Pubblicato il 26/05/2025

N. 04549/2025REG.PROV.COLL.

N. 04483/2022 REG.RIC.

N. 04484/2022 REG.RIC.

N. 04500/2022 REG.RIC.

N. 04537/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4483 del 2022, proposto da
EL TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n.47;

contro

EB s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher e Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
FO TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po, n. 14/A;
Tiscali TA s.p.a., Bt TA s.p.a., non costituite in giudizio;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
ND TR s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sara Fiorucci in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

sul ricorso numero di registro generale 4484 del 2022, proposto da
EL TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

EB s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher e Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tiscali TA s.p.a., Bt TA s.p.a., EL TA Sparkle s.p.a., non costituite in giudizio;
FO TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po, n.14/A;
ND TR s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sara Fiorucci in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio.

sul ricorso numero di registro generale 4500 del 2022, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

FO TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po, n.14/A;
EB s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher e Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ND TR s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sara Fiorucci in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

nei confronti

EL TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n.47;

sul ricorso numero di registro generale 4537 del 2022, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Tiscali TA s.p.a., Bt TA s.p.a., non costituiti in giudizio;
EL TA s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;
ND TR s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sara Fiorucci in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;
EB s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher e Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

FO TA s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po, n. 14/A;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4483 del 2022:

della sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 4484 del 2022:

della sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022, resa tra le parti

quanto al ricorso n. 4500 del 2022:

della sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022, resa tra le parti

quanto al ricorso n. 4537 del 2022:

della sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Beatrice Gaia Fiduccia, Marco D'Ostuni, Francesco Saverio Cantella, Filippo Lattanzi, Marco Zotta, Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta, Fabio Cintioli, Sara Fiorucci, Roberto Santi, Elisabetta Pistis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I.

1. Con ricorso (integrato da motivi aggiunti) del 2021 EB s.p.a. ha chiesto al Tar per il IO l’annullamento:

- [ricorso principale] nei limiti precisati nei successivi motivi di impugnazione e per quanto di ragione della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AG) n. 18/21/CIR recante « Riesame della iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009 » nella parte in cui riconosce la sussistenza di un costo netto per l’erogazione del servizio universale e ne ripartisce l’onere fra gli operatori di comunicazione e di ogni atto alla predetta antecedente connesso conseguente o presupposto, ivi incluse, per quanto eventualmente occorrer possa le delibere AG 153/11/CIR; 139/12/CIR; 88/18/CIR; 103/19/CIR; la delibera di consultazione pubblica n. 263/20/CIR ed i relativi allegati; le risultanze dell’attività di revisione della società di consulenza per quanto di ragione; la del. 1/08/CIR e s.m.i., che fissa i criteri per la ripartizione del costo netto del servizio universale, nella misura in cui possa essere interpretata in maniera da legittimare le previsioni della delibera impugnata;

- [motivi aggiunti] la nota del Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica di Radiodiffusione e Postali - Divisione 2^ -Servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico e privato - Sicurezza delle reti e tutela delle comunicazioni, Protocollo nr: 27613 - del 04 maggio 2021, recante invito al pagamento degli oneri derivanti dall’obbligo di contribuzione al servizio universale.

2. I fatti a base della controversia possono essere così sintetizzati.

A norma dell’articolo 1, comma 1, lettera ll), del d.lgs. 01/08/2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche (CCE), [nel testo ante riforma del 2021] per « servizio universale » si intende « un insieme minimo di servizi di una qualità determinata, accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni nazionali specifiche, offerti ad un prezzo accessibile » (la definizione non è cambiata nel testo post riforma del 2021 del d.lgs. 259/2003: cfr. art. 1, comma 1, lettera rrr, del nuovo testo).

Gli articoli citati di seguito si riferiscono al testo del CCE ante riforma.

Il servizio universale comprende la fornitura obbligatoria di: (i) accesso e servizi telefonici vocali in postazione fissa (“telefonia vocale”; art 54 CCE); (ii) cabine telefoniche in luoghi pubblici (“telefonia pubblica”; art 56 CCE), (iii) condizioni agevolate per utenti con disabilità (art. 57 CCE); (iv) offerta di tariffe agevolate agli utenti a basso reddito o con particolari esigenze sociali (art. 59 CCE).

Scopo del servizio universale, quindi, è garantire a ciascun cittadino la disponibilità di un set minimo di servizi di comunicazione su rete fissa, servizi che di regola nessun gestore fornisce spontaneamente perché si tratta di servizi non remunerativi ovvero “in perdita”.

In TA il gestore designato obbligato a prestare il servizio universale è EL TA (TI) (art. 58 CCE).

La fornitura del servizio universale ha un costo per TI.

A norma dell’articolo 62 del CCE (Calcolo del costo degli obblighi di servizio universale): « Qualora l'Autorità [AG: ndr] ritenga che la fornitura del servizio universale di cui agli articoli da 53 a 60 possa comportare un onere ingiustificato per le imprese designate a fornire tale servizio, prevede il calcolo dei costi netti di tale fornitura. A tal fine, l'Autorità può: a) procedere al calcolo del costo netto delle singole componenti dell'obbligo del servizio universale, tenendo conto degli eventuali vantaggi commerciali derivanti all'impresa designata per la fornitura del servizio universale, in base alle modalità stabilite nell'allegato n. 11; b) utilizzare i costi netti della fornitura del servizio universale individuati in base a un meccanismo di determinazione conforme all' articolo 58, comma 2 ».

L’articolo 63, comma 1, del CCE (Finanziamento degli obblighi di servizio universale) così recita: « Qualora, sulla base del calcolo del costo netto di cui all'articolo 62, l'Autorità riscontri che un'impresa designata è soggetta ad un onere ingiustificato, previa richiesta dell'impresa stessa, ripartisce il costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica utilizzando il fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero, di cui all'allegato n. 11 ».

L’allegato 11 al CCE (art. 1, comma 1, lett. e) definisce « costo netto », la differenza fra il costo netto derivante dalla situazione in cui un organismo è incaricato di assolvere agli obblighi del servizio universale rispetto a quella in cui non sia tenuto ad assolvere a tali obblighi. Più in particolare l’articolo 2, comma 2, del citato allegato 11 così recita: « L'Autorità considera tutti i mezzi adeguati per incentivare le imprese (designate o non) ad assolvere gli obblighi di servizio universale in modo efficiente rispetto ai costi. Ai fini del calcolo, il costo netto degli obblighi di servizio universale [CNSU: ndr] consiste nella differenza tra il costo netto delle operazioni di un'impresa designata quando è soggetta ad obblighi di servizio universale e il costo netto delle operazioni in assenza di tali obblighi. Particolare attenzione va riservata alla corretta valutazione dei costi che le imprese designate avrebbero scelto di evitare se non fossero state soggette a tali obblighi. Il calcolo del costo netto deve tener conto anche dei vantaggi, compresi quelli intangibili, che gli obblighi di servizio universale comportano per l'impresa esercente tale servizio ».

Come si è detto, a norma del citato articolo 63 del CCE, AG (i) deve valutare se il CNSU rappresenti o no un onere iniquo a carico di TI e, se l’iniquità viene accertata, (ii) deve ripartire l’onere tra gli operatori del settore.

Sul punto è utile richiamare anche il comma 6 dell’art. 3 del d.p.r. 318/1997 (recante “Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni” oggi abrogato ma vigente ratione temporis ) che così recitava: « Qualora, in base alle disposizioni del presente articolo, gli obblighi di fornitura del servizio universale rappresentino un onere iniquo per l'organismo o gli organismi incaricati di fornire il servizio universale, è previsto un meccanismo atto a ripartire il costo netto dei suddetti obblighi con altri organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazioni, con fornitori di servizi di telefonia vocale accessibili al pubblico e con organismi che prestano servizi di comunicazione mobili e personali ».

Nel corso degli anni si è sviluppato un copioso contenzioso sulla ripartizione del CNSU.

Con la delibera 18/21/CIR (impugnata da EB davanti al Tar per il IO) si è concluso il procedimento di riesame dell’iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999 –2009 avviato da AG con la del. 263/20/CIR, ravvisandone i presupposti per tutte le annualità, tranne che per il biennio 1999-2000.

In particolare nella delibera AG 18/21/CIR è stato stabilito quanto segue:

« 1. La fornitura del servizio universale per gli anni 1999-2000 non determina un costo netto iniquo ai sensi del D.P.R. 318 del 1997 e del DM del 10.03.1998 e, dunque, non è applicabile il meccanismo di ripartizione.

2. La fornitura del servizio universale determina un costo netto iniquo in capo a EL TA per gli anni 2002 e 2003, ai sensi del D.P.R. 318 del 1997 e del DM del 10.03.1998 e, dunque, è applicabile il meccanismo di ripartizione.

3. La fornitura del servizio universale determina un costo netto iniquo in capo a EL TA per gli anni 2004-2007 e 2009, ai sensi dell’art. 3, comma 2, dell’Allegato 11 al Codice e, dunque, è applicabile il meccanismo di ripartizione.

4. La fornitura del servizio universale non determina un costo netto iniquo in capo a EL TA per l’anno 2008, ai sensi dell’art. 3, comma 6, lett. b) dell’Allegato 11 al Codice e, dunque, non è applicabile il meccanismo di ripartizione.

5. Le quote di contribuzione sono quelle riportate alla sezione VII del presente provvedimento nelle Tabelle 13a, 13b, 13c e 13d.

6. Per gli anni di cui ai commi 2 e 3 si dovrà, altresì, procedere a ripartire l’onere di revisione tra gli operatori contributori ai sensi dell’art. 3, comma 2, dell’Allegato 11 al Codice.

7. L’Allegato A, alla presente delibera, di cui costituisce parte integrante, riporta, gli esiti della consultazione pubblica di cui alla delibera n. 263/20/CONS ».

L’articolo 2 della stessa delibera AG 18/21/CIR statuisce quanto segue:

« 1. Il costo complessivo da ripartire, di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 1, è costituito dai costi per la fornitura del servizio universale e dell’attività di revisione, come riportato nelle tabelle 13a, 13b, 13c e 13d.

2. Le società Tiscali TA S.p.A., TeleTu S.p.A., EL TA Sparkle S.p.A., BT TA S.p.A., EB S.p.A., ND TR S.p.A., FO TA S.p.A., EL TA S.p.A. sono soggette all’obbligo di contribuzione al fondo del servizio universale per gli anni dal 2002 al 2009, escluso il 2008, inclusivo del costo della verifica, nella misura indicata nelle tabelle 13a, 13b, 13c e 13d ».

In sintesi, quindi, con la delibera AG 18/21/CIR è stato stabilito che:

(i) per gli anni 1999-2000, la fornitura del servizio universale non ha determinato un costo netto iniquo in capo a TI e, dunque, non è applicabile il meccanismo di ripartizione;

(ii) per gli anni 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2009 la fornitura del servizio universale ha determinato un costo netto iniquo e, dunque, è applicabile il meccanismo di ripartizione;

(iii) il quantum del costo netto e le quote di contribuzione degli operatori esulano dalla rinnovazione e rimangono confermati così come approvati nelle precedenti delibere di analisi del costo netto del servizio universale per le annualità 1999- 2009;

(iv) per tutte le annualità per le quali è stata riscontrata l’iniquità dell’onere, sussiste un obbligo contributivo a carico di tutti gli operatori ex lege onerati, inclusi gli operatori di telefonia mobile, ed inclusa EB, ricorrente in primo grado.

3. A sostegno dell’impugnativa EB formulava i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 e 63 del d.lgs. 259/03, degli artt. 2, co. 5, 3 e 6, co. 1 dell’All. 11 del d.lgs. 259/03, nonché degli artt. 7, co. 1 e 8 della delib. 1/08/CIR. Violazione degli artt. 12, 13, 14 della direttiva 2002/22/CE. Difetto dei presupposti. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 e 63 del d.lgs. 259/03, degli artt. 2, co. 5, 3 e 6, co. 1 dell’All. 11 del d.lgs. 259/03, nonché degli artt. 7, co. 1 e 8 della del. 1/08/CIR. Violazione degli artt. 12, 13, 14 della direttiva 2002/22/CE. Difetto dei presupposti. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 e 63 del d.lgs. 259/03, degli artt. 2, co. 5, 3 e 6, co. 1 dell’All. 11 del d.lgs. 259/03, nonché degli artt. 7, co. 1 e 8 della del. 1/08/CIR. Violazione degli artt. 12, 13, 14 della direttiva 2002/22/CE. Violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2948 c.c. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza.

3.1 Censure analoghe venivano formulate anche nei confronti dei provvedimenti (prima elencati) impugnati con il ricorso per motivi aggiunti.

4. Nel giudizio di primo grado si costituiva l’AG per resistere all’accoglimento del ricorso. EL, in qualità di controinteressata, si costituiva chiedendo il rigetto della domanda. Si costituivano anche ND TR e FO, quali operatori di telefonia.

5. Con sentenza n. 2047/2022 il Tar per il IO ha accolto il ricorso annullando, per l’effetto, la delibera (AG) n. 18/21/CIR.

5.1 Il Tar ha ritenuto fondato il secondo motivo di ricorso (esaminato prioritariamente in quanto ritenuto assorbente) con il quale EB aveva contestato, deducendo un vizio di motivazione e di istruttoria, l’analisi cd. seconda facie con cui l’Autorità ha completato l’indagine sull’iniquità dell’onere con riguardo agli “impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato” utilizzando come parametro l’indicatore CNSU/EBITDA; in tale ambito la soglia di iniquità “soggettiva” dell’onere sarebbe superata, nella valutazione dell’Amministrazione, sulla base di un parametro (CNSU/EBITDA superiore all’0.17%) che sarebbe di origine arbitraria e irragionevole.

5.2 Il Tar ha preliminarmente rigettato l’eccezione di inammissibilità della censura perché volta a sindacare il merito del potere discrezionale. Il primo giudice ha ritenuto che il sindacato giurisdizionale deve estendersi all'esatta rappresentazione dei fatti e all'attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della correttezza dei criteri applicati.

5.3 Entrando nel merito della censura, il Tar, ha innanzitutto ricordato che:

- con la delibera impugnata l’Autorità ha svolto l’analisi di iniquità dell’onere per EL TA tenuto conto dell’impatto finanziario del costo netto (CNSU) su un diffuso indicatore di reddività cd. EBITDA ( Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization ) rappresentativo dell'utile prima degli interessi, delle tasse e degli ammortamenti delle immobilizzazioni immateriali e materiali;

- in tale prospettiva, secondo quanto indicato dall’Autorità, l’incidenza del costo netto sui parametri finanziari di TI in termini di EBITDA mostra, nell’arco temporale di riferimento, un andamento del costo netto che rimane al di sopra dello 0,17% del valore di riferimento ad eccezione del solo anno 2008. Per tale anno, infatti, il suddetto rapporto è prossimo allo 0%;

- accertata tale situazione l’Autorità “considerati i relativi valori del rapporto costo netto/MOL (EBITDA) riportati nella soprastante tabella” conclude che l’onere accertato è da ritenersi iniquo in virtù dell’impatto finanziario sul prestatore del servizio, impatto da ritenersi rilevante in quanto superiore alla citata soglia dell’0,17%.

5.3.1 Il Tar, dopo aver richiamato: (i) l’art. 13 (Finanziamento degli obblighi di servizio universale) della Direttiva 2002/22/CE; (ii) l’art. 63 (ora 98- ter ) del d.lgs. 259/2003; (iii) la sentenza della Corte di Giustizia (C-222/08 Quarta Sezione del 6 ottobre 2010 – Commissione europea contro Regno del Belgio) ha ritenuto che la valutazione compiuta dall’Autorità sulla base della predetta soglia di iniquità soggettiva non appariva adeguatamente motivata e, sotto alcuni aspetti, risultava affetta da profili di non ragionevolezza e arbitrarietà.

5.3.2 In particolare il Tar ha affermato che:

- in base alle previsioni del diritto europeo e nazionale non è sufficiente comprovare la sopportazione di un costo ma occorre che sia dimostrato, quale presupposto per la ripartizione tra gli operatori, la circostanza per la quale il costo presenti “un carattere eccessivo rispetto alla [sua] capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie”, ovvero della dimensione finanziaria e patrimoniale del prestatore;

- tale valutazione appare sotto detto profilo superficiale, carente e contradditoria;

- al riguardo viene individuato nella delibera un indicatore (CNSU/EBITDA pari allo 0,17%) che mette in rapporto i costi del servizio universale e i ricavi della gestione caratteristica (approssimativamente riconducibile all’EBITDA); tale indicatore dovrebbe costituire un’approssimazione dell’incidenza degli oneri del SU in rapporto alle “caratteristiche proprie” del soggetto onerato ma: - non viene predeterminato sulla base di criteri generali che avrebbero dovuto orientare la discrezionalità dell’Autorità; la fissazione di una soglia non accettabile di onerosità appare il frutto di una semplice ricognizione della situazione di fatto, che di per sé non è indice della difficoltà a sostenere l’onere ma solo la fotografia della situazione trascorsa nel decennio di osservazione (1999-2009); la soglia viene infatti individuata solo in via postuma in quanto si rintraccia “nell’arco temporale di riferimento, un andamento del CNSU rispetto al MOL che rimane persistentemente al di sopra o pari allo 0,17%, ad eccezione del solo anno 2008” (par. 165 allegato A alla delibera);

- in altri termini il predetto indicatore viene determinato solo successivamente al periodo temporale interessato una volta che l’Autorità ha effettuato una ricognizione della situazione fattuale (cfr. sul punto Corte Giustizia cit. ove ritiene che spetti “all’autorità nazionale di regolamentazione fissare in modo generale e impersonale i criteri che consentono di determinare delle soglie oltre le quali, tenuto conto delle caratteristiche menzionate al punto precedente, un onere può essere considerato eccessivo”);

- non viene motivato in quanto non è rintracciabile alcun argomento a sostegno della natura “eccessivamente” onerosa del costo in relazione all’esame specifico dell’impresa interessata;

- anzi l’unico indicatore – il citato 0,17% CNSU/EBITDA - individuato dall’Autorità, senza indicarne le ragioni, rappresenta una soglia oggettivamente bassa e poco significativa, in quanto inferiore ad un cinquecentesimo del volume dei ricavi caratteristici;

- tale soglia, senza impingere nel merito delle scelte discrezionali riservate all’Amministrazione, appare un indice irragionevole, in quanto privo di ragioni apparenti, per determinare l’insostenibilità dell’onere gravante sulla società controinteressata ovvero un indice che non dimostra che il costo del servizio presenti “un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo” (cfr. Corte di giustizia cit.);

- non appare peraltro convincente o adeguatamente motivata la scelta di disattendere la proposta dell’operatore, di considerare percentuali più alte del MOL o EBITDA, come in altri paesi europei, facendo solo rilevare che ciò corrisponderebbe, in TA, a un valore assoluto di costo netto di soglia, ad esempio nel 2009, di circa 100 mln di euro;

- tale valore assoluto, per determinare la reale gravosità del servizio, dovrebbe essere confrontato con la situazione soggettiva dell’operatore universale e l’incidenza sui parametri aziendali e finanziari;

- il confronto svolto dall’Autorità con la situazione di altri paesi (per es. Austria dove il parametro è al 2% o in Francia dove il valore assoluto del costo netto è inferiore) appare quindi privo di solida base istruttoria in quanto effettuato in termini assoluti senza verificare in alcun modo l’incidenza percentuale o relativa del costo, posto che in ragione della dimensione o delle caratteristiche del mercato o del prestatore del servizio, l’incidenza dell’onere può avere un impatto diverso, rispetto alla capacità dell’operatore di sostenerlo.

6. Avverso la sentenza n. 2047/2022 il Tar per il IO hanno proposto autonomi appelli AG (n. R.G. 4537/2022) e EL TA (n. R.G. 4483/2022) per i motivi che saranno più avanti analizzati.

7. Nell’appello proposto da AG si sono costituiti:

- ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello;

- EB chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi rimasti assorbiti in primo grado;

- EL chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da AG;

- FO chiedendo il rigetto dell’appello.

7.1 Nell’appello proposto da EL si sono costituiti:

- AG chiedendo l’accoglimento dell’appello;

- ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello;

- EB chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi rimasti assorbiti in primo grado;

- FO chiedendo il rigetto dell’appello.

II.

8. Con ricorso del 2021 ND TR ha chiesto al Tar per il IO l’annullamento:

- della Delibera AG n. 18/21/CIR, avente ad oggetto « Riesame della iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009 » e l’allegato A alla delibera n. 18/21/CIR avente ad oggetto « Esiti della consultazione pubblica di cui alla delibera n. 263/20/CIR », notificati a ND TR in data 23 marzo 2021 e pubblicata sul sito dell’Autorità in data 29 marzo 2021;

- della Delibera AG n. 263/20/CIR avente ad oggetto « Consultazione pubblica inerente al riesame della iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009 » e dei relativi allegati (A e B), pubblicati sul sito dell’Autorità in data 21 luglio 2020;

- della nota Registro Ufficiale U. 0027613 del 4 maggio 2021 del Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica di Radiodiffusione e Postali, Divisione 2^, avente ad oggetto il « Fondo per il finanziamento del servizio universale – Anni 2002 – 2009 (tranne 2008) »;

- della nota AG prot. n. 19584 del 24 marzo 2021 (non conosciuta);

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti.

9. I fatti alla base di questa seconda controversia sono comuni a quelli illustrati per la controversia precedente. Anche in questo caso il gravame è rivolto contro la delibera AG n. 18/21/CIR e verte sulla ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale.

10. A sostegno dell’impugnativa ND formulava i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.p.r. 318/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE. Violazione e falsa applicazione della comunicazione della Commissione Europea 1996/608. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.

II. Violazione del giudicato formatosi sulle sentenze del Tar IO n. 4926/2014 e del Consiglio di Stato n. 3388/2015. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 6881/2019. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.p.r. 318/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 6, del d.p.r. 318/1997.Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE. Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di motivazione.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 6, del d.p.r. 318/1997.Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE. Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

V. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 6, del d.p.r. 318/1997.Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE. Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

VI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge 241/90. Violazione e falsa applicazione degli artt. 62 e 63 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’Allegato 11 al CCE. Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei fatti.

VII. Violazione e falsa applicazione artt. 62, comma 2, 63 e 64 del Codice delle comunicazioni elettroniche. Violazione e falsa applicazione dell’Allegato 11 al Codice delle Comunicazioni Elettroniche. Violazione dei principi di trasparenza e mancata partecipazione al procedimento. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

VIII. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, dell’allegato 11 al CCE. Violazione e falsa applicazione e degli artt. 62 e 63 del CCE. Violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria e motivazione (artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e contraddittorietà intrinseca. Violazione del principio del contraddittorio. Incoerenza, illogicità ed ingiustizia manifesta.

IX. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE e dell’art. 6, comma 2, allegato 11 al CCE. Violazione e falsa applicazione della delibera 1/08/CIR. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e contraddittorietà intrinseca. Difetto di istruttoria. Incoerenza, illogicità ed ingiustizia manifesta.

X. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge n. 241/90. Violazione del principio di buon andamento e di efficienza della Pubblica Amministrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2948 c.c. eccesso di potere per imposizione di obbligazione prescritta.

11. Nel giudizio di primo grado si costituiva l’AG per resistere all’accoglimento del ricorso. EL, in qualità di controinteressata, si costituiva chiedendo il rigetto della domanda. Si costituivano anche EB e FO, quali operatori di telefonia.

12. Con sentenza n. 1964/2022 il Tar per il IO ha accolto il ricorso annullando, per l’effetto, la delibera (AG) n. 18/21/CIR.

12.1 Il Tar ha dichiarato infondati i primi due motivi di ricorso con i quali si contestava la permanenza del potere di riesame, avviato dall’Amministrazione, in quanto i provvedimenti di riparto dell’onere del servizio universale dell’Autorità, più volte rideterminati, sono stati oggetto di un ampio (a seguito della ripetizione da parte della Autorità di atti via via annullati) contenzioso sviluppatosi nell’arco di oltre un decennio nel corso del quale – per il periodo 1999-2003 – sono intervenuti il Tar per il IO (da ultimo con la sentenza n. 4926/2014), il Consiglio di Stato (da ultimo con la sentenza n. 3388/2015), la Suprema Corte di Cassazione in sede di riparto di giurisdizione (sentenza n. 30974/2017), sia, infine, il Consiglio di Stato con una sentenza di ottemperanza ai giudicati (sentenza n. 6881/2019); con tali pronunce il giudice ha stabilito l’illegittimità dei pregressi provvedimenti dell’Autorità e la non debenza dell’onere da parte della società ricorrente per difetto del presupposto impositivo. Secondo la ricorrente si sarebbe formato a proposito dei provvedimenti impositivi delle singole annate susseguitesi dal 1999 al 2003, il giudicato sulla non sussistenza dell’onere a carico della stessa società ricorrente.

Secondo il Tar:

- con le predette pronunce il giudice amministrativo ha accertato il difetto del presupposto dell’obbligo contributivo impositivo a carico degli operatori di telefonia mobile, in ragione della mancata dimostrazione di una concreta sostituibilità tra i due servizi, quello fisso e quello mobile; di conseguenza, per difetto di istruttoria e motivazione, è stata annullata la delibera impositiva per mancanza di un requisito legale che giustificasse la ripartizione del costo del servizio universale tra gli operatori mobili, che appunto si basa sulla necessità di neutralizzare ogni effetto distorsivo del gioco concorrenziale;

- dalla lettura delle pronunce invocate non può però evincersi che l’annullamento giudiziale intervenuto impedisca il riesercizio del relativo potere, il quale risulta invece ammissibile purché fondato su diversa motivazione poggiante su nuove ragioni distinte dall’ormai esausto criterio della sostituibilità fisso/mobile; come infatti stabilito dal giudice dell’ottemperanza (Cons. Stato n. 6881/2019), nel valutare la corretta esecuzione del giudicato d’annullamento - mentre “indubbia è l’impossibilità di far riemergere, in sede di rinnovazione del procedimento, non solo i parametri tecnici annullati o non condivisi dal giudicato intervenuto tra le parti, ma anche il presupposto di un’obbligazione pubblica che il medesimo giudicato abbia escluso” - il giudicato non inibisce “in linea di massima, un’attività di riesame da parte dell’AG. Ad avviso del Tar, anzi, neppure sarebbe precluso all’Autorità un accertamento che, senza rimettere in discussione le questioni fin qui decise, ed alla luce delle novità tecnologiche e scientifiche nelle comunicazioni elettroniche, faccia emergere un criterio nuovo e ragionevole di ripartizione del predetto onere contributivo, ossia un altro e diverso presupposto imponibile. Ma dev’essere appunto un nuovo ed inusitato presupposto, non già quello basato sulla sostituibilità, rivelatosi allo stato fallace, oltreché ripudiato dal giudicato ottemperando e che, se replicato, sarebbe irretito dalla nullità per violazione di quest’ultimo”;

- di conseguenza si deve ritenere ammissibile la riedizione del potere, concretamente messa in atto con la delibera impugnata, in quanto volta a riesaminare l’intera vicenda sulla base di un’analisi ontologicamente distinta (“un criterio nuovo e ragionevole”); nel caso odierno, abbandonato il criterio della sostituibilità fisso/mobile, viene infatti riesaminata - su base oggettiva e generale - l’iniquità del costo in ragione, in primo luogo, dell’analisi del contesto concorrenziale (cd. Analisi prima facie ) e, in secondo luogo - su base soggettiva – in ragione dell’analisi degli impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato (cd. Analisi seconda facie ) per tutto l’arco temporale che va dal 1999 al 2009; in tale ambito l’Autorità procede ad una verifica “ prima facie ” dell’iniquità dell’onere avuto riguardo al “livello di concorrenzialità del mercato”, analizzato sulla scorta di sei indicatori, mutuati dalla prassi dei principali paesi europei; a necessaria integrazione di tale indagine sul contesto generale, il riesame si completa con l’analisi di iniquità dell’onere alla luce dell’impatto finanziario sul soggetto incaricato.

Alla luce dei termini della rinnovazione dell’istruttoria, il Tar ha escluso che la riedizione del potere contrasti con i giudicati intervenuti sul rapporto; il riesercizio del potere è dunque ammissibile anche a fronte delle pregresse pronunce giudiziali.

12.2 Il Tar ha quindi ritenuto fondato il 5° motivo di ricorso (esaminato prioritariamente in quanto ritenuto assorbente) con il quale ND TR aveva contestato, deducendo un vizio di motivazione e di istruttoria, l’analisi cd. seconda facie con cui l’Autorità ha completato l’indagine sull’iniquità dell’onere con riguardo agli “impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato” utilizzando come parametro l’indicatore CNSU/EBITDA; in tale ambito la soglia di iniquità “soggettiva” dell’onere sarebbe superata, nella valutazione dell’Amministrazione, sulla base di un parametro (CNSU/EBITDA superiore all’0.17%) che sarebbe di origine arbitraria e irragionevole.

Il Tar ha adottato, sul punto, una motivazione identica a quella contenuta nella sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022 e prima richiamata in esito alla narrativa dell’altra controversia sullo stesso tema.

13. Avverso la sentenza n. 1964/2022 del Tar per il IO hanno proposto autonomi appelli AG (n. R.G. 4500/2022) e EL TA (n. R.G. 4484/2022) per i motivi che saranno più avanti analizzati.

14. Nell’appello proposto da AG si sono costituiti:

- ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello e proponendo appello incidentale;

- EB chiedendo il rigetto dell’appello e richiamando quanto esposto nel giudizio proposto da TI avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/22, che, come visto sopra, ha accolto il ricorso proposto da EB avverso la stessa delibera AG n. 18/21/CIR;

- EL chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da AG;

- FO chiedendo che il ricorso in appello proposto dall’AG venga respinto in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato nel merito, e proponendo appello incidentale autonomo.

14.1 Nell’appello proposto da EL si sono costituiti:

- AG chiedendo l’accoglimento dell’appello;

- ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello e proponendo appello incidentale;

- EB chiedendo il rigetto dell’appello e richiamando quanto esposto nel giudizio proposto da TI avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/22, che, come visto sopra, ha accolto il ricorso proposto da EB avverso la stessa delibera AG n. 18/21/CIR;

- FO chiedendo che il ricorso in appello proposto dall’AG venga respinto in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato nel merito, e proponendo appello incidentale autonomo.

15. Con ordinanza n. 4356 del 2 maggio 2023 la Sezione ha disposto la riunione dei quattro ricorsi in appello dianzi ricordati, in quanto in parte aventi ad oggetto la medesima sentenza (art. 96 c.p.a.: ricorsi n. 4483/2022 e n. 4537/2022 avverso Tar per il IO n. 2047/2022 e ricorsi n. 4484/2022 e n. 4500/2022 avverso Tar per il IO n. 1964/2022) e, in ogni caso, aventi ad oggetto la medesima delibera AG n. 18/2021, apparendo pertanto evidente la connessione oggettiva e soggettiva tra i ricorsi.

15.1 Con la stessa ordinanza n. 4356/2023 la Sezione:

(i) ha acclarato la pendenza di altri 4 appelli proposti contro due sentenze del Tar per il IO (n. 1963/2022 e n. 2218/2022) in larga parte identiche alle due sentenze del Tar per il IO (n. 2047/2022 e n. 1964/2022) di cui si discute in questa sede. Tutte le sentenze citate hanno statuito sulla legittimità della delibera AG n. 18/2021 avente ad oggetto: « Riesame della iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009 »;

(ii) ha rilevato che i quattro appelli contro le sentenze del Tar per il IO n. 1963/2022 e n. 2218/2022 erano stati a loro volto riuniti e che, nell’ambito di detti giudizi, con l’ordinanza collegiale n. 3885 del 18 aprile 2023, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, erano state rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

« se la direttiva n. 97/33/CE, e in particolare l’art. 5, e la direttiva n. 2002/22/CE, e in particolare l’art. 13, ratione temporis applicabili, nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità debbano essere interpretati nel senso che:

a) è consentito a una normativa nazionale imporre ex lege l’estensione agli operatori di telefonia mobile degli obblighi di contribuzione al finanziamento degli oneri iniqui scaturenti dalla prestazione dello stesso servizio universale, senza subordinare tale evenienza alla verifica da parte dell’ANR dell’esistenza di un rapporto di concorrenza o sostituibilità tra gli operatori onerati e l’operatore designato della prestazione di detto servizio all’interno di un medesimo mercato rilevante secondo il diritto della concorrenza;

b) è consentito alle ANR, in aggiunta o in alternativa al criterio della sostituibilità tra servizi di rete fissa e mobile, ai fini della verifica dell’iniquità dell’onere, l’utilizzo di ulteriori criteri – e se sì, quali – per fondare un obbligo di finanziamento in capo agli operatori mobili »;

(iii) ha ritenuto che le questioni pregiudiziali poste con l’ordinanza collegiale n. 3885/2023 appena citata assumono rilievo dirimente anche ai fini della decisione degli appelli (principali e incidentali) di cui si discute in questa sede (appelli contro le sentenze del Tar per il IO n. 2047/2022 e n. 1964/2022). Di conseguenza ha ritenuto sussistenti i presupposti per procedere, ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., alla sospensione (“impropria”) del presente giudizio in quanto dalla decisione sulle questioni pregiudiziali eurounitarie già sollevate dalla Sezione dipendeva anche la decisione della presente controversia.

16. Con sentenza del 19 settembre 2024 nella causa C-273/23 la Corte di Giustizia UE si è pronunciata sulle citate questioni pregiudiziali statuendo quanto di seguito riportato:

« L’articolo 5 della direttiva 97/33/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 giugno 1997, sull’interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l’interoperabilità attraverso l’applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP), e l’articolo 13 della direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale),

devono essere interpretati nel senso che:

– spetta agli Stati membri, nel rispetto dei principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, nonché della necessità di limitare le distorsioni del mercato, tutelando nel contempo l’interesse pubblico, fissare i criteri che consentono alle autorità nazionali di regolamentazione di valutare, procedendo a un esame specifico della situazione di ciascuna impresa coinvolta, se l’onere risultante dal costo netto degli obblighi di servizio universale possa essere considerato eccessivo e, pertanto, iniquo o ingiustificato per l’operatore cui sono stati imposti tali obblighi;

– nell’ambito di tale valutazione, l’autorità nazionale di regolamentazione competente deve esaminare l’insieme delle caratteristiche proprie dell’operatore di cui trattasi, tenendo conto della sua situazione rispetto a quella dei suoi concorrenti sul mercato rilevante;

– il grado di sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile è idoneo a costituire un elemento pertinente ai fini di tale valutazione, così come l’insieme dei vincoli concorrenziali cui è soggetto il fornitore di servizio universale;

– essi non ostano a una normativa nazionale che non subordina la partecipazione degli operatori di servizi di telecomunicazione mobile al meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica all’esistenza di un certo grado di sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, purché tale normativa rispetti, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, obiettività e riduzione dell’impatto dell’onere finanziario gravante sugli utenti finali ».

17. All’udienza dell’8 maggio 2025 gli appelli n. 4483/2022 e n. 4537/2022 proposti avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022 e gli appelli n. 4484/2022 e n. 4500/2022 proposti avverso la sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022 (riuniti con la citata ordinanza della Sezione n. 4356/2023) sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Appello n. 4537/2022 proposto da AG avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022

1.1 AG propone i seguenti motivi di appello.

1.1.1 Il primo motivo di appello è rubricato: « Illegittimità della sentenza impugnata per superamento da parte del giudice amministrativo dei confini della propria giurisdizione ».

Secondo AG il Tar, da un lato, si è illegittimamente sostituito all’Autorità nella valutazione tecnica compiuta in ordine alla iniquità seconda facie e, dall’altro, ha omesso di avvalersi degli strumenti processuali (come la consulenza tecnica d’ufficio o la verificazione) idonei a consentire la verifica nel rispetto dei limiti dell'opinabile tecnico scientifico.

1.1.2 Il secondo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando della impugnata sentenza in ordine alla censurata mancanza di predeterminazione del parametro-soglia ».

Secondo l’appellante, il Tar ha erroneamente ritenuto che la valutazione compiuta dall’Autorità sulla base della soglia non fosse adeguatamente motivata e, sotto alcuni aspetti, affetta da profili di non ragionevolezza e arbitrarietà.

In particolare l’appellante sostiene che:

- come si legge chiaramente nei paragrafi dell’allegato A alla delibera n. 18/21/CIR, con il procedimento in esame l’Autorità ha introdotto un nuovo approccio e svolto l’analisi prima facie di iniquità sulla base di nuovi criteri (§ 169 allegato A alla delibera n. 18/21/CIR);

- in particolare - nel rispetto del quadro normativo europeo e nazionale di riferimento e dei limiti imposti dal giudicato formatosi progressivamente per effetto della sentenza del Tar per il IO n. 4926/2014 e della sentenza del Consiglio di Stato n. 3388/15 e alla luce delle indicazioni fornite dalla predetta sentenza del Consiglio di Stato n. 6881/2019, relative agli anni 1999-2003 - l’Autorità ha proceduto al riesame dell’iniquità del costo netto senza svolgere più un’analisi di sostituibilità fisso-mobile nel segmento di mercato interessato, ma utilizzando ai fini della valutazione preliminare di iniquità (iniquità prima facie ) nuovi criteri, coerenti con le indicazioni del BEREC, per valutare la pressione competitiva esercitata dagli operatori di rete mobile, quale condizione essenziale per dimostrare che vi sia stato un onere iniquo;

- diversamente, con riferimento alla iniquità seconda facie (su cui è concentrato il Tar) l’AG ha confermato la valutazione finale di iniquità in termini di impatto finanziario per gli anni 2004-2009 effettuata con delibera n. 88/18/CIR (anni 2008-2009, all.3) e con delibera n. 103/19/CIR (anni 2004-2007, all.4), valutazioni non intaccate dalle citate sentenze del G.A. (§ 169 allegato A alla delibera n. 18/21/CIR);

- per gli anni 2004-2009 l’Autorità aveva già tenuto conto del rapporto CNSU sul MOL o sull’utile netto (§ 169 allegato A alla delibera n. 18/21/CIR);

- coerentemente, l’AG, con la delibera n. 18/21/CIR, ha quindi confermato le conclusioni ivi raggiunte “in quanto valutazioni non oggetto di giudicato” (delibera n. 18/21/CIR, Allegato A, § 170), estendendole poi alle altre annualità oggetto di esame (ossia gli anni 2002 e 2003);

- il Tar non ha minimamente considerato quanto riportato nella delibera gravata nei paragrafi dell’allegato A immediatamente successivi a quello richiamato dal Tar nella sentenza (ossia i §§ 169-170 Allegato A alla delibera n. 18/21/CIR);

- l’iter logico-argomentativo seguito dall’Autorità emerge anche nel paragrafo del medesimo allegato laddove, alla luce della Tabella 12 (indicante il rapporto CNSU/EBITDA per TI negli anni 1999-2009), si rappresenta i “dati sopra riportati mostrano che l’Autorità ha valutato, nelle delibere di verifica del costo netto che si sono succedute dal 2004 al 2009 [ossia le delibere nn. 88/18/CIR e 103/19/CIR], come iniquo un ammontare del costo netto del servizio universale che mostri un’incidenza apprezzabile sull’EBITDA, ovvero pari o superiore allo 0,17%,” (§ 166 dell’allegato A alla delibera n. 18/21/CIR).

1.1.2.1 L’appellante ha quindi approfondito in dettaglio la censura proposta con il secondo motivo, muovendo dalla asserita contraddittorietà della motivazione del Tar rispetto alle corrette argomentazioni contenute in altro precedente suo pronunciamento, al fine di illustrare come la scelta dell’indicatore costo netto/EBITDA rappresenti l’esito di un’analisi svolta sulla scorta di consultazioni pubbliche a valle delle quali l’Autorità ha recepito sul punto le indicazioni provenienti dagli operatori alternativi.

In particolare l’appellante ha illustrato i seguenti punti.

I. Il precedente pronunciamento del Tar per il IO (n. 9378/2021). Si sostiene che, in ordine alla valutazione di iniquità svolta nella delibera n. 88 il Tar per il IO si è pronunciato in una recente sentenza (n. 9378/2021), ritenendo legittima l’analisi svolta dall’AG.

II. Il procedimento relativo alle annualità 2008-2009: la delibera n. 88/18/CIR. Si sostiene che: (i) la scelta dell’indicatore costo netto/EBITDA non è il frutto di una semplice ricognizione della situazione di fatto, ma rappresenta l’esito di un’analisi svolta al fine verificare il carattere eccessivo dell’onere rispetto alla capacità dell’operatore incaricato di sostenerlo (c.d. iniquità seconda facie ); (ii) l’iter logico argomentativo seguito dall’Autorità con la delibera in esame si è concretizzato innanzitutto nell’individuare i parametri “sensibili” per valutare l’iniquità; (iii) una volta definito il parametro suddetto, l’AG ha fissato la soglia secondo un principio di analogia a quanto rilevato in TA negli anni in cui il costo netto era stato già approvato come iniquo, ossia l’anno 2005; (iv) ai fini della determinazione del parametro da utilizzare, si è tenuto conto anche dell’effetto della pressione competitiva, normalizzando l’indicatore rispetto alla quota del mercato dell’accesso (volumi residenziali) detenuta da TI nell’anno di riferimento.

III. Il procedimento relativo alle annualità 2004-2007: la delibera n. 103/19/CIR. Si sostiene che l’iter logico seguito nell’ambito dell’istruttoria, volta a definire l’applicabilità del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto per gli anni 2008 e 2009, è stato ulteriormente sviluppato, argomentato e applicato nelle successive delibere adottate dall’Autorità, ed in particolare nella delibera n. 103/19/CIR, recante « Servizio universale in materia di servizi di comunicazione elettronica per gli anni 2004, 2005, 2006 e 2007: rinnovazione del procedimento inerente all’applicabilità del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto ».

IV. Il procedimento di cui alla delibera n. 18/21/CIR. Si sostiene che: (i) nel corso del procedimento concluso con la delibera n. 18/21/CIR, l’Autorità ha ripreso le precedenti argomentazioni sull’iniquità seconda facie e ne ha fatto una applicazione coerente con riferimento al periodo 1999-2009; (ii) il tema della iniquità seconda facie è stato ulteriormente dettagliato nell’allegato A alla medesima delibera n. 18/21/CIR, recante gli esiti della consultazione pubblica di cui alla delibera n. 263/20/CIR; (iii) il parametro individuato, rapporto tra costo netto del Servizio Universale e EBITDA di TI s.p.a., è frutto del confronto con gli operatori del mercato e tale scelta non è stata oggetto di rilievi nell’ambito della consultazione pubblica (le contestazioni sollevate dai soggetti intervenuti nella consultazione non hanno riguardato il parametro in sé ma solamente il valore di soglia individuata).

V. Sintesi dell’iter logico sulla predeterminazione del criterio. L’appellante offre, quindi, una sintesi degli argomenti appena richiamati affermando che:

- l’iter logico argomentativo seguito dall’Autorità già con la delibera n. 88/18/CIR relativamente alla definizione della iniquità dell’onere è consistito nell’individuare per prima cosa il parametro utile per valutare l’iniquità seconda facie ;

- seguendo le indicazioni del BEREC e alla luce del contesto internazionale, l’AG ha scelto, in prima istanza, come indicatore l’incidenza del costo netto USO sull’utile netto TI s.p.a. (costo netto USO/utile netto TI s.p.a.);

- una volta definito il parametro suddetto, l’Autorità, sempre nella delibera n. 88/18/CIR, ne ha fissato la soglia secondo un principio di analogia con provvedimenti precedenti prendendo a riferimento un anno in cui il costo netto era stato già approvato, dall’Autorità, come iniquo, ossia il 2005;

- in particolare, l’AG ha applicato il parametro individuato all’anno 2005, ossia utilizzando i valori del costo netto e dell’utile netto in tale anno, e ha determinato il relativo valore (pari a 1,36%);

- tale percentuale è stata dunque utilizzata come soglia-parametro di riferimento per determinare l’iniquità o meno degli anni oggetto di valutazione (2008 e 2009);

- inoltre, l’AG, prima di trarre le conclusioni, ha ritenuto di dover tenere conto, nel parametro, anche dell’effetto della accresciuta pressione competitiva, che rende maggiormente iniquo l’onere, a parità di costo netto (essendo passati alcuni anni dal 2005);

- ha pertanto normalizzato l’indicatore suddetto rispetto alla quota del mercato dell’accesso (volumi residenziali) di TI (come noto infatti la quota di mercato di TI è diminuita costantemente nel tempo dopo il 2005);

- al termine dell’istruttoria, l’Autorità ha ritenuto che l’onere fosse iniquo nel solo anno 2009 (e non nel 2008), considerata la similitudine del valore del parametro di tale anno con quello relativo all’anno 2005, anno parametro di riferimento;

- il percorso logico argomentativo in questione è stato in coerenza sviluppato e applicato anche nelle successive istruttorie (delibere n. 103/19/CIR e n.18/21/CIR), dove però, in esito alla consultazione con il mercato, si è ritenuto di applicare come parametro il rapporto costo netto/EBITDA in luogo del rapporto costo/utile netto);

- il valore di soglia utilizzato per questo nuovo parametro è stato dello 0,17% che corrispondeva al rapporto costo netto/EBITDA che si è avuto nel 2009, anno in cui il costo netto è stato giudicato iniquo;

- tale “valore soglia” (espresso in termini assoluti) è stato determinato non solo prendendo a riferimento i “valori soglia” precedentemente considerati dall’Autorità nel 2005 e 2007, o dei paesi dell’Unione europea in cui sono stati definiti (riportati nella delibera gravata), ma anche in rapporto ad un mancato investimento produttivo da parte del soggetto onerato in TA, investimento quantificabile sulla base delle risultanze contabili disponibili nelle delibere dell’Autorità sull’analisi del mercato dell’accesso per gli anni in questione.

1.1.3 Il terzo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando sull’irragionevolezza dell’indicatore dello 0,17% CNSU/EBITDA ».

L’appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto non motivato l’indicatore prescelto affermando che:

- l’indicatore dello 0,17% rappresenta un indice ragionevole per determinare il carattere eccessivo dell’onere;

- le conclusioni in ordine alla “ragionevolezza” e alla “significatività” del parametro individuato trovano ulteriore conferma nelle verifiche sul grado di incidenza del valore economico di tale soglia sugli investimenti del soggetto onerato;

- ad ulteriore supporto delle valutazioni operate, è stato altresì verificato se e quanto il valore della soglia di iniquità determinata (pari a un valore dell’ordine di 12 mln di euro) potesse incidere sulla situazione economica del soggetto onerato, comprimendo il relativo potenziale di sviluppo e le strategie di investimento;

- ciò è stato fatto prendendo a riferimento i costi di realizzazione da parte di TI delle linee di accesso telefoniche come determinati nelle “analisi dei mercati dell’accesso” svolte dell’Autorità negli anni di riferimento (dati pubblici, conosciuti dagli stessi operatori di mercato);

- infatti, l’Autorità ha determinato nelle delibere di analisi di mercato n. 4/06/CONS, n. 731/09/CONS, n. 623/15/CONS e n. 348/19/CONS, per i vari anni, i valori economici dei canoni delle linee di accesso cedute in unbundling agli OAO: il canone di accesso fissato è dell’ordine di 9 euro/mese per una linea in rame e 10 euro/mese per una linea in fibra ottica; la componente dei costi del capitale e dei costi di rete, per ogni unità abitativa, è pari a circa 7 euro/mese ovvero 84 euro/anno (cfr. Allegato modello di costo alla delibera n. 348/19/CONS, par. 104);

- procedendo al confronto tra la soglia del costo netto – al di sopra del quale l’Autorità ha ritenuto iniquo l’onere (circa 12 mln di euro) – e un investimento produttivo unitario – confronto ottenuto dividendo tale valore per il costo medio annuo di realizzazione di una singola linea di accesso telefonica che collega la centrale locale ad una unità abitativa (ca. 84 euro/anno) – il risultato del rapporto fornisce un numero di linee di accesso pari a circa 145.000 Unità abitative;

- detto altrimenti, a un valore economico di 12 milioni di euro corrisponde la capacità, per TI, di copertura dei costi annuali di rete e del capitale per la realizzazione dei collegamenti di accesso per 145.000 Unità abitative;

- l’entità dell’investimento si spiega ove si consideri che tale valore corrisponde ad una copertura geografica di circa 145 piccoli Comuni italiani, o a 14 Comuni di medie dimensioni, o ancora a una provincia di medie dimensioni;

- appare di tutta evidenza, come l’Autorità abbia ritenuto che la mancata possibilità, per l’operatore incaricato, di recuperare il costo del capitale e gli investimenti annuali sostenuti per la copertura di una città di medie dimensioni, quale può essere una provincia, costituisca un onere iniquo e certamente apprezzabile;

- in definitiva, una soglia dello 0,17% (in termini di costo netto/EBITDA) o pari all’1,3% (in termini di costo netto/Utile netto) è da considerarsi iniqua laddove il mancato riconoscimento di tale onere all’operatore incaricato può comprometterne la capacità economica di investimento su un numero apprezzabile di Unità abitative, misurabile in termini di numero discreto di comuni (siano essi di piccole o grandi dimensioni).

1.1.4 Il quarto motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando della sentenza impugnata in ordine al confronto con le metodologie di verifica dell’iniquità del costo netto utilizzate da altri paesi europei. Contraddittorietà rispetto alla sentenza Tar per il IO, Sez. III, n. 9378/21 ».

Parte appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui non ha ritenuto convincente o adeguatamente motivata la scelta di disattendere la proposta dell’operatore, di considerare percentuali più alte del MOL o EBITDA, come in altri paesi europei, sostenendo che:

- il parametro individuato, dato dal rapporto CNSU/MOL (ovvero CNSU/EBTDA), è stato generalmente condiviso dai partecipanti alla consultazione pubblica, mentre le uniche contestazioni da parte degli operatori hanno riguardato la scelta dell’Autorità del valore soglia;

- non è possibile applicare al caso italiano valori-soglia di altri Paesi atteso che sono completamente diverse le situazioni competitive, le architetture di rete, gli investimenti e le capacità finanziare dei soggetti incaricati;

- l’Autorità nella delibera 18/21/CIR ha puntualmente argomentato le specifiche ragioni per le quali ha ritenuto di disattendere la proposta di considerare l’1% del MOL e la proposta che, nel richiamare il caso austriaco, addirittura proponeva di modificare non la soglia, bensì il parametro usato nel documento in consultazione.

1.2 Nel giudizio si è costituita EB (ricorrente in primo grado).

1.2.1 EB si sofferma preliminarmente sul secondo motivo di ricorso proposto in primo grado e accolto dal Tar sostenendo che:

- con tale motivo di ricorso, EB aveva contestato la delibera dell’AG nella parte in cui ha individuato, in maniera del tutto aprioristica, arbitraria e immotivata, una soglia di rilevanza numerica per stabilire se l’impatto economico-finanziario del servizio universale sull’impresa designata fosse iniquo e dunque tale da imporre il riparto di tale onere sugli operatori del mercato;

- nel motivo di ricorso, tuttavia, era stato eccepito che, anche nella denegata ipotesi in cui la soglia (che è pari allo 0,2%) fosse considerata ragionevole, così come il criterio utilizzato, la delibera sarebbe stata comunque illegittima nella parte in cui ha considerato iniquo, per l’anno 2009, l’onere in capo a TI nonostante il mancato superamento della soglia. L’Autorità ha affermato che il valore del 2009 sarebbe stato normalizzato a 0,17 in ragione della quota di mercato. Si tratta in realtà di una considerazione priva di logica, che sembra piuttosto celare l’intento di non riconosce l’assenza di alcuna iniquità per l’anno 2009. La normalizzazione del valore, pur in presenza di una soglia di rilevanza prestabilita, è una scelta del tutto arbitraria. Con la soglia allo 0,2%, l’annualità 2009 avrebbe dovuto essere in ogni caso giudicata iniqua. Per mero scrupolo difensivo, tale profilo (rimasto assorbito nella valutazione del primo giudice) - viene riproposto;

- sempre per mero scrupolo difensivo, si deve anche evidenziare che EB nel ricorso, come anche nel procedimento amministrativo, aveva richiesto non soltanto di aumentare la soglia del parametro preso in considerazione dall'Autorità, ma, volendo impiegare la soglia definita da AG, aveva anche ritenuto necessario di utilizzare altri indicatori finanziari (come i costi di produzione di TI o l’andamento del cash flow ), che congiuntamente al primo avrebbero consentito di rilevare l’effettivo impatto dell’onere connesso alla fornitura del S.U. sulla reddittività di TI;

- infine, EB aveva sostenuto che l’indagine di iniquità condotta dall’AG avrebbe in realtà dovuto essere rinnovata del tutto una volta venuto meno il criterio della sostituibilità fisso-mobile. Nel concreto invece è stata rinnovata solo per le annualità 2002-2003. Per le altre annualità si è fatto riferimento alle analisi compiute con le precedenti delibere 88/18/CIR e 103/19/CIR;

- tutti questi profili vengono portati all’attenzione del Collegio per scrupolo difensivo e in assoluto subordine rispetto alla richiesta di conferma integrale della sentenza appellata.

1.2.2 EB ripropone le censure sollevate in primo grado e dichiarate assorbite dal Tar.

1.2.2.1 Il primo motivo di ricorso era riferito alla non iniquità prima facie dell’onere – Fase “A”.

1.2.2.2 Il terzo motivo di ricorso era riferito alla illegittimità del quantum .

1.2.2.3 EB precisa che i motivi riproposti valgono anche per la nota del 4 maggio recante l’invito al pagamento degli oneri derivanti dall’obbligo di contribuzione del servizio universale impugnata in primo grado con motivi aggiunti.

1.3 Nel giudizio si è costituita ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello proposto da AG.

1.4 Nel giudizio si è costituita EL chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da AG.

1.5 Nel giudizio si è costituita FO chiedendo il rigetto dell’appello proposto da AG.

2. Appello n. 4483/2022 proposto da EL avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022.

2.1 EL TA propone i seguenti motivi di appello.

2.1.1 Il primo motivo di appello è rubricato: « Error in procedendo: inammissibilità della censura accolta, eccesso di potere giurisdizionale e carenze di interesse per le annualità 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2009 ».

Secondo EL:

- il Tar ha inammissibilmente esercitato un sindacato sostitutivo in relazione a valutazioni tecniche discrezionali compiute da AG, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla P.A.;

- il Tar omette di considerare che il valore contestato – anche nella non creduta ipotesi che possa essere valutato singolarmente come parametro-soglia – rileva solo per l’annualità 2009 (in cui il rapporto CNUS/EBITDA era 0,17%) mentre in tutte le altre annualità è superato (cfr. Delibera 18/21, § 106, Tabella 12). Vi è dunque anche un profilo di carenza di interesse della censura per le annualità 2004-2007.

2.1.2 Il secondo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando in relazione all’asserito difetto di motivazione e istruttoria dell’analisi seconda facie. Violazione della normativa nazionale e europea in materia di finanziamento del CNSU (art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE; considerando ventunesimo e art. 12 della Direttiva 2002/22/CE; Art. 3, comma 6, del D.P.R 318/1997; art. 3, c. 6, Allegato 11 al CCE). Motivazione insufficiente, contraddittoria e perplessa. Violazione del principio di coerenza regolamentare ».

Secondo EL:

- l’AG ha predeterminato tutti i criteri di analisi sia prima facie sia seconda facie prima della sua concreta applicazione;

- l’AG ha ampiamente e ragionevolmente motivato la scelta del parametro indagato (il rapporto CNSU/EBITDA) e la ragione per cui ha considerato iniquo il valore più basso riscontrato nel 2009 (0,17%), anche alla luce della prassi applicativa delle altre ANR;

- è errata ed arbitraria l’apodittica statuizione del Tar per cui non sarebbero convincenti le motivazioni addotte dell’Autorità per disattendere le proposte alternative degli OLO di considerare percentuali più alte dell’EBITDA;

- la correttezza dell’analisi di iniquità effettuata da AG è confermata dalla perizia economica realizzata da BR RO che è stata depositata in giudizio.

2.1.3 Il terzo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando in relazione all’asserito difetto di motivazione e irragionevolezza dell’analisi seconda facie. Violazione dei principi affermati nella sentenza CGUE 6.10.2010 in C-222/08 e ricavabili dalla prassi delle ANR europee. Violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, della normativa nazionale e europea in materia di finanziamento del CNSU (art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE; considerando ventunesimo e art. 12 della Direttiva 2002/22/CE; Art. 3, comma 6, del D.P.R 318/1997; art. 3, c. 6, Allegato 11 al CCE). Motivazione insufficiente, contraddittoria e perplessa ».

Secondo EL, il Tar ha anche palesemente violato i principi affermati dalla Corte di Giustizia nella causa C-222/08, riflessi nella prassi delle autorità nazionali di regolamentazione come ricostruita nei report del BEREC del 2010 e del 2017, anch’essi richiamati nella Delibera 18/21.

2.1.4 In via subordinata EL chiede la rimessione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, dei seguenti quesiti pregiudiziali: « 1. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se l’art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE e la direttiva 2002/22/CE, in particolare l’art. 13 e il considerando 21, ratione temporis applicabili, nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-222/08, impongano alle ANR di (i) valutare l’iniquità dell’onere di servizio universale sulla base di tutti gli indicatori predeterminati, dalla legge o dalla medesima ANR, non limitandosi alla osservazione del valore raggiunto da uno solo dei predetti indicatori, quand’anche inferiore ad una specifica soglia; (ii) in particolare, di non escludere l’iniquità dell’onere solo sulla base di un indicatore della incidenza del costo netto sulla redditività (EBITDA) dell’operatore designato, a prescindere dalle risultanze della valutazione della situazione di mercato in cui esso opera, valutata sulla base di diversi e molteplici criteri; (iii) di tenere conto anche del valore assoluto del costo netto generato dalla predetta fornitura, come uno degli indici di iniquità. 2. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se la direttiva 2002/22/CE, ratione temporis applicabile, in particolare l’art. 13 e il considerando 21, e prima ancora l’art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-222/08 - attribuendo alle ANR la più ampia discrezionalità nella individuazione degli indicatori della iniquità dell’onere purché riferibili alla situazione dell’operatore designato - consentano alla ANR di motivarne la scelta facendo riferimento alla prassi applicativa delle ANR come riassunta dal BEREC. 3. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se è compatibile con la direttiva 2002/22/CE, in particolare l’art. 13 e il considerando 21 nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella decisione sulla causa C-222/08, il modus operandi di una ANR che, nel riesaminare l’incidenza del CNSU sulla posizione economico finanziaria dell’impresa designata, per ragioni di coerenza regolamentare applica la medesima soglia di materialità utilizzata in precedenti procedimenti amministrativi considerato che: (i) tale soglia di materialità non è stata precedentemente contestata in sede giudiziale né tantomeno annullata; (ii) non sono variati i presupposti in base ai quali tale soglia era stata individuata, ossia i valori relativi al CNSU e all’EBITDA del fornitore del SU” ».

2.2 Nel giudizio si è costituita EB (ricorrente in primo grado) proponendo richieste identiche a quelle proposte nell’appello n. 4537/2022 proposto da AG avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022 e sopra esposte.

2.3 Nel giudizio si è costituita AG chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da EL.

2.4 Nel giudizio si è costituita ND TR chiedendo che venga dichiarata l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello proposto da EL.

2.5 Nel giudizio si è costituita FO chiedendo il rigetto dell’appello.

3. Appello n. 4500/2022 proposto da AG avverso la sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022

3.1 AG ha proposto 4 motivi di appello identici ai 4 motivi proposti sempre da AG nell’appello n. 4537/2022 proposto avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022 e sopra esposti.

3.2 In questo giudizio ND TR (che era stata ricorrente in primo grado) ha proposto appello incidentale.

3.2.1 Il primo motivo dell’appello incidentale è rubricato: « Circa l’erroneità della sentenza per aver rigettato il primo e secondo motivo di ricorso proposto da ND TR con motivazioni e sulla base di presupposti del tutto inconferenti ».

ND tre sostiene che:

- la sentenza oggetto del presente giudizio ha erroneamente ritenuto non fondati i primi due motivi di ricorso proposti da ND TR con il ricorso di primo grado, sulla base di argomentazioni e presupposti del tutto inconferenti;

- il Tar, nel descrivere le contestazioni mosse dalla ricorrente ha affermato che “Con i primi due motivi si contesta inter alia , la permanenza del potere di riesame, avviato dall’amministrazione…” e che "Si sarebbe formato dunque, secondo la prospettazione della ricorrente, a proposito dei provvedimenti impositivi delle singole annate susseguitesi dal 1999 al 2003, il giudicato sulla non sussistenza dell’onere a carico della Società ricorrente”;

- tale ricostruzione è completamente errata;

- in nessun passaggio del ricorso di ND TR era stato messo in discussione tale potere di riedizione da parte di AG, ma era stata contestata, da un lato, (i) l’erronea individuazione nella normativa nazionale del presupposto per l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti tenuti al finanziamento del costo netto del servizio universale e, dall’altro, (ii) la mancata individuazione di uno specifico criterio, diverso dalla sostituibilità, per imporre agli operatori mobili la partecipazione al CNSU;

- il Tar non si è pronunciato rispetto a tali chiari rilievi mossi da ND TR, mentre ha “rigettato” quelli che vengono definiti come i primi due motivi di ricorso, affermando che “il riesercizio del potere è dunque ammissibile anche a fronte delle pregresse pronunce giudiziali…”.

ND TR, pertanto, ripropone i primi due motivi del ricorso di primo perché non sarebbero stati esaminati dal giudice di prime cure.

3.2.1.1 Il primo motivo del ricorso di primo grado riproposto da ND TR è rubricato: « Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del DPR 318/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE. Violazione e falsa applicazione della comunicazione della Commissione Europea 1996/608. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca ».

Si sostiene che la delibera 18/21/CIR è innanzitutto illegittima per violazione di legge, difetto di motivazione e violazione del giudicato, laddove l’AG, in maniera assolutamente opposta rispetto a quanto fatto sino ad ora, ha sostenuto che il presupposto contributivo per l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti tenuti al finanziamento del costo netto del servizio universale fosse indicato direttamente dal legislatore nazionale.

3.2.1.2 Il secondo motivo del ricorso di primo grado riproposto da ND TR è rubricato: « Violazione del giudicato formatosi sulle sentenze del TAR IO n. 4926/2014 e del Consiglio di Stato n. 3388/2015. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 6881/2019. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del DPR 318/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62 del CCE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 dell’allegato 11 al CCE ».

3.2.2 ND TR ripropone anche tutti gli altri motivi non esaminati e dichiarati assorbiti dal Tar (ovvero i motivi 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10).

Si sostiene che secondo l’AG gli operatori mobili sarebbero tenuti ex lege al finanziamento del costo netto del servizio universale sulla base di un presunto automatismo posto dalla normativa applicabile (prima d.p.r. 318/1997 e poi CCE): ciò in palese difformità con quanto asserito dal giudice amministrativo sul tema per gli anni 1999, 2000, 2002 e 2003, il quale, pur nella vigenza del predetto quadro normativo, ha sempre escluso gli operatori mobili dal perimetro dei soggetti tenuti a contribuire per mancanza di una sufficiente situazione di concorrenza per sostituibilità fisso – mobile, quale presupposto imponibile.

3.3 In questo giudizio FO ha proposto appello incidentale.

Dopo aver chiarito di condividere la motivazione della sentenza che ha indotto il Tar ad accogliere il ricorso ND TR ed accertare l'illegittimità del provvedimento finale di cui alla del. 18/21/CIR, FO propone appello incidentale riferito ai primi due motivi del ricorso in primo grado di ND TR respinti dalla sentenza.

3.3.1 Il primo motivo dell’appello incidentale proposto da FO è rubricato: « ILLEGITTIITÀ DELL'ESTENSIONE DELL'OBBLIGO DI CONTRIBUZIONE AGLI OPERATORI DI TELEFONIA MOBILE. Illegittimità dell’accertamento dell’onere USO imponibile agli operatori mobili in relazione alle annate 1999/2003 per violazione del giudicato del TAR IO n. 4926/14, del Consiglio di Stato n. 3388/15 e del Consiglio di Stato n. 6881/19. Violazione dell’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990. Violazione di legge ed eccesso di potere per palese sviamento, travisamento dei fatti e difetto di presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.P.R. 318/1997, dell’art. 62 e dell’art. 3 dell’allegato 11 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche e della comunicazione della Commissione Europea 1996/608 ».

Si sostiene che il rispetto dei limiti imposti dal giudicato formatosi progressivamente per effetto della sentenza del TAR IO n. 4926/14 e della sentenza del Cons. Stato n. 3388/15, ed alla luce delle indicazioni fornite dalla sentenza del Cons. Stato n. 6881/19 e dei vincoli imposti dalla legge anche in relazione al decorso del tempo, precludono del tutto ad AG di rideterminarsi sulla possibilità di estendere l’obbligo di contribuire al fondo anche agli operatori di rete mobile.

3.3.2 Il secondo motivo dell’appello incidentale proposto da FO è rubricato: « Violazione del giudicato sostanziale in merito alla accertata illegittimità per contraddizione con un precedente atto AG ».

Si sostiene che il Tar per il IO, a partire dalla sent. n. 4296/14, poi confermata da tutte le sentenze successive anche del Consiglio di Stato ha affermato la contraddittorietà delle decisioni AG sulla pretesa concorrenzialità del rapporto fra operatori di telefonia fissa e operatori di telefonia mobile con una precedente delibera della stessa Autorità (del. 65/09/CONS) nella quale AG faceva propria una indagine da lei stessa promossa nella quale si accertava la mancanza di concorrenzialità fisso/mobile almeno fino all'anno 2007 compreso.

3.3.3 Il terzo motivo dell’appello incidentale proposto da FO è rubricato: « Illegittimità dell’accertamento dell’onere USO imponibile alla ricorrente FO in relazione alle annate 2004-2007 e 2009. Violazione di legge ed eccesso di potere per palese sviamento, travisamento dei fatti e difetto di presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.P.R. 318/1997, dell’art. 62 e dell’art. 3 dell’allegato 11 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche e della comunicazione della Commissione Europea 1996/608. Violazione di precedente giudicato. Contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione ».

Si sostiene che la sentenza impugnata non si sofferma in maniera approfondita sulle censure mosse nel giudizio di primo grado (nel primo e nel secondo motivo del ricorso ND TR) con le quali è stata rappresentata la illegittima estensione dell’onere USO anche con riferimento agli anni 2004 – 2007 e 2009, ma afferma apoditticamente di respingerle in considerazione della rinnovata analisi della vicenda condotta dall’Autorità: Il Tar non si è avveduto della circostanza che la sostituibilità fisso/mobile costituisce sempre e comunque il necessario presupposto perché l’obbligo di contribuire al finanziamento del SU possa essere esteso nei confronti degli operatori mobili.

3.4 Nel giudizio si è costituita EB chiedendo il rigetto dell’appello e richiamando quanto esposto nel giudizio proposto da TI avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/22, che, come visto sopra, ha accolto il ricorso proposto da EB avverso la stessa delibera AG n. 18/21/CIR.

3.5 Nel giudizio si è costituita EL chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da AG.

4. Appello n. 4484/2022 proposto da EL avverso la sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022.

4.1 I primi tre motivi di appello proposti da EL sono identici ai 3 motivi proposti sempre da EL nell’appello n. 4483/2022 proposto avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/2022 e sopra esposti.

4.1.1 EL propone, quindi, un quarto motivo di appello così rubricato: « Inammissibilità del primo e secondo motivo originario; riproposizione delle eccezioni processuali assorbite ».

Sebbene il Tar abbia rigettato il primo e secondo motivo dell’impugnativa originaria di ND, EL cautelativamente ripropone le eccezioni di inammissibilità implicitamente assorbite al fine di evitare qualsivoglia decadenza nella denegata ipotesi in cui le statuizioni di rigetto nel merito delle anzidette censure dovessero essere contestate ex adverso .

4.2 In questo giudizio ND TR (che era stata ricorrente in primo grado) ha proposto appello incidentale. Esso è identico all’appello incidentale proposto dalla stessa ND nel giudizio n. 4500/2022 proposto da AG avverso la sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022 e sopra esposto.

4.3 In questo giudizio FO ha proposto appello incidentale. Esso è identico all’appello incidentale proposto dalla stessa FO nel giudizio n. 4500/2022 proposto da AG avverso la sentenza del Tar per il IO n. 1964/2022 e sopra esposto.

4.4 Nel giudizio si è costituita AG chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto da EL.

4.5 Nel giudizio si è costituita EB chiedendo il rigetto dell’appello e richiamando quanto esposto nel giudizio proposto da TI avverso la sentenza del Tar per il IO n. 2047/22, che, come visto sopra, ha accolto il ricorso proposto da EB avverso la stessa delibera AG n. 18/21/CIR.

5. Gli appelli principali e gli appelli incidentali trattano questioni omogenee spesso riproposte nei diversi giudizi riuniti. Non a caso le parti hanno presentato una memoria finale unica per i quattro giudizi riuniti. Il Collegio, pertanto, analizzerà tali questioni attingendo al parametro della loro omogeneità.

6. Occorre innanzitutto premettere una circostanza che tornerà utile nello sviluppo successivo delle argomentazioni.

Con riferimento al periodo 1999-2003, i provvedimenti con i quali AG aveva ritenuto di imporre la sussistenza di un obbligo di contribuzione al costo netto del SU sono stati annullati con sentenza passata in giudicato del Tar per il IO n. 4926/14 e del Consiglio di Stato n. 3388/15.

In riferimento a tali annualità è stato altresì proposto un procedimento di ottemperanza al giudicato sfociato nella sentenza della Sezione n. 6881/19.

Rispetto alle annate 2004-2007, il Tar ha annullato i provvedimenti (del. 153/11/CIR e 139/12/CIR) con cui era stato esteso agli operatori mobili l’obbligo di contribuzione (sent. n. 7783/19 e n. 3723/20) per gli anni 2004 e 2005.

Con riferimento all’anno 2009, il Tar per il IO, con sentenza n. 2542/20, ha annullato il provvedimento (del. 88/18/CIR) con il quale era stato esteso un obbligo di contribuzione in capo a FO con riferimento a detta annualità. Il relativo appello è stato dichiarato improcedibile (sentenza della Sezione n. 1590/2022).

7. Conviene preliminarmente esaminare gli appelli incidentali nella parte in cui contestano la sussistenza del potere impositivo dell’Autorità nei confronti degli operatori di telefonia mobile, il cui accoglimento è potenzialmente in grado di assorbire le ulteriori questioni oggetto di causa.

Le censure proposte a siffatto riguardo non possono trovare accoglimento.

In relazione al primo periodo oggetto di riesame (1999-2003), il conferente quadro normativo era costituito dal d.p.r. 318/1997, che all’art. 3, comma 6, stabiliva che « qualora, in base alle disposizioni del presente articolo, gli obblighi di fornitura del servizio universale rappresentino un onere iniquo per l’organismo o gli organismi incaricati di fornire il servizio universale, è previsto un meccanismo atto a ripartire il costo netto dei suddetti obblighi con altri organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazioni, con fornitori di servizi di telefonia vocale accessibili al pubblico e con organismi che prestano servizi di comunicazione mobili e personali. Tale meccanismo non è applicabile quando: a) la fornitura delle obbligazioni di servizio universale non determina un costo netto; b) il costo netto degli obblighi di fornitura del servizio universale non rappresenti un onere iniquo; c) l’ammontare del costo netto da ripartire non giustifichi il costo amministrativo di gestione del metodo di ripartizione e finanziamento dell’onere di fornitura degli obblighi di servizio universale ».

Il successivo comma 11 disponeva che « sulla base del calcolo del costo netto di cui al comma 7, e della relazione di cui al comma 10, l’Autorità, tenuto anche conto degli eventuali vantaggi di mercato derivanti all'organismo incaricato, stabilisce se il meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale sia giustificato. In tal caso il relativo onere è ripartito in base a criteri di oggettività, non discriminazione e proporzionalità ».

L’art. 2, comma 2, del d.m. 10.3.1998 ribadiva quanto stabilito dal d.p.r. n. 318/1997, ossia che: « Ai sensi dell’art. 3, comma 6, del regolamento, è previsto un meccanismo di ripartizione dei costi, basato sui principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, a carico degli organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazioni, che forniscono al pubblico servizi di telefonia vocale, in proporzione all’utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di telecomunicazioni, o che prestano servizi di comunicazioni mobili e personali in ambito nazionale ».

Il d.lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) ha confermato l’impianto già esistente, non apportando alcuna modifica sostanziale alla disciplina del finanziamento del servizio universale. Ai sensi dell’art. 62, comma 1, « qualora l’Autorità ritenga che la fornitura del servizio universale di cui agli articoli da 53 a 60, dello stesso, possa comportare un onere ingiustificato per le imprese designate a fornire tale servizio, prevede il calcolo dei costi netti di tale fornitura. A tal fine, l’Autorità può: a) procedere al calcolo del costo netto delle singole componenti dell'obbligo del servizio universale, tenendo conto degli eventuali vantaggi commerciali derivanti all'impresa designata per la fornitura del servizio universale, in base alle modalità stabilite nell’allegato n. 11 ».

Ai sensi dell’art. 63, « qualora sulla base del calcolo del costo netto di cui all’art. 62, l’Autorità riscontri che un’impresa designata è soggetta ad un onere ingiustificato, previa richiesta dell’impresa stessa, ripartisce il costo netto… fra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica utilizzando il fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero » (comma 1); « il sistema di ripartizione dei costi deve rispettare i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità, in conformità all’art. 2 commi 5, 6 e 7 dell’Allegato 11 » (comma 3). L’allegato 11, per quanto di rilievo, ribadisce che « è previsto un meccanismo di ripartizione dei costi, basato sui principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, a carico delle imprese che gestiscono reti pubbliche di comunicazioni, che forniscono servizi telefonici accessibili al pubblico, in proporzione all'utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di comunicazioni, o che prestano servizi di comunicazione mobili e personali in ambito nazionale ». Il comma 6 dello stesso succitato articolo prevede che « il meccanismo di cui al comma 2 non è applicabile quando: a) la fornitura delle obbligazioni di servizio universale non determina un costo netto; b) il costo netto degli obblighi di fornitura del servizio universale non rappresenti un onere iniquo; c) l'ammontare del costo netto da ripartire non giustifichi il costo amministrativo di gestione del metodo di ripartizione e finanziamento dell'onere di fornitura degli obblighi di servizio universale ».

7.1 Con la sentenza del Tar per il IO 13 maggio 2014, n. 4926, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 7 luglio 2015, n. 3388, sono stati accolti i ricorsi proposti avverso le delibere di rinnovazione dei procedimenti relativi all’applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale per gli anni 1999, 2000, 2002 e 2003 (delibere nn. 106/11/CIR, 107/11/CIR, 108/11/CIR, 109/11/CIR), ritenendo non provata la sussistenza di un rapporto di sostituibilità fisso/mobile, da ritenersi presupposto dell’imposizione in capo a FO, quale operatore di telefonia mobile.

Con la sentenza n. 6881 dell’8 ottobre 2019, questo Consiglio ha affermando che il criterio della sostituibilità fisso/mobile, quale presupposto per la contribuzione in capo agli operatori mobili, è in via definitiva “fallace”, precisando che “gli appelli qui riuniti vanno accolti nei sensi finora esaminati, con conseguenti nullità del presupposto contributivo in capo all’appellante…”.

In riferimento all’anno 2009, è stata esclusa l’esistenza di un rapporto di concorrenza per sostituibilità fisso-mobile con la sentenza n. 2542/20 del Tar per il IO.

7.2 Il provvedimento impugnato nel presente giudizio richiama in modo espresso le predette pronunce, precisando di non fare più riferimento al parametro del grado di sostituibilità fisso-mobile, al fine dell’imposizione del contributo agli operatori di telefonia mobile.

Nello specifico, la delibera mette in luce che, sebbene le analisi del mercato abbiano stabilito che il mercato non è unico, non essendo i due servizi perfettamente sostituibili, l’Autorità ha comunque rilevato la crescente pressione concorrenziale del mobile sul fisso, in termini di perdite di volumi e ricavi per il servizio fisso a causa del servizio mobile, in particolare laddove il cliente: i) decide di usare solo il cellulare; oppure ii) decide di usare il cellulare mantenendo comunque il servizio di rete fissa, decidendo tuttavia in alcuni casi di usare il cellulare anche da casa.

Il provvedimento, al riguardo, precisa ulteriormente che la “pressione competitiva” costituisce una valutazione di mercato funzionale a stabilire in che misura l’onere sostenuto dal soggetto incaricato sia iniquo, unica verifica che la legge chiede all’Autorità alla luce di un complesso di indicatori che lo caratterizzano.

Come anticipato, la delibera impugnata, dopo aver richiamato le citate sentenze del giudice amministrativo, precisa ulteriormente di procedere in modo uniforme per gli anni 1999-2009 (ad eccezione dell’anno 2001) al riesame dell’iniquità dell’onere nel rispetto del quadro normativo europeo e nazionale, “senza più svolgere l’analisi di sostituibilità fisso-mobile quale presupposto per chiamare alla contribuzione gli operatori mobili”, e di limitare le verifiche a quanto prescritto dal legislatore.

L’Autorità ha quindi verificato l’iniquità dell’onere tramite: A) Analisi del contesto concorrenziale; B) Verifica del CNSU (perdita); C) Analisi di impatti economici, finanziari derivanti dal CNSU.

Per quanto concerne più direttamente l’iniquità prima facie (fase A), l’AG si è basata sul rapporto BEREC del 2017, secondo il quale, per determinare l’iniquità dell’onere del costo netto e la conseguente applicabilità del meccanismo di ripartizione, occorre valutare il livello di concorrenzialità del mercato sulla base dei seguenti indicatori: I. quote del mercato dell’accesso in volume e ricavi; II. volume e quote di mercato del traffico telefonico; III. grado di interconnessione per i servizi di raccolta e terminazione su rete fissa e mobile; IV. diffusione dei servizi su rete mobile; V. vantaggi per gli operatori derivanti dagli obblighi USO; VI. posizione finanziaria degli operatori.

7.3 Il procedimento seguito dall’Autorità nel caso in esame risulta conforme ai principi affermati dal legislatore ed innanzi ricordati, dovendosi rilevare che, in base alla normativa nazionale, l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti obbligati a contribuire al finanziamento del costo netto, ove la fornitura del servizio universale rappresenti un onere iniquo, non è subordinata alla dimostrazione della sussistenza di un sufficiente grado di sostituibilità fisso/mobile quale specifico presupposto per l’assoggettamento all’onere.

Al riguardo, con l’ordinanza n. 3885/2023, la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali: « se la direttiva n. 97/33/CE, e in particolare l’art. 5, e la direttiva n. 2002/22/CE, e in particolare l’art. 13, ratione temporis applicabili, nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità debbano essere interpretati nel senso che: a) è consentito a una normativa nazionale imporre ex lege l’estensione agli operatori di telefonia mobile degli obblighi di contribuzione al finanziamento degli oneri iniqui scaturenti dalla prestazione dello stesso servizio universale, senza subordinare tale evenienza alla verifica da parte dell’ANR dell’esistenza di un rapporto di concorrenza o sostituibilità tra gli operatori onerati e l’operatore designato della prestazione di detto servizio all’interno di un medesimo mercato rilevante secondo il diritto della concorrenza; b) è consentito alle ANR, in aggiunta o in alternativa al criterio della sostituibilità tra servizi di rete fissa e mobile, ai fini della verifica dell’iniquità dell’onere, l’utilizzo di ulteriori criteri – e se sì, quali – per fondare un obbligo di finanziamento in capo agli operatori mobili ».

Con la sentenza del 19 settembre 2024, C-273/23, la Corte di Giustizia ha chiarito che la disciplina interna (e, segnatamente, gli articoli 62 e 63 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, nella versione originaria, ante d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207) inerente alla partecipazione degli operatori di servizi di telecomunicazione mobile al meccanismo di riparto del costo netto degli obblighi di servizio universale è compatibile con il diritto eurounitario: « L’articolo 5 della direttiva 97/33/CE e l’articolo 13 della direttiva 2002/22/CE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che non subordina la partecipazione degli operatori di servizi di telecomunicazione mobile al meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica all’esistenza di un certo grado di sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, purché tale normativa rispetti, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, obiettività e riduzione dell’impatto dell’onere finanziario gravante sugli utenti finali ».

La Corte ha altresì precisato che:

- la valutazione della sostituibilità tra i diversi servizi di telecomunicazione, in particolare tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, può costituire uno degli elementi dell’esame dell’ambiente concorrenziale in cui evolve il fornitore di servizio universale, in quanto essa contribuisce all’individuazione dei concorrenti di tale fornitore, alla determinazione delle quote di mercato dei diversi attori e alla valutazione della pressione concorrenziale che altri operatori esercitano su detto fornitore; tuttavia, l’esame dell’ambiente concorrenziale in cui evolve il fornitore di servizio universale non può essere subordinato alla valutazione della sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, ma deve prendere in considerazione l’insieme dei vincoli concorrenziali cui è soggetto tale fornitore, ivi compresi quelli meno effettivi e immediati rispetto alla sostituzione della domanda;

- dalle espressioni “organismi che gestiscano reti pubbliche di telecomunicazione e/o servizi di telefonia vocale a disposizione del pubblico” e “fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica” risulta che il legislatore dell’Unione non ha inteso escludere a priori taluni fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica, in particolare gli operatori di servizi di telecomunicazione mobile, dal meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale; inoltre, a differenza di quanto avviene con l’esclusione dei servizi di telecomunicazione mobile dalla nozione di “servizio universale”, operata all’articolo 4 della direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009 (si richiama, in tal senso, la sentenza dell’11 giugno 2015, C1/14, Base Company e Mobistar, punti da 32 a 37, cit.), il legislatore dell’Unione non ha escluso i fornitori di tali servizi dalla partecipazione a detto meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale;

- con specifico riferimento alla delibera impugnata (n. 18/21/CIR), “l’AG, da un lato, ha tenuto conto, in particolare, delle considerazioni esposte ai punti da 74 a 78 della presente sentenza, allorché ha ritenuto che, sebbene i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile non fossero perfettamente sostituibili e, pertanto, non si trattasse di un mercato unico, i servizi di telefonia mobile esercitavano nondimeno una crescente pressione concorrenziale sui servizi di telefonia fissa, in termini di perdite di volumi e ricavi per gli operatori di telefonia fissa, in particolare laddove i clienti decidessero di usare solo il cellulare oppure di usare il cellulare mantenendo comunque il servizio di rete fissa, decidendo tuttavia di usare il cellulare anche da casa, e, dall’altro, ha proceduto all’analisi di altri elementi del contesto concorrenziale”.

La Corte ha altresì precisato che il procedimento seguito dall’Autorità nazionale non può essere messo in discussione dall’argomento di FO vertente sulla comunicazione della Commissione del 27 novembre 1996, né dalla sua tesi secondo cui esisterebbe una somiglianza tra la normativa dell’Unione in materia di comunicazioni elettroniche e quella in materia di servizi postali.

In particolare, con riferimento alla citata comunicazione, la Corte ha rilevato che la Commissione aveva unicamente prospettato la possibilità di tenere conto del grado di sostituibilità come un elemento, tra gli altri, della sua valutazione del rispetto del principio di proporzionalità.

In definitiva, risulta confermato che il presupposto contributivo per l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti tenuti al finanziamento del costo netto del servizio universale, così come individuato dal legislatore nazionale – dapprima con l’art. 3, comma 6, del d.p.r. n. 318/1997 e l’art. 2, comma 2, del d.m. 10 marzo 1998 e poi, nel nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche, con l’art. 63, comma 1, del Codice e con l’art. 3, comma 2, dell’allegato 11 al Codice – non richiede che l’Autorità debba necessariamente dimostrare la sussistenza di un sufficiente grado di sostituibilità/fisso mobile.

Come argomentato dalla Corte di Giustizia, l’accertamento che l’Autorità è chiamata a compiere, pur implicando un’analisi sul grado di concorrenzialità del mercato, non impone la verifica della sostituibilità fisso/mobile, né tale aspetto esaurisce l’ambito dell’indagine, “purché tale normativa rispetti, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, obiettività e riduzione dell’impatto dell’onere finanziario gravante sugli utenti finali”.

8. Alla luce delle considerazioni che precedono deve concludersi per l’infondatezza dei motivi facenti leva sul mero dato dell’assenza di un rapporto di sostituibilità tra fisso e mobile.

Anche le doglianze avverso la cd. valutazione prima facie risultano infondate, dal momento che i rilievi non sono idonei a far emergere un vizio di legittimità, sconfinando invece - inammissibilmente – in una critica al merito della scelta dell’Autorità, da ritenersi comunque supportata da una motivazione ragionevole e coerente rispetto al fine perseguito.

Nello specifico si osserva che:

- in merito alla quota del traffico (80%), la legittimità della scelta da parte dell’Autorità emerge dalle considerazioni svolte nella motivazione della delibera impugnata (par. 53 e ss.) laddove si legge « …che tale parametro, indicatore rilevante ai fini USO essendo la telefonia il servizio soggetto ad obbligo, sia in grado di rappresentare al meglio il grado di pressione competitiva diretta, atteso che la perdita di traffico telefonico è in grado di evidenziare gli effetti di entrambe le modalità di competere con TI, ossia mediante il noleggio dell’ultimo miglio o mediante il servizio di raccolta del traffico e la NP (Number Portability) »;

- ai par. 102 - 106 dell’allegato A alla delibera impugnata si legge: « L’Autorità, solo dopo aver verificato che il grado di concorrenza è crescente in tutto il periodo temporale, così come i vantaggi diretti e indiretti per gli altri operatori fissi e mobili, ha fissato, al fine di disporre di un criterio oggettivo, una soglia delle quote del traffico telefonico di TI in ricavi dell’80% al di sopra della quale l’onere può certamente ritenersi non iniquo. Tale valore è stato ritenuto idoneo considerando che, in termini assoluti, tale soglia corrisponde ad una perdita per TI di 2,62 mld/€ su un totale di servizi voce su rete commutata per l’anno 2002 pari a 13,10 mld/€ »;

- nei par. 113-114 dell’allegato A della delibera 18/21/CIR si legge che « …L’Autorità ha considerato tutti gli indicatori e ha ritenuto di fissare una soglia di ragionevolezza solo su uno di questi e segnatamente, su quello che sintetizza il fenomeno complessivo della perdita di linee di accesso e traffico telefonico, vale a dire su quell’indicatore che si riferisce al servizio di fonia oggetto di obbligo USO. L’Autorità ha poi chiarito la relazione che lega tali indicatori nel capitolo IV del documento in consultazione. Si richiama a tale riguardo che la perdita di linee di accesso su rete fissa per l’operatore designato, l’aumento del grado di interconnessione su rete fissa e mobile, la diffusione dei servizi mobili e l’interdipendenza tra i mercati fisso e mobile, sono tutti fattori che concorrono alla perdita complessiva di volumi di traffico telefonico »;

- non appare invece convincente l’assunto per cui l’Autorità avrebbe dovuto utilizzare la più bassa soglia del 50% pari a quella di dominanza sul mercato di tipo antitrust, dal momento che, come confermato dalla pronuncia della Corte innanzi citata, deve escludersi che la contribuzione degli operatori mobili debba fondarsi sulla unicità del mercato rilevante secondo la disciplina antitrust, ossia sulla perfetta sostituibilità delle due tipologie di servizi;

- quanto alla mancata considerazione da parte dell’Autorità dei ricavi wholesale , al par. 127 dell’Allegato A alla delibera n. 18/21/CIR: « …si fa rilevare che i ricavi all’ingrosso sono, per effetto della designazione di TI come SMP sia sull’accesso che sull’interconnessione, solo sufficienti a remunerare i costi di rete e il capitale impiegato, in virtù dell’imposizione dell’obbligo di orientamento al costo. Per contro gli altri operatori possono fissare liberamente le tariffe al dettaglio oltre che rivendere gli accessi all’ingrosso a prezzi non regolati. Ne consegue che, a una perdita di volumi di linee di accesso e traffico, corrisponde un ricavo ben inferiore a quello ottenibile mediante la vendita al dettaglio, che non ha prezzi regolamentati. Ad ogni buon fine i ricavi all’ingrosso sono anche tenuti in conto nell’ambito della verifica dell’andamento dei parametri finanziari di EL (indicatore EBITDA) sia nell’analisi concorrenziale sia quando si va a misurare l’impatto del costo netto sull’EBITDA (analisi seconda facie) »;

- l’Autorità ha ulteriormente specificato che: “Si rappresenta inoltre che l’Autorità ha anche verificato il rilevante e crescente livello di: erosione delle quote di mercato di TI in volume e valore, aumento degli indicatori di interconnessione tra reti, aumento costante della diffusione dei servizi mobili, oltre che dei vantaggi economici degli altri operatori collegati alla fornitura dei servizi USO e della loro situazione finanziaria. Ed infatti, la quota del mercato della fonia, indicatore rilevante ai fini USO essendo questo il servizio soggetto ad obbligo, è inferiore al 68,5% dal 2002 (Tabella n.5 delibera di consultazione). Ne deriva che, anche fissando una soglia del 70%, il risultato non sarebbe cambiato…Trattasi, pertanto, di un indicatore specifico, funzionale a escludere, prima facie, gli anni in cui la contribuzione non è dovuta. L’Autorità ha scelto tale soglia in modo ponderato e giustificandola. L’Autorità, infatti, ha ritenuto, come chiarito ai par. 74 e 75 del documento in consultazione, che tale parametro sia in grado di sintetizzare il grado di pressione competitiva diretta, atteso che la perdita di traffico telefonico è in grado di evidenziare gli effetti di entrambe le modalità di competere con TI, ossia mediante il noleggio dell’ultimo miglio o mediante il servizio di raccolta del traffico e la NP (Number Portability)”.

In definitiva, la valutazione dell’Autorità, circa gli anni nei quali il grado di pressione concorrenziale è stato ritenuto sufficientemente elevato, appare esente dalle critiche svolte dall’appellante, le cui censure vanno pertanto disattese.

8.1 Alla luce delle considerazioni che precedono – ed escluso che la sostituibilità fisso\mobile costituisca l’imprescindibile presupposto per porre a carico dell’operatore mobile il contributo – non può ammettersi che le pronunce intervenute in precedenza possano costituire un giudicato preclusivo rispetto alla possibilità di provvedere nuovamente in base un differente criterio (o insieme di criteri) alla valutazione dell’iniquità dell’onere.

Come già rilevato, l’Autorità ha infatti esercitato il potere di riesame dell’iniquità del costo netto senza più svolgere un’analisi di sostituibilità fisso/mobile, come in precedenza vagliata dal giudice amministrativo, ma utilizzando nuovi criteri per valutare la pressione competitiva esercitata dagli operatori di rete fissa e mobile, quale condizione essenziale per dimostrare che vi sia stato un onere iniquo.

Al riguardo, si evidenzia che la stessa Corte Giustizia, nella sentenza citata, a fronte delle eccezioni “vertenti sull'autorità di cosa giudicata delle decisioni del Consiglio di Stato o di altri organi giurisdizionali italiani, pronunciate nell'ambito di detto contenzioso”, ha osservato che: « le controversie di cui ai procedimenti principali vertono sulla legittimità della delibera 18/21/CIR e non su quella delle precedenti delibere dell'AG che hanno costituito oggetto del medesimo contenzioso. Orbene, la FO TA e la EB non hanno spiegato come tali organi giurisdizionali sarebbero indotti, nell'ambito di dette controversie, a riesaminare tali decisioni giurisdizionali. Risulta quindi che gli stessi organi giurisdizionali potrebbero essere indotti, tutt'al più, a rivedere la loro giurisprudenza a seguito della sentenza che la Corte pronuncerà nella presente causa, senza mettere in discussione l'autorità di cosa giudicata delle loro decisioni precedenti ».

Nello specifico, dalla lettura delle pronunce invocate non può evincersi che l’annullamento giudiziale impedisca il riesercizio del relativo potere, il quale risulta invece ammissibile, purché fondato su diversa motivazione poggiante su un nuovo presupposto distinto dal criterio della sostituibilità fisso/mobile.

In tale senso si è già espressa la Sezione in sede di ottemperanza dei precedenti giudicati (Cons. Stato n. 6881/2019) ove si legge « in realtà il giudicato non ha inibito, in linea di massima, un’attività di riesame da parte dell’AG. Ad avviso del Collegio, anzi, neppure sarebbe precluso all’Autorità un accertamento che, senza rimettere in discussione le questioni fin qui decise, ed alla luce delle novità tecnologiche e scientifiche nelle comunicazioni elettroniche, faccia emergere un criterio nuovo e ragionevole di ripartizione del predetto onere contributivo, ossia un altro e diverso presupposto imponibile. Ma dev’essere appunto un nuovo ed inusitato presupposto, non già quello basato sulla sostituibilità, rivelatosi allo stato fallace, oltreché ripudiato dal giudicato ottemperando e che, se replicato, sarebbe irretito dalla nullità per violazione di quest’ultimo. Quindi, correttamente la sentenza n. 3388/2015 rammenta la «possibile riedizione anche della fase di quantificazione e riparto del costo netto», senza però escludere la natura autoesecutiva in parte qua del giudicato ottemperando. Infatti la citata «possibilità» va intesa nella duplice accezione di facoltà e di limite, nel senso, cioè, che è opportuna la riemanazione sull’individuazione d’un altro criterio di riparto dell’onere contributivo, ma essa è strettamente conformata dall’accertamento sulla non sostituibilità tra i due servizi, ovviamente limitatamente ai periodi in contestazione… ».

Ad una diversa conclusione non è possibile addivenire, citando gli incisi contenuti nella medesima sentenza per cui sarebbe esclusa ogni riedizione del potere di provvedere sulla fattispecie da parte dell’AG.

Invero, in base al tessuto motivazionale della pronuncia tale preclusione risulta collegata all’applicazione del criterio della mera sostituibilità fisso mobile (cfr. ad esempio, ove si legge: « si deve condividere l’assunto attoreo, per cui dall’assenza, allo stato e per i quattro anni per cui è causa, di elementi seri sulla sostituibilità dei due servizi non è possibile inferire la sicura esistenza del citato presupposto di fatto per la contribuzione. Da ciò discende che, su tal aspetto, nessuna motivazione scientificamente o logicamente ineccepibile potrà più sopperire, una volta che la stessa Autorità intese assumere il difetto di tal presupposto come dirimente la questione della sostituibilità tra i due servizi ai fini del riparto dell’onere contributivo, il che nei fatti esclude ogni riedizione del potere di provvedere sulla fattispecie da parte dell’AG »).

In base alla stessa statuizione (Cons. Stato n. 6881/2019), che prospetta in modo esplicito la riedizione del potere da parte dell’Autorità, deve parimenti escludersi che, stanti i precedenti giudicati di annullamento, sia preclusa, in base ai principi ed alla giurisprudenza citata da FO, la possibilità di rideterminarsi con nuovi e diversi criteri rispetto a quello della sostituibilità censurato, esprimendosi chiaramente il Giudice dell’ottemperanza nel senso che “Pertanto, va condiviso l’assunto attoreo per cui il giudicato implica, eccome, che l’AG si ridetermini sul riparto del costo netto e dell’obbligo contributivo, secondo i criteri fin qui esposti, affinché si verifichi se ed in quale motivata misura sia concretamente possibile porre tal obbligo anche agli operatori di rete mobile”.

In altri termini, alla stregua delle indicazioni contenute nella sentenza della Sezione del 2019 ed innanzi citata non appare prospettabile una consumazione della discrezionalità dell’amministrazione nella riedizione del potere.

Va inoltre osservato che il vantaggio a cui mira FO, ovvero quello di essere esclusa dalla contribuzione per cui è causa, non è mai stato riconosciuto con assolutezza, non potendosi peraltro ravvisare alcun affidamento legittimo in tal senso; né una violazione della buona fede da parte dell’Autorità, essendo, invece, stato definitivamente censurato il solo criterio posto a fondamento di tale contribuzione (sostituibilità fisso-mobile), che però, come detto, non costituisce il fondamento della delibera impugnata nel presente giudizio.

Ferme le considerazioni che precedono, sul piano generale, deve osservarsi che la prospettazione per cui l’amministrazione avrebbe consumato il potere di provvedere pur essendo ispirata da ragionevoli esigenze di effettività della tutela, non poggia su alcuna norma di diritto positivo, ponendosi anzi in tensione con i principi, quali quello della separazione dei poteri, di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione. Anche l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze n. 2/2013 e 11/2016) ha affermato che, al di là del vincolo puntuale imposto dal giudicato, l’amministrazione può riesercitare, laddove residuino spazi, il suo potere discrezionale.

Inoltre, tale prospettazione di FO trascura il dato per cui l’esercizio del potere dell’Autorità nel caso in esame si innesta nell’ambito di un rapporto amministrativo non riducibile alla semplice contrapposizione privato-amministrazione. In altri termini, il potere esercitato non incide solo sull’operatore mobile e sul suo interesse oppositivo a non vedersi assoggetto al contributo, bensì, in senso antitetico, sulla posizione di TI, che mira a vedere ripartito l’onere con gli altri operatori, onde evitare che questo gravi solo sulla stessa. Tale situazione, avuto riguardo anche alle pregresse vicende innanzi ricordate, non è per nulla assimilabile a quelle sottese alla giurisprudenza fatta valere da FO e volta ad inibire il riesercizio del potere dopo più annullamenti favorevoli.

8.2 In definitiva, per le ragioni esposte, si deve ritenere ammissibile la riedizione del potere, concretamente messa in atto con la delibera impugnata, in quanto volta a riesaminare l’intera vicenda sulla base di un’analisi ontologicamente distinta (“un criterio nuovo e ragionevole”), rispetto a quello già annullato dal giudice amministrativo. Invero, abbandonato il criterio della sostituibilità fisso/mobile, viene riesaminata l’iniquità del costo in ragione dell’analisi del contesto concorrenziale; in tale ambito, l’Autorità ha proceduto ad una verifica (cd. “ prima facie ”) dell’iniquità dell’onere senza basarsi sul precedente criterio della sostituibilità fisso\mobile, ma avuto riguardo al “livello di concorrenzialità del mercato”, analizzato sulla scorta di sei indicatori già innanzi richiamati.

Il procedimento seguito dall’Autorità risulta inoltre rispettoso del dettato normativo applicabile, il quale, come confermato dalla Corte di Giustizia citata, non è in contrasto con il diritto comunitario.

Nello specifico, come già innanzi chiarito, l’analisi svolta su tale aspetto risulta idonea allo scopo e l’Autorità ha adeguatamente motivato le conclusioni alle quali è giunta, dovendosi pertanto disattendere anche la dedotta carenza di istruttoria e motivazione.

9. Può ora passarsi all’esame degli appelli proposti da AG e da EL avverso i capi delle sentenze impugnate che hanno ritenuto sussistente un vizio di motivazione e di istruttoria relativo all’analisi di iniquità cd. seconda facie , con cui l’Autorità ha completato l’indagine sull’iniquità dell’onere con riguardo agli impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato utilizzando come parametro l’indicatore CNSU/EBITDA.

10. È infondata la censura nella quale si sostiene che il Tar avrebbe inammissibilmente esercitato un sindacato sostitutivo in relazione a valutazioni tecniche discrezionali compiute da AG, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla P.A.

Sul piano generale, la recente giurisprudenza concorda nel ritenere che « il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato; anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorché soccorrono dati ulteriori, di natura più strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici. Sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l'Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali. In particolare, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall'amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5559) ” (così, ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26 gennaio 2022, n. 538).

Per altro, a prescindere dall’orientamento della giurisprudenza innanzi citata, nel caso in esame, il Tar, a rigore, non ha neppure sottoposto a verifica l’attendibilità del parametro utilizzato sotto il profilo tecnico; per l’effetto, non è in alcun modo prospettabile che questi abbia sostituito la propria valutazione a quella dell’AG, come evincibile dalla lettura della sentenza impugnata e dall’esame degli ulteriori motivi dedotti da TI e dall’appellante (vedasi oltre).

Gli argomenti spesi dal giudice di primo grado paiono infatti limitati, secondo i tradizionali canoni di verifica dell’atto da parte del giudice amministrativo, a rilevare che la scelta contenuta nella delibera impugnata – e cioè la fissazione della soglia del rapporto CNUS/EBITDA al 0,17% - non risultava motivata, risultando per l’effetto inidonea a supportare la conclusione per cui l’onere fosse eccessivo e non sostenibile da parte di TI.

11. Risultano infondati anche i motivi (esaminabili congiuntamente) relativi all’esame di iniquità seconda facie .

Le argomentazioni spese dal Tar sono volte ad evidenziare, secondo i tradizionali canoni di verifica dell’atto, che la scelta contenuta nella delibera impugnata – e cioè la fissazione della soglia del rapporto CNUS/EBITDA al 0,17% - non risulta, nel caso concreto, motivata e giustificata per supportare la conclusione per cui l’onere sia eccessivo e non sostenibile da parte di TI.

In tale ottica deve essere letta la parte della sentenza impugnata nella quale si legge: « non è rintracciabile alcun argomento a sostegno della natura “eccessivamente” onerosa del costo in relazione all’esame specifico dell’impresa interessata; anzi l’unico indicatore – il citato 0,17% CNSU/EBITDA - individuato dall’Autorità, senza indicarne le ragioni, rappresenta una soglia oggettivamente bassa e poco significativa, in quanto inferiore ad un cinquecentesimo del volume dei ricavi caratteristici; tale soglia, senza impingere nel merito delle scelte discrezionali riservate all’amministrazione, appare un indice irragionevole, in quanto privo di ragioni apparenti, per determinare l’insostenibilità dell’onere gravante sulla società controinteressata ovvero un indice che non dimostra che il costo del servizio presenti “un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo ».

11.1 - Ciò precisato, va esclusa l’ammissibilità di ogni argomento atto a giustificare il parametro censurato non contenuto nella delibera impugnata; infatti, nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida, restando, invece, inammissibile, un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2023, n. 1096; Cons. Stato sez. III, 28 novembre 2022, n. 10448).

11.2 Così circoscritta la portata delle censure dedotte dagli appellanti, sul piano generale va rimarcato che il legislatore europeo non ha fissato i requisiti in base ai quali deve essere stabilita l’eccessività dell’onere sostenuto per la fornitura del servizio universale (cfr. Corte di Giustizia C-222/08: “sebbene le disposizioni dell’art. 12, n. 1, così come quelle dell’allegato IV della direttiva 2002/22 stabiliscano le regole secondo le quali deve essere calcolato il costo netto della fornitura del servizio universale allorché le autorità nazionali di regolamentazione hanno ritenuto che essa possa rappresentare un onere eccessivo, non discende né da detto art. 12, n. 1, né da nessun’altra disposizione di tale direttiva che il legislatore comunitario abbia inteso fissare lui stesso i requisiti in presenza dei quali dette autorità sono tenute a considerare, in via preventiva, che detta fornitura possa rappresentare un siffatto onere eccessivo” (cfr. anche pronuncia resa dalla Corte nell’ambito del presente giudizio, che richiama i principi già espressi nel caso C-494/21).

La Corte ha infatti più volte ribadito che – ferma la predeterminazione “in modo generale e impersonale” dei “criteri che consentono di determinare delle soglie oltre le quali … un onere può essere considerato eccessivo” – tale valutazione spetta all’Autorità nazionale di regolamentazione, evidenziando in ogni caso la necessità di una valutazione condotta (in concreto) alla luce della situazione specifica dell’impresa.

La sentenza della Corte, correttamente richiamata dal Tar, precisa tuttavia che detta Autorità può constatare che l’onere della fornitura del servizio universale è eccessivo, ai fini dell’applicazione dell’art. 13 di tale direttiva, solo a condizione di procedere all’esame specifico della situazione di ciascuna impresa interessata (cfr. punto 50), chiarendo che « l’onere eccessivo di cui l’autorità nazionale di regolamentazione deve accertare l’esistenza prima di qualsiasi indennizzo è l’onere che, per ogni impresa interessata, presenta un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato » (punto 49).

In sintonia con tale orientamento, anche nella sentenza della Corte di Giustizia emessa nell’ambito del presente giudizio, si legge: « Sebbene, in assenza di precisazioni a tal riguardo nelle direttive 97/33 e 2002/22, spetta all’ANR stabilire in modo generale e impersonale i criteri che consentono di determinare le soglie oltre le quali, tenuto conto delle caratteristiche menzionate al punto precedente, un onere può essere considerato eccessivo, l’ANR può tuttavia constatare che l’onere della fornitura del servizio universale è iniquo o ingiustificato, ai fini dell’applicazione dell’articolo 5, paragrafi 1 e 4, della direttiva 97/33 e dell’articolo 13 della direttiva 2002/22, solo a condizione di procedere a un esame specifico della situazione di ciascuna impresa coinvolta con riferimento a tali criteri ».

Dunque, alla luce dei principi dettati dalla Corte di Giustizia, le verifiche che l’Autorità è chiamata a compiere includono necessariamente quella relativa alla specifica posizione dell’operatore in relazione alla sua capacità di sostenere gli oneri del SU “tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato”.

11.3 Nel caso in esame, come rilevato dal Tar, la delibera impugnata non spiega per quale ragione sia stato assunto il valore soglia dello 0,17% al fine di dimostrare che « l’onere…presenta un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato ».

Va precisato che il difetto di motivazione non attiene tanto all’utilizzo del parametro “rapporto CNSU/EBITDA”, bensì al suo valore soglia dello 0,17% fissato dall’Autorità, che pur nell’ampia discrezionalità che caratterizza una valutazione del genere, doveva essere oggetto di una specifica giustificazione, non potendosi ammettere che tale soglia possa essere desunta solo in ragione di precedenti delibere rispetto alle quali, tra l’altro, tale aspetto non era stato mai confermato in sede giurisdizionale, dal momento che le precedenti delibere, come visto, erano state annullate dal Giudice amministrativo per altre ragioni.

Come di seguito spiegato, dalla delibera impugnata non emerge la ragione per cui la soglia individuata debba ritenersi significativa ai fini dell’indagine per cui è causa, dovendosi per l’effetto confermare la statuizione del Giudice di primo grado.

11.4 In concreto, nella delibera impugnata, in riferimento all’aspetto in contestazione, si legge che: « al fine di una verifica finale sull’iniquità, la tabella seguente riporta l’incidenza del costo netto, accertato, sui parametri finanziari di TI in termini di EBITDA alla luce del contesto regolamentare e di mercato. Rilevano, a tale proposito, l’aumento della pressione competitiva nel periodo 2002-2009, di cui si è tenuto conto introducendo un fattore di normalizzazione del rapporto CNSU/EBITDA rispetto alla quota di EL TA nel mercato dell’accesso (clientela residenziale). I dati della sottostante tabella mostrano, nell’arco temporale di riferimento, un andamento del CNSU rispetto al MOL che rimane persistentemente al di sopra dello 0,17% (il dato riportato in tabella, 0,2% nel 2009, è arrotondato per eccesso per semplicità di rappresentazione), ad eccezione del solo anno 2008. Per tale anno, infatti, il suddetto rapporto è prossimo allo 0%...l’Autorità ha valutato, nelle delibere di verifica del costo netto che si sono succedute dal 2004 al 2009, come iniquo un ammontare del costo netto del servizio universale che mostri un’incidenza apprezzabile sull’EBITDA, ovvero pari o superiore allo 0,17%, valore specifico calcolato nel 2009. Tenuto conto di quanto premesso al par. 57 della presente delibera, l’Autorità ha provveduto ad applicare il sopracitato criterio agli anni 2002 e 2003; considerati i relativi valori del rapporto costo-netto/MOL riportati nella soprastante tabella, si conferma che anche per gli anni 2002 e 2003 l’onere accertato è da ritenersi iniquo in virtù del rilevante impatto finanziario ».

Dopo tali considerazioni, l’Autorità conclude ne senso che « la fornitura del servizio universale determini un costo netto iniquo in capo a EL TA per gli anni 2002 e 2003, ai sensi del D.P.R. n. 318 del 1997 e del DM del 10.03.1998, e per gli anni 2004-2007 e 2009, ai sensi dell’art. 3, comma 2, dell’Allegato 11 al Codice e, dunque, che sia applicabile il meccanismo di ripartizione. Di conseguenza deve essere istituito l’apposito fondo presso il Ministero dello Sviluppo Economico ».

Dalla citata motivazione non emerge per quale ragione un costo netto pari o superiore a 0,17% EBITDA dovrebbe considerarsi un plausibile indice di eccessività dell’onere, né i potenziali effetti distorsivi della concorrenza che deriverebbero a TI dal mancato ristoro del costo netto.

In base alla delibera, la selezione dell’indicatore è stata evidentemente effettuata sulla scorta delle precedenti valutazioni di iniquità, per altro annullate (per altre ragioni) dal giudice amministrativo, senza spiegare, in concreto, per quale ragione la soglia individuata dovrebbe ritenersi ragionevolmente significativa dell’iniquità dell’onere rispetto a TI in rapporto alla specifica situazione di mercato.

Nello specifico, l’accertamento dell’iniquità dell’onere di cui alle del. 88/18/CIR per il 2009 e 103/19/CIR per il 2004 – 2007 assunto a metro di paragone si basa a sua volta sulla comparazione di indicatori finanziari con i valori misurati negli anni 2004 e 2005, in cui l’onere è stato ritenuto iniquo sulla base delle del. 153/11/CIR e 139/12/CIR.

Al riguardo, FO ha inoltre evidenziato che non è neppure vero che la valutazione contenuta nella del. 18/21/CIR risulta coerente con le valutazioni precedenti, se si considera che: i) l’accertamento della presunta iniquità dell’onere per il 2009 nella del. 88/1/CIR si basava su un indicatore (CNSU/utile netto) diverso da quello utilizzato nella del. 18/21/CIR (CNSU/EBITDA); ii) l’indicatore CNSU/EBITDA per il 2005, anno che è stato preso a riferimento dalla del. 88/18/CIR, è pari a 0,55% (arrotondato nella del. 18/21/CIR a 0,6) valore ben superiore a quello assunto a soglia rilevante (0,17%); se AG avesse utilizzato in modo coerente la precedente valutazione, utilizzando come parametro soglia quello registrato nel 2005, avrebbe dovuto escludere l’iniquità seconda facie per tutte le annate ad eccezione del 2003 (unico anno per il quale la soglia supera 0,55%).

11.5 Per le ragioni esposte, gli appelli di TI e dell’Autorità vanno respinti, risultando irrilevanti gli ulteriori rilievi delle parti appellanti, stante la ravvisata carenza motivazionale, non emendabile in giudizio.

Viste le doglianze espresse dalle parti, si osserva ulteriormente quanto segue:

- quanto all’assunta analisi parziale ed atomistica del Tar, va rilevato che è l’Autorità ad aver “suddiviso” l’analisi in due fasi distinte, attribuendo uno specifico rilievo a ciascuna delle due, e ad aver ritenuto necessario fissare “una soglia minima di iniquità”, solo a seguito della verifica della quale è giunta alla conclusione circa l’iniquità dell’onere;

- in base alle indicazioni della Corte di Giustizia non è sufficiente comprovare la sopportazione di un costo, ma occorre che sia dimostrato, quale presupposto per la ripartizione tra gli operatori, la circostanza per la quale, secondo le parole delle Corte, il costo presenti “un carattere eccessivo rispetto alla capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie”;

- la necessità di una valutazione in concreto affievolisce la rilevanza delle comparazioni astratte con altri stati europei (per altro tale argomento comparativo è valorizzato, in senso opposto, anche da FO);

- la fissazione della soglia nel caso di specie, in assenza di ulteriori spiegazioni, appare il frutto della ricognizione della situazione trascorsa nel decennio di osservazione, che di per sé non dimostra la difficoltà a sostenere l’onere; il richiamo a precedenti delibere non appare sufficiente, dovendosi dimostrare per ciascun periodo, in base alla specifica situazione aziendale e del mercato, che l’onere è iniquo; inoltre, come detto, le precedenti delibere sono state comunque annullate dal Giudice amministrativo, senza che la specifica questione in esame venisse mai vagliata, non potendosi pertanto affermare la sussistenza di un giudicato sullo specifico aspetto dell’iniquità dell’onere tale da consentire il mero richiamo alle delibere precedenti;

- non appare pertanto corretto l’assunto dell’Autorità per cui l’utilizzo di soglie già ritenute inique consenta al regolatore, in questo procedimento di rinnovamento, di dotarsi di un riferimento oggettivo e allora già vigente, dovendosi invero sempre consentire al soggetto inciso dal provvedimento (ovvero all’operatore mobile) di poter contestare tutti i presupposti della decisione, specie nel momento in cui le soglie – secondo l’Autorità “già ritenute inique” - erano contenute in delibere pacificamente annullate e sullo specifico aspetto non si è formato alcun giudicato;

- non appare infine di per sé idoneo a sopperire alla ravvisata carenza di motivazione il dato per cui con la fissazione dello 0,17% del MOL, l’Autorità ha determinato nel 2009, una soglia assoluta di circa 12 mln di euro sul Costo netto, restando comunque deficitaria l’analisi degli impatti economici e finanziari del costo netto sul soggetto incaricato;

- non risulta risolutivo il richiamo alla sentenza del Tar per il IO n. 9378/2021, tenuto conto che questa, per quel che consta, non è passata in giudicato.

11.6 Il dato per cui il parametro contestato sia stato individuato ed utilizzato dalla stessa Autorità che, di fatto, lo ha posto a giustificazione della decisione impugnata e le ragioni dell’annullamento di questa – per vizio di motivazione circa la significatività della soglia dello 0,17% del rapporto CNSU/EBITDA e che non escludono la riedizione del potere attraverso la chiara esplicitazione delle ragioni della valenza di tale soglia - rendono irrilevanti i quesiti pregiudiziali che si chiede di sottoporre alla Corte di Giustizia, avendo per altro la stessa Corte già chiarito che:

- « non discende né da detto art. 12, n. 1, né da nessun’altra disposizione di tale direttiva che il legislatore comunitario abbia inteso fissare lui stesso i requisiti in presenza dei quali dette autorità sono tenute a considerare, in via preventiva, che detta fornitura possa rappresentare un siffatto onere eccessivo »;

- ferma la predeterminazione “in modo generale e impersonale” dei “criteri che consentono di determinare delle soglie oltre le quali … un onere può essere considerato eccessivo” – tale valutazione spetta all’Autorità nazionale di regolamentazione.

12. La conferma della sentenza del Tar si riflette sul ricorso con il quale EL ha impugnato la delibera solo con riferimento alle due annualità (1999-2000) in relazione alle quali il costo netto del servizio rimane integralmente a carico di TI.

Invero, la caducazione della delibera per le ragioni innanzi spiegate fa venire meno l’interesse alla coltivazione dell’impugnativa svolta in primo grado da EL.

13. Per le stesse ragioni e visto l’annullamento delle delibere impugnate, non è necessario esaminare le censure “riproposte” da EB.

14. Per le ragioni che precedono vanno confermate le sentenze impugnate e rigettati i relativi appelli principali e appelli incidentali proposti dalle parti.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

15. Le spese di lite, vista la complessità della causa, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli già riuniti indicati in epigrafe:

- respinge gli appelli proposti da AG e da EL;

- respinge gli appelli incidentali proposti da ND TR e da FO.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO