21. Per la particolarità delle questioni trattate sussistono infine giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO