Pubblicato il 18/06/2025

N. 05332/2025REG.PROV.COLL.

N. 08246/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8246 del 2024, proposto da
-OMISSIS- (-OMISSIS- S.a.s.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Ceci e Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Frosinone, non costituito in giudizio;
Comune di Anagni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Michetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Valcomino Soc. Coop. Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lio Sambucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 16 gennaio 2023, n. 531, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Valcomino Soc. Coop. Sociale A R.L. e di Comune di Anagni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Ceci, Clarich e Sambucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con la sentenza del 16 gennaio 2023, n. 531, questa Sezione ha accolto l’appello proposto da -OMISSIS- (di seguito: -OMISSIS-), avverso la sentenza del T.a.r. per il Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione prima, 21 settembre 2021, n. 532, e ha annullato il provvedimento di esclusione di -OMISSIS- dalla gara d’appalto bandita dal Comune di Anagni per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole statali dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado presenti nel territorio comunale. Il vizio accolto è stato individuato nel difetto di motivazione circa la sussistenza di gravi illeciti professionali tali da compromettere l’affidabilità dell’impresa e giustificare, quindi, l’esclusione dalla procedura di gara di -OMISSIS-.

2. - All’esito della fase di rivalutazione del requisito generale, imposta dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione, con verbale del 6 settembre 2024 e successiva relazione del 16 settembre 2024, la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Anagni ha adottato un nuovo provvedimento di esclusione nei confronti della società -OMISSIS-, ritenendo «sussistere le condizioni per confermare l’esclusione del concorrente sotto il profilo dell’affidabilità e integrità professionale della società» con riferimento alla omessa dichiarazione in sede di gara della pendenza di diversi procedimenti penali, condotta che da sola integrerebbe la fattispecie del grave illecito professionale, anche in considerazione del fatto che uno dei procedimenti pendenti ha per oggetto il delitto di frode in pubbliche forniture, particolarmente grave in relazione all’attività oggetto dell’appalto; rileverebbero, altresì, le «numerose risoluzioni contrattuali ed esclusioni in precedenti gare d’appalto» disposte nei confronti di -OMISSIS-; mentre la circostanza che alcuni dei fatti storici oggetto di accertamento penale sarebbero stati commessi nel 2012, e quindi oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara, non assumerebbe rilievo né ai fini della valutazione della rilevanza del fatto in sé, né tantomeno ai fini della valutazione della condotta omissiva della concorrente.

Con determinazione del 1° ottobre 2024 il Comune di Anagni ha aggiudicato il contratto d’appalto del servizio di trasporto scolastico al Consorzio Valcomino Soc. Coop. Sociale a r.l.

3. - Con il ricorso in esame la società -OMISSIS- deduce, anzitutto, la nullità dei nuovi provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara e di aggiudicazione a terzi, per il vizio di elusione o violazione del giudicato scaturito dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione.

In via subordinata, e sostanzialmente sulla base degli stessi motivi, propone azione di annullamento dei medesimi provvedimenti in sede di giurisdizione ordinaria di legittimità, chiedendo eventualmente la rimessione della causa al T.a.r. competente.

In conclusione chiede:

a) di accogliere il ricorso dichiarando la nullità degli atti assunti in violazione o elusione del giudicato;

b) di confermare la nomina del Commissario ad acta per la compiuta esecuzione del giudicato, effettuata dalla Prefettura di Frosinone con atto del 3 settembre 2024 sulla base di quanto disposto con la precedente sentenza di ottemperanza 2 febbraio 2024, n. 1074;

c) disporre il risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio per un numero di anni pari a quelli oggetto del bando, poiché la società -OMISSIS- sarebbe titolare della migliore offerta; in ogni caso, disporre il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti per la mancata esecuzione del contratto, formulando al riguardo richiesta di condanna generica;

d) in subordine, disporre la conversione del rito e dell’azione ai fini della riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, per la trattazione del ricorso per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione.

4. - Resiste in giudizio il Consorzio Valcomino, che preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui sono impugnati i nuovi provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, posto che la cognizione dell’azione di annullamento spetta al tribunale amministrativo regionale competente e non potrebbe essere proposta nel giudizio per l’ottemperanza al giudicato. Il ricorso sarebbe inammissibile anche nella parte in cui introduce l’azione di nullità dei nuovi provvedimenti, posto che gli organi della procedura di gara si sarebbero attenuti alle prescrizioni stabilite nelle sentenze del Consiglio di Stato di cui si chiede l’esecuzione.

Nel merito, conclude per il rigetto integrale del ricorso in ragione della sua infondatezza.

5. - Si è costituito in giudizio anche il Comune di Anagni, chiedendo l’inammissibilità o in subordine il rigetto del ricorso.

6. - Alla camera di consiglio del 6 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. - Va precisato, anzitutto, il contenuto del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione, 16 gennaio 2023, n. 531, la quale – in riforma della sentenza appellata e in accoglimento del ricorso di primo grado – ha annullato il provvedimento di esclusione di -OMISSIS- dalla gara d’appalto bandita dal Comune di Anagni per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole statali dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado del territorio del Comune di Anagni, per la durata di anni 3 (tre), rinnovabili per ulteriori anni 3 (tre). Considerato che il vizio accolto riguardava il difetto di motivazione circa la sussistenza di gravi illeciti professionali tali da compromettere l’affidabilità dell’impresa, la sentenza ha disposto che, in esecuzione del giudicato, la stazione appaltante dovesse «riprendere il procedimento di gara a partire dalla valutazione dell’affidabilità e integrità professionale della società appellante, ai fini della eventuale integrazione della causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera c), del codice dei contratti pubblici» di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

7.1. - Con sentenza 2 febbraio 2024, n. 1074, la Sezione – decidendo sul primo ricorso in ottemperanza proposto da -OMISSIS- e sul ricorso per chiarimenti proposto dal Comune di Anagni – ha poi ulteriormente precisato che, nel procedere alla rivalutazione dell’affidabilità professionale di -OMISSIS-, non era rilevante l’omessa dichiarazione in gara dei fatti astrattamente rilevanti quali gravi illeciti professionali, e che la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi a valutare in concreto gli elementi essenziali della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) , del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia la gravità del fatto, l’imputazione o la riconducibilità del fatto all’impresa concorrente, la sua incidenza in concreto ai fini dell’affidabilità professionale e della integrità dell’impresa, in funzione delle prestazioni contrattuali da eseguire. È stato inoltre chiarito che restano irrilevanti – anche in conseguenza dell’accoglimento della specifica censura svolta dell’appellante – e quindi vanno esclusi dall’oggetto delle predette valutazioni i fatti risalenti a oltre tre anni prima della indizione della gara.

7.2. - Con la medesima sentenza, in accoglimento dell’istanza di -OMISSIS-, per il caso di inadempimento oltre il termine assegnato per il rinnovo della fase di gara (dieci giorni dalla comunicazione della decisione o dalla notifica di parte, se antecedente), è stato nominato commissario ad acta il Prefetto di Frosinone o suo delegato, con il compito di procedere alla conclusione della gara in sostituzione della stazione appaltante, entro quindici giorni dal suo insediamento.

8. Ciò posto, il ricorso per l’ottemperanza al giudicato è ammissibile e fondato.

9. Quanto alla ammissibilità, come emergerà dall’esame nel merito dei motivi dedotti dalla ricorrente, la domanda di nullità degli atti impugnati è basata sul diretto contrasto del nuovo provvedimento di esclusione con le direttive prescritte dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione, prospettando la violazione del giudicato. La controversia, pertanto, appartiene al giudice dell’ottemperanza ai sensi degli articoli 112 e 113 del codice del processo amministrativo.

10. - Nel merito, è fondato il dedotto vizio di nullità per violazione del giudicato (art. 21-septies della legge n. 241 del 1990), considerato che anche la nuova esclusione è affetta dai medesimi vizi accertati con la sentenza n. 531 del 2023 (e ribaditi con la sentenza n. 1074 del 2024), cha ha disposto l’annullamento del precedente provvedimento di esclusione adottato nei confronti di -OMISSIS-, su cui si è formato il giudicato.

10.1. - I motivi di esclusione sono infatti costituiti, anzitutto, dalla asserita rilevanza (quali gravi illeciti professionali) di procedimenti penali che hanno per oggetto fatti commessi oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara (cfr. p. 5 della citata relazione 16 settembre 2024, integrativa del verbale 6 settembre 2024, in cui espressamente si afferma che «in merito poi ai fatti oggetto del procedimento penale PM 2017/1779, GIP 2017/2676 per i reati p. e p. dagli artt. 359 e 479 c.p.» non rileverebbe la distanza temporale dalla data di indizione della gara; così anche con riferimento «al procedimento penale PM 2015/2448, GIP 2017/2023 per il reato p. e p. dall’art. 74 del D. lgs. 74/2000» ); e ciò sebbene nella sentenza da eseguire (e nella sentenza resa per chiarimenti) è stato definitivamente accertato che la stazione appaltante non doveva prendere in considerazione fatti astrattamente riconducibili al paradigma del “grave illecito professionale”, se precedenti al triennio (in conformità, peraltro, con il prevalente orientamento della Sezione: per tutte, in termini, cfr. Consiglio di Stato, sezione quinta, 27 gennaio 2022, n. 575). Sul punto, quindi, sussiste il contrasto col giudicato dedotto dalla ricorrente.

10.2. In secondo luogo, la nuova esclusione è motivata con la ritenuta rilevanza autonoma delle omissioni dichiarative (invocando l’argomento secondo cui - come si legge nel provvedimento – in tal modo «è stata preclusa alla Stazione Appaltante [la] valutazione dei requisiti ex art. 80 comma 5 D.lgs. 50/2016 in capo alle concorrenti, proprio perché la -OMISSIS- ha omesso di dichiarare la pendenza del procedimento penale» ). Anche sotto questo profilo la decisione assunta dalla stazione appaltante si pone in diretto contrasto con una specifica statuizione del giudicato, dal momento che la sentenza ha statuito che le omissioni dichiarative addebitate a -OMISSIS- non giustificano, di per sé, l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara. Anche in queste ipotesi, infatti, la stazione appaltante deve procedere alla valutazione dei fatti che potrebbero integrare il grave illecito professionale, di cui è ormai venuta a conoscenza anche se indipendentemente dalla dichiarazione in sede di gara [come attualmente previsto ai sensi dell’art. 98, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui dette omissioni possono assumere rilievo solamente quali elementi a supporto della valutazione di gravità di un altro illecito professionale tra quelli tipizzati dalla norma, ma non a pena di comminatoria della esclusione; analogamente dispone, in via generale, l’art. 96, comma 14, del medesimo codice).

10.3. – Né rileva che la dichiarazione omessa fosse prescritta dalla lettera di invito, posto che l’immanenza del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 e – attualmente - all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, preclude che le previsioni sulla irrilevanza della omissione dichiarativa possano essere eluse, quanto agli effetti, attraverso la prescrizione di adempimenti procedimentali.

10.4. - Pertanto, la stazione appaltante era tenuta esclusivamente a valutare i fatti e a restituire, in motivazione, le ragioni della loro eventuale rilevanza ai fini della affidabilità professionale dell’operatore economico. Compito non assolto nemmeno con il nuovo provvedimento adottato in attuazione del giudicato.

10.5. - Per le medesime ragioni, integrano una ulteriore violazione del giudicato anche i riferimenti a precedenti esclusioni di -OMISSIS- da procedure di gara (nel provvedimento impugnato si richiama l’esclusione disposta dal Comune di Alatri), posto che la loro rilevanza espulsiva viene fondata unicamente sulle asserite omissioni dichiarative (in contrasto, quindi, col giudicato).

11. In definitiva, traendo le conclusioni da quanto fin qui osservato, il provvedimento di esclusione di cui al verbale 6 settembre 2024 della commissione giudicatrice è nullo per violazione del giudicato; nullità che, in via derivata, si estende anche al provvedimento di aggiudicazione del contratto di appalto al Consorzio Valcomino.

12. Vanno accolte anche le ulteriori domande formulate dalla ricorrente -OMISSIS-.

12.1. - Si osservi, in premessa, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di esecuzione del giudicato e di riesercizio del potere amministrativo ammette che l’amministrazione soccombente possa riesaminare una seconda volta l'affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni eventualmente rilevanti. Tuttavia, ove anche il nuovo provvedimento sia colpito da nullità per la violazione del giudicato amministrativo (o comunque illegittimo per altre ragioni), opera la conseguente preclusione per l'avvenire (e, in sostanza, per una terza volta) di tornare ad adottare, nella medesima vicenda amministrativa, provvedimenti negativi o a contenuto sfavorevole per il privato (principio che costituisce il punto di equilibrio tra due opposte esigenze, quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi: di recente in termini cfr. Consiglio di Stato, sezione sesta, 4 maggio 2022, n. 3480).

12.2. - Applicando tale principio al caso di specie, ne deriva che all’amministrazione è ormai preclusa la possibilità di procedere nuovamente alla valutazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, il cui possesso in capo alla ricorrente -OMISSIS- è quindi definitivamente accertato.

Pertanto:

- va dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato il 10 novembre 2022 tra l’amministrazione comunale e il Consorzio Valcomino;

- va confermata la nomina del commissario ad acta , il quale, in sostituzione dell’amministrazione, dovrà (entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza) adottare il provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente -OMISSIS- del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole statali dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado del territorio del Comune di Anagni, per la durata stabilita dal bando di gara (pari ad anni tre, rinnovabili per ulteriori tre anni), decorrenti dalla stipula del relativo contratto.

13. – La domanda di risarcimento per equivalente è improcedibile mancando, allo stato, la prova di danni ulteriori.

14. - Il ricorso, infine, è improcedibile nella parte in cui ha proposto l’azione di annullamento in sede di legittimità, per il sopravvenuto difetto di interesse.

15. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, così dispone:

- dichiara la nullità dei provvedimenti impugnati;

- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato il 10 novembre 2022 tra l’amministrazione comunale e il Consorzio Valcomino;

- conferma la nomina del commissario ad acta , il quale, in sostituzione dell’amministrazione, entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, dovrà adottare il provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente -OMISSIS- e stipulare il relativo contratto, come previsto in motivazione;

- dispone che copia della presente sentenza sia trasmessa alla competente Procura regionale della Corte dei conti, per le valutazioni del caso.

Condanna il Comune di Anagni e il Consorzio Valcomino al pagamento delle spese giudiziali in favore di -OMISSIS-, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) a carico di ciascuna parte resistente, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO