Pubblicato il 12/07/2021

N. 01692/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00120/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 120 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società BB FO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Piazzetta U. Giordano, 4;

contro

Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e Direzione Regionale Vigili del Fuoco Lombardia, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore , entrambi rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio ‘fisico’ legale in Milano, Via Freguglia, 1, presso la sede dell’Avvocatura;

nei confronti

OR Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Via S. Raffaele, 1;
MA Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Alessio Maria Tropiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto dell'11 dicembre 2020, con cui il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico, della Difesa Civile, Direzione Regionale Lombardia ha aggiudicato in via definitiva la gara di appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione presso le sedi dei Vigili del Fuoco della Regione Lombardia a OR Ristorazione S.p.a.;

- del verbale di esame della documentazione amministrativa;

- dei verbali di valutazione delle offerte tecniche;

- dei verbali di valutazione delle offerte economiche;

- del disciplinare in parte qua ;

- del capitolato in parte qua ;

- del contratto sottoscritto tra OR Ristorazione S.p.a. e la Stazione appaltante;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente ad accedere alle offerte tecniche, nella loro interezza, di OR Ristorazione S.p.a., MA S.r.l. e Euroristorazione S.r.l. con conseguente condanna dell'Amministrazione resistente ad esibire la documentazione richiesta.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da BB FO S.p.A. il 12 aprile 2021:

per l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari sotto altro profilo, degli stessi atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

nonché per il risarcimento danni in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore sottoscritto con OR Ristorazione S.p.a. e subentro da parte della odierna esponente o, in subordine, per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OR Ristorazione S.p.A., di MA Service S.r.l., del Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e della Direzione Regionale Vigili del Fuoco Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’Udienza del 30 giugno 2021, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n.176, come modificato dall’art.6 del D.L. 1° aprile 2021, n.44 convertito in Legge 28 maggio 2021, n.76 ed al Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione della dott.ssa Katiuscia Papi, e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in GUUE in data 28 luglio 2020 il Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Direzione Generale per la Lombardia - Ministero dell’Interno indiceva una “ Procedura aperta in ambito U.E. mediante piattaforma ASP per l’affidamento del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale presso le sedi VV.FF. della Lombardia, periodo dal 01/05/2021 al 30/04 2024 ”, da erogarsi in conformità all’allegato 1 al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare 10 marzo 2020 - Criteri Ambientali Minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari.

L’importo a base d’asta era fissato in €. 6.226.924,00 (oneri della sicurezza € 29.845,88), il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Venivano ammessi alla procedura di gara cinque operatori economici, tra cui BB FO S.p.a., che si posizionava al quarto posto della graduatoria finale, oltre alle controinteressate OR S.p.a., prima classificata, MA S.r.l., seconda, ed Euroristorazione S.r.l., terza in graduatoria.

Con decreto direttoriale n. 110 dell’11 dicembre 2020 l’appalto veniva aggiudicato a OR Ristorazione S.p.a.

2. Mediante l’atto introduttivo del giudizio, la BB FO S.p.a. impugnava l’aggiudicazione disposta in favore della OR Ristorazione, congiuntamente a tutti gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi:

I) « Violazione dell’art. 95 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 67 della Direttiva n. 24 del 2014. Difetto di motivazione », ove si deduceva la carenza di motivazione nell’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione, con riferimento all’attribuzione di soli indicatori numerici, in assenza di sub criteri specifici;

II) « Violazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per sviamento e travisamento », ove si contestava la formula prevista nel disciplinare per la quantificazione del punteggio da attribuire all’offerta economica, in quanto inidonea a garantire l’attribuzione di tutto il punteggio previsto dalla legge di gara al concorrente che propone il maggior ribasso, depotenziando così, illegittimamente, la rilevanza della componente economica dell’offerta;

III) « Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 22 della legge n. 241/1990. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione. Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa », ove si impugnava il diniego alla richiesta di accesso agli atti di gara proposta dalla BB FO S.p.a., formulando richiesta ostensiva ex art. 64 comma 3 c.p.a. o, alternativamente, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione procedente, oltre alle controinteressate MA S.r.l. e OR Ristorazione S.p.a., resistendo al ricorso e sollevando l’eccezione di irricevibilità per tardività del gravame (in quanto le censure proposte, rendendo impossibile la formulazione dell’offerta, avrebbero dovuto costituire motivo di impugnazione del bando, da proporsi entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione).

3. La domanda di sospensione, trattata alla camera di consiglio del 3 febbraio 2021, era respinta con ordinanza n. 335/2021, che compensava le spese della relativa fase di giudizio e accoglieva in sede istruttoria l’istanza ostensiva proposta dalla ricorrente.

L’Amministrazione, in ossequio alla suddetta ordinanza, depositava quindi la documentazione oggetto del terzo motivo di ricorso.

4. In seguito all’acquisizione dei documenti richiesti, la BB FO S.p.a. presentava ricorso ex art. 43 c.p.a., chiedendo l’annullamento dei provvedimenti gravati con l’atto introduttivo, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi aggiunti:

IV) « Violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 22 del Disciplinare e dell’art. A.1 “Requisiti obbligatori degli alimenti” del Capitolato. Violazione del decreto Ministero dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare del 10/3/2020 e dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016. Travisamento dei presupposti. Carenza di istruttoria », ove si rilevava l’inammissibilità delle offerte presentate dalle tre ditte che precedono BB FO in graduatoria, in quanto, per i prodotti ittici da utilizzare nell’esecuzione del servizio, non sarebbero state rispettate le prescrizioni a pena di esclusione dettate dalla lex specialis (indicazione della certificazione e della filiera del pesce offerto), oltre che il D.M. 10 marzo 2020 in materia di Criteri Ambientali Minimi, richiamato dal Capitolato.

L’Amministrazione e le società controinteressate instavano per la reiezione anche dei motivi aggiunti, dei quali rilevavano, in sede preliminare, la tardività.

5. La nuova istanza di sospensione, trattata alla camera di consiglio del 21 aprile 2021, veniva respinta con ordinanza n. 408/2021, che disponeva altresì la compensazione delle spese della relativa fase processuale.

All’udienza di discussione da remoto del 30 giugno 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si procede, in primis , allo scrutinio delle censure proposte con il ricorso introduttivo del giudizio, precisando che, stante la ritenuta infondatezza nel merito delle stesse, il Collegio intende prescindere dalla disamina delle eccezioni di carattere preliminare sollevate.

1.1. Il primo motivo, relativo all’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica da parte della Commissione, non è fondato.

Occorre in proposito premettere che l’attività valutativa del progetto tecnico posta in essere dalla Commissione giudicatrice è connotata da discrezionalità tecnica e, come tale, può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di errore di fatto o irragionevolezza manifesta.

In tal modo precisati i limiti entro cui può essere condotta la presente indagine, si prendono in esame le previsioni del capitolato di Gara.

1.1.1. Tale documento della lex specialis prevedeva l’attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica, o Piano di Gestione. Di questi, 30 punti venivano previsti per il Piano alimentare, di cui 15 destinati ai “ Requisiti facoltativi e premianti degli alimenti ”.

Nell’ambito di tale macro voce, era stabilito un massimo di 5 punti per l’indicazione dell’elenco dei prodotti biologici da km 0 e filiera corta per ciascuna delle seguenti due categorie: « a) ortaggi, frutta, legumi e cereali: indicare la/le specie e le quantità. La quantità deve coprire l’intero fabbisogno della specie di ortaggio o frutta, deve essere coerente con le indicazioni dei menù stagionali riportati nei CAM e con il numero dei pasti da offrire »; « b) pasta, prodotti lattiero-caseari, carne, derivati della carne, uova, olio, passate e conserve di pomodoro, altri prodotti trasformati: indicare la/le tipologie e le quantità. La quantità deve coprire l’intero fabbisogno della tipologia di derrata indicata, deve essere coerente con le indicazioni dei menù stagionali riportati nei CAM e con il numero dei pasti da offrire ». In calce al secondo punto, il Capitolato precisava: « L’impresa deve presentare una dichiarazione dell’impegno assunto che riporti l’elenco dei “produttori” […] con le seguenti informazioni: le categorie di prodotti biologici e le relative quantità che verranno fornite da ciascuno di detti subfornitori; la localizzazione del terreno agricolo o del sito produttivo. A tale dichiarazione devono essere allegati i contratti preliminari con i produttori […] ».

Nel verbale della seduta della Commissione tenutasi il 4 novembre 2020, l’organo valutatore precisava, con riferimento ai criteri 1.1.a e 1.1.b, che: « La Commissione attribuisce i seguenti punteggi in ragione della disamina della quantità e della varietà dei prodotti offerti », previa valutazione dell’assunzione del relativo impegno e della produzione dei contratti preliminari con i produttori.

1.1.2. A parere della società ricorrente, i suddetti criteri, come individuati nel Capitolato, non erano sufficientemente specifici; pertanto la valutazione della Commissione, per esprimersi attraverso un mero punteggio numerico, necessitava di una preventiva declinazione di subcriteri, che rendessero chiara la ratio dell’assegnazione del punteggio in cifre.

1.1.3. Ritiene il Collegio che la prospettazione della BB FO non possa essere seguita. Invero, dalla formulazione dei criteri contestati è del tutto evidente che il punteggio assegnato dalla Commissione avrebbe dovuto essere proporzionale alla quantità di prodotti a km 0 utilizzati nella preparazione dei pasti.

La Commissione, nel commisurare il punteggio attribuito alla quantità e varietà dei prodotti a filiera corta individuati dai singoli partecipanti, assolveva dunque pienamente, e in modo logico e razionale, alla finalità prescritta dal bando, e consistente nella copertura con prodotti a km 0 della maggior possibile percentuale di derrate alimentari fornite e funzionali all’erogazione del servizio.

Non può ravvisarsi, in ciò, alcun errore né illogicità di sorta; nel contempo, la motivazione del punteggio è agevolmente comprensibile.

1.2. Con il secondo motivo di gravame veniva invece contestata la formula indicata nel Capitolato, e finalizzata all’individuazione del punteggio da assegnare all’offerta economica.

1.2.1. Il Capitolato prevedeva, al punto “B” Prezzo, che il ribasso offerto dai partecipanti avrebbe potuto conseguire un massimo di 30 punti, stabilendo che: « Il punteggio dell’Offerta economica sarà attribuito secondo la formula indipendente che segue: PE = 30 [1 – (PO/BA) n ] », laddove PE è il punteggio da attribuire all’offerta; PO il prezzo offerto, BA la base d’asta e l’esponente ‘n’ è una costante fissata nel valore di 8, indicata dal Capitolato come « parametro che definisce la pendenza della curva ».

1.2.2. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la suddetta formula rendeva impossibile l’assegnazione, alla migliore offerta economica, del punteggio massimo di 30. Conseguentemente, il punteggio totale contemplato dalla lex specialis per il prezzo non risultava interamente conseguibile, con derivante illegittimità della stessa. All’offerta della ricorrente, infatti, recante il maggior ribasso tra quelli proposti dai partecipanti alla gara, era stato assegnato il solo punteggio di 18,784, a fronte di un massimo teoricamente disponibile di 30.

1.2.3. La censura non ha fondamento.

La logica sottesa alla costruzione della formula utilizzata dalla p.a. veniva invero esplicitata nel Capitolato di gara, ove si precisava che: « Dall’analisi di mercato, quale risulta dall’insieme delle offerte presentate nelle precedenti gare, si è evidenziato un allineamento dei ribassi vicini alla base d’asta. Al fine di perseguire in modo più efficace gli obiettivi della Spending Review è stata introdotta una formula, che mira ad incentivare ulteriori ribassi in sinergia con un modello organizzativo su base prevalentemente regionale ».

Nella sostanza, la formula elaborata dalla stazione appaltante, individuando una funzione non lineare convessa, consente di conseguire, in un mercato che presenta le caratteristiche descritte nel capitolato (offerte economiche tutte vicine tra loro e prossime alla base d’asta), un duplice ordine di effetti positivi.

Da un lato, la formula de qua incentiva gli incrementi di ribasso che si collocano in prossimità della base d’asta, i quali, sia pur contenuti, fanno conseguire all’azienda un aumento più che proporzionale del punteggio assegnato.

Dall’altro, la formula induce a evitare ribassi eccessivamente distanti dalla base d’asta (e dunque troppo elevati), ai quali vengono assegnati punteggi che si incrementano meno che proporzionalmente rispetto alla crescita dello sconto offerto.

Gli effetti descritti, quello premiale e quello disincentivante, servono, nel loro insieme, a stimolare il più possibile la concorrenza, rimanendo tuttavia in una fascia di prezzo atta a garantire la qualità del servizio.

Per comprendere l’operatività dei due effetti, si consideri che la curva che descrive l’andamento del punteggio attribuito in funzione del ribasso offerto vede una crescita molto ripida del punteggio per ribassi ridotti (l’effetto ottenuto è l’incentivo a ribassare finché si è vicini alla base d’asta, per conseguire il massimo possibile contenimento della spesa pubblica all’interno di un intervallo di prezzo idoneo a salvaguardare la qualità del servizio). La curva presenta invece un andamento più dolce, via via tendente all’appiattimento, per i ribassi più elevati (l’effetto cui si perviene è il disincentivo a ribassi eccessivamente lontani dalla base d’asta che, conducendo a prezzi troppo esigui, possono compromettere la qualità del servizio).

Dalle considerazioni che precedono, si evince come la formula elaborata dalla p.a. e inserita nella legge di gara sia del tutto ossequiosa del principio di massima concorrenza, pienamente ragionevole e idonea a garantire, nello specifico mercato in cui si pone l’appalto, l’equilibrio tra le due opposte esigenze del contenimento della spesa da un lato, e della garanzia qualitativa del servizio dall’altro.

La circostanza che il range di punteggio previsto per il prezzo dal capitolato non sia integralmente disponibile non è rilevante. È pur vero che il punteggio massimo di 30 deriverebbe dall’offerta di un prezzo pari a zero; così come il punteggio pari a zero conseguirebbe all’offerta di un prezzo identico alla base d’asta. Si tratterebbe, in entrambi i casi, di offerte inammissibili, ed è dunque esatta l’affermata non disponibilità dei due punteggi estremi rispetto all’intervallo compreso tra zero e trenta. Tuttavia, la non conseguibilità dei due punteggi limite non inficia in alcun modo il corretto funzionamento della formula, che rende accessibili astrattamente tutti gli altri valori interni all’intervallo, producendo gli effetti duplicemente ‘virtuosi’ sopra descritti e non ponendosi in alcun modo in contrasto con l’art. 95 D. Lgs. 50/2016.

1.3. Riguardo all’istanza ostensiva proposta con il terzo motivo, deve dichiararsi la sopravvenuta carenza di interesse della BB FO S.p.a. alla relativa decisione, essendo stata versata in atti dalla stazione appaltante la documentazione di gara.

2. Si procede ora allo scrutinio del ricorso ex art. 43 c.p.a. Anche in questo caso, si prescinde dalle eccezioni preliminari sollevate, stante la ritenuta infondatezza nel merito del gravame.

2.1. Con l’unico motivo aggiunto proposto, la BB FO S.p.a. sosteneva che le offerte delle tre ditte che la precedevano in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura selettiva, risultando non conformi alla lex specialis di gara. In particolare, con specifico riferimento ai prodotti ittici, la ricorrente affermava essere stato violato il Capitolato di Gara, in quanto non erano state prodotte le certificazioni biologiche delle derrate alimentari, ed era stato disatteso l’obbligo di indicazione della filiera dei prodotti per i quali l’approvvigionamento era previsto tramite distributore.

La censura articolata da BB FO, più precisamente, affermava che la società OR Ristorazione S.p.a. aveva omesso di indicare la certificazione biologica per le derrate provenienti da pesca in mare, oltre che il produttore dei prodotti ittici, sia provenienti da pesca che da itticoltura.

MA avrebbe invece omesso di indicare la certificazione biologica del pesce da allevamento e il relativo produttore.

Euroristorazione avrebbe infine difettato nella produzione della certificazione biologica del pesce (sia pescato che da itticoltura) e nell’indicazione del produttore dei prodotti ittici.

La doglianza non ha fondamento, come di seguito precisato.

2.2. La fornitura di pesce acquista rilevanza, nel capitolato, sotto due profili.

2.2.1. Innanzi tutto, valgono per i prodotti ittici le regole previste per tutte le derrate alimentari. Tra esse, per quanto qui interessa, al punto 1 del capitolato intitolato: « Requisiti obbligatori per alimenti », è previsto quanto segue: « Per quanto concerne la qualità delle derrate alimentari si fa rinvio a quanto prescritto nell’Allegato 1 al decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare 10 marzo 2020, recante “Criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari”, paragrafo D, lett. b) “Clausole contrattuali”, punto 1 “Requisiti degli alimenti”. Le derrate alimentari dovranno essere certificate. Nel progetto di gestione l’impresa dovrà indicare tutti i fornitori di generi alimentari di cui intenderà avvalersi durante l’intero periodo contrattuale. L’impresa predisporrà, quindi, un Elenco Fornitori, iscritti nell’Elenco nazionale dei prodotti agroalimentari tradizionali e muniti di attestati di assoggettamento in originale, nonché in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 (con indicazione dell’Ente certificatore). Nel caso in cui dovesse ricorrere a distributori, l’impresa dovrà comunque dichiarare il produttore dei generi alimentari e fornire un elenco dei distributori, che dovrà essere corredato dagli impegni sottoscritti dagli stessi a fornire i prodotti indicati in Offerta in caso di aggiudicazione. […] Le verifiche dell’Amministrazione si realizzano sia in situ, sia prendendo visione, su base campionaria, della documentazione fiscale pertinente, quale, ad esempio, i documenti di trasporto di una specifica macro categoria di alimenti acquistati e consegnati durante il trimestre di riferimento che, su richiesta del direttore dell’esecuzione del contratto, è prontamente trasmessa per via telematica. Le fatture e i documenti di trasporto devono essere riconducibili esclusivamente al contratto affidato, pertanto devono riportare peso, tipo e caratteristiche [...] degli alimenti acquistati e consegnati, nonché i riferimenti della stazione appaltante o il CIG rilasciato dall’ANAC. Le verifiche sono eseguite dal Direttore dell’esecuzione del contratto o dai suoi collaboratori senza preavviso, negli orari utili e nei locali rilevanti per la verifica della conformità di tutte le clausole previste dal contratto ».

2.2.2. In secondo luogo, in virtù della legge di gara i prodotti ittici danno titolo, ad alcune condizioni, al conseguimento di un punteggio premiale.

Il Capitolato prevede infatti all’interno del punto 1.1, « Requisiti facoltativi e premianti degli alimenti », la sezione: « Acquacoltura biologica, prodotti ittici di specie non a rischio, prodotti ittici freschi ». Nell’ambito di tale voce venivano contemplati 2 punti aggiuntivi per: « c) per quanto riguarda il pesce di allevamento, l’impresa si impegna alla somministrazione di prodotti ittici provenienti esclusivamente da acquacoltura biologica, dunque con l’etichetta di cui al regolamento (CE) n. 2018/848 », e altri 2 punti per: « d) per quanto riguarda i prodotti da pesca in mare (dunque non da itticoltura), l’impresa si impegna alla somministrazione di soli prodotti ittici freschi pescati nel luogo più prossimo al centro di cottura ». In calce alle due voci sopra riportate, veniva inoltre stabilito che: « L’impresa deve presentare una dichiarazione nella quale attesti l’impegno assunto. Nel caso di impegno alla somministrazione di prodotti ittici locali, descrivere il progetto e la filiera. La conformità a tale requisito è verificata in sede di esecuzione contrattuale ».

2.3. La disciplina sopra riportata consente di svolgere le seguenti considerazioni.

In primis occorre precisare, quanto ai Requisiti obbligatori degli alimenti, che nessuna certificazione doveva essere prodotta contestualmente alla presentazione dell’offerta tecnica, essendo al contrario le imprese partecipanti alla gara tenute unicamente a dichiararne la sussistenza, e a dichiarare la conformità ai CAM previsti dal decreto ministeriale menzionato nella legge di gara. Come espressamente indicato dal capitolato, il requisito dovrà essere accertato dall’Amministrazione nella fase di esecuzione del contratto, per mezzo del Direttore dell’esecuzione.

Conseguentemente, nessuna delle imprese controinteressate potrà essere esclusa per aver omesso di produrre le suddette certificazioni.

Nel contempo, tutte le tre imprese interessate avevano dichiarato il possesso della certificazione e la rispondenza ai CAM delle derrate utilizzate, in tal modo ponendo in essere tutto quanto la lex specialis richiedeva ai fini della partecipazione alla procedura.

2.4. Per quanto concerne l’indicazione del fornitore (produttore o distributore), tutte le imprese, anche per i prodotti ittici, facevano fronte in modo specifico alla richiesta del bando. I fornitori di pesce venivano infatti inseriti nell’apposito elenco prescritto dal Capitolato, e si allegavano gli impegni alla consegna delle derrate oggetto di gara, assunti dai soggetti indicati.

2.5. Secondo la parte ricorrente, le indicazioni sopra riportate non sarebbero sufficienti ad ammettere le controinteressate alla gara. Le tre ditte, invero, dichiaravano di far fronte all’approvvigionamento di prodotti ittici tramite un distributore; e il Capitolato, nella sezione sopra riportata, in caso di ricorso alla distribuzione prevede anche l’indicazione del produttore. Orbene, tale richiesta della legge di gara veniva totalmente (OR ed Eutoristorazione) o parzialmente (MA) ignorata, quanto ai prodotti ittici, dalle prime tre classificate. Siccome l’indicazione aggiuntiva del produttore era prevista nella sezione “Requisiti obbligatori degli alimenti”, la stessa doveva intendersi, secondo la tesi sostenuta dalla ricorrente, quale elemento richiesto a pena di esclusione. Con conseguente inammissibilità delle offerte di OR, MA ed Euroristorazione.

2.6. Ritiene il Collegio che la prospettazione di BB FO non sia condivisibile e che la censura si appalesi infondata.

La richiesta indicazione dei produttori, a corredo dell’elenco dei distributori, non è infatti individuata dal Capitolato quale condizione richiesta a pena di esclusione, e ciò per un duplice ordine di argomenti.

2.6.1. In primo luogo, depone in favore della natura non escludente della previsione il criterio letterale di interpretazione del bando.

La sanzione impeditiva della partecipazione alla procedura non è infatti espressamente prevista nel Capitolato. Orbene, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis alle procedure selettive, le cause di esclusione dalla gara devono essere oggetto di stretta interpretazione, come reiteratamente affermato dalla giurisprudenza: «[…] i) le indicazioni della legge di gara devono essere chiare, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti o elementi dell’offerta richiesti, anche al fine di rispettare il (residuale) criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione; ii) va circoscritta entro limiti di stretta ragionevolezza un'interpretazione diretta a ricavare dalle norme della legge di gara ulteriori requisiti di ammissione "nascosti" o "impliciti", facendo leva sul concetto di "essenzialità"; iii) spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo opportunamente seguire dall'indicazione specifica "a pena di inammissibilità dell'offerta") ciò che riveste natura "essenziale" per la formulazione dell’offerta, tenuto conto delle sue specifiche esigenze; iv) ciò che non rileva come requisito di ammissibilità dell’offerta (in quanto non ne costituisce elemento formale essenziale), può rilevare in sede di formulazione e gradazione del giudizio tecnico-qualitativo » (Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2567). Nel caso di specie, dunque, l’assenza di indicazioni che inequivocabilmente richiedano l’elenco dei produttori a pena di esclusione è indice che la relativa omissione non possa inficiare l’ammissione del concorrente alla gara.

Conclusioni non divergenti devono essere tratte dalla valutazione dell’intestazione del paragrafo qui in esame, intitolato “ Requisiti obbligatori degli alimenti ”. Orbene, anche a voler seguire l’assunto di parte ricorrente, secondo cui l’obbligatorietà implicherebbe sempre e necessariamente l’indefettibilità del contenuto ai fini dell’ammissione alla gara, non può comunque qui sottacersi come il carattere de quo (l’obbligatorietà per l’appunto) nella fattispecie oggetto di causa è riferito dal Capitolato ai requisiti delle derrate alimentari, ai quali non è in alcun modo assimilabile l’elencazione dei produttori.

Il dato letterale, che va sempre seguito in via prioritaria nell’interpretazione del bando di gara e in particolar modo nell’individuazione delle clausole escludenti (in tal senso, recentemente: Consiglio di Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2710), impedisce dunque di accedere alla ricostruzione che vorrebbe individuare la richiesta dell’elenco dei produttori come elemento necessario ai fini dell’ammissione alla procedura.

2.6.2. L’effetto escludente dell’indicazione va peraltro negato anche sulla base di ulteriori considerazioni, di ordine sistematico. Ove la richiesta indicazione del produttore (in caso di ricorso alla distribuzione) dovesse considerarsi quale contenuto dell’offerta tecnica a pena di esclusione per la generalità dei prodotti alimentari utilizzati, la stessa si porrebbe in insanabile contrasto con le disposizioni recate dal punto 1.1 del Capitolato, dedicato ai “ Requisiti facoltativi e premianti degli alimenti ”. In tale sede, invero, l’indicazione del produttore (punto b, relativamente ai prodotti biologici da km 0) o della filiera (punto d, limitatamente ai prodotti ittici locali da pesca in mare) è richiesta espressamente, al fine di poter conseguire il punteggio premiale rispettivamente previsto.

Orbene, la lettura in termini sistematici del Capitolato (certamente ammissibile: « Nell’interpretazione della lex specialis della gara trovano applicazione le norme in materia di contratti, e anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. » Consiglio di Stato, V, 8 aprile 2021 n. 2844) impone di ricostruire ermeneuticamente il tenore della legge di gara prevedendo che l’indicazione del produttore, ove diverso dal fornitore/distributore, si renda necessaria al solo fine del conseguimento dei punteggi aggiuntivi di cui al punto 1.1. In caso contrario, resterebbe priva di effetto (nella parte in cui stabilisce l’indicazione dei produttori e della filiera) la richiesta specifica prevista espressamente per l’assegnazione dei punteggi aggiuntivi di cui ai punti ‘b’ e ‘d’ sopra riportati. In altre parole: se il produttore andasse indicato sempre a pena di esclusione, nulla aggiungerebbe alla previsione generale la richiesta di specifica menzione per l’assegnazione dei punteggi premiali, che sarebbe dunque inefficace. Il tutto, in violazione dell’art. 1367 c.c., riguardante l’interpretazione dei contratti e applicabile all’interpretazione del Capitolato, secondo cui: « Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno ».

Anche sotto tale profilo, emerge il carattere non escludente della previsione invocata dalla BB FO S.p.a.

2.7. Quanto alla dedotta violazione dei CAM, la censura viene proposta dalla società ricorrente in termini generici e non circostanziati. Il rilievo, inammissibile in virtù dell’art. 40 comma 1 lettera ‘d’ c.p.a., in combinato disposto con il secondo comma della medesima disposizione, non può dunque trovare accoglimento.

3. Ritiene il Collegio, sulla base delle considerazioni che precedono, che il ricorso introduttivo debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse riguardo alla domanda ostensiva, e che lo stesso vada, per il resto, respinto in quanto infondato. Il ricorso per motivi aggiunti dovrà essere rigettato, siccome in toto destituito di fondamento.

4. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni giuridiche e fattuali che hanno formato oggetto del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

- dichiara in parte improcedibile, nei limiti e nei termini indicati in motivazione, il ricorso introduttivo; lo respinge in ogni altra parte;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 30 giugno 2021, tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n.176, come modificato dall’art.6 del D.L. 1° aprile 2021, n.44, convertito in Legge 28 maggio 2021, n.76, e del Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Katiuscia Papi	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO