Pubblicato il 19/09/2025

N. 07409/2025REG.PROV.COLL.

N. 05576/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5576 del 2024, proposto dalla ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria n. 88;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Cesare San Mauro e Antonio Pugliese, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

nei confronti

Ministero delle imprese e del made in Italy (già Ministero dello sviluppo economico), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , del 2 maggio 2024, n. 8697, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti l’avv. Giuseppe Carlomagno, in sostituzione dell’avv. Andrea Sticchi Damiani, e l’avv. Maria Cristina Iannini, in sostituzione dell’avv. Cesare San Mauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la ER S.r.l., titolare di un impianto fotovoltaico di potenza pari a 98,70 kW, contraddistinto con il n. 223827, ubicato nel Comune di Leverano (LE), chiedeva l’annullamento del provvedimento del 20 maggio 2019 con cui il Gestore per i servizi energetici - GSE S.p.a. (“il GSE”), all’esito di un procedimento di verifica, aveva concluso che l’impianto suddetto era carente dei requisiti per l’accesso ai benefici di cui al D.M. 19 febbraio 2007, ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 8 luglio 2010, n. 105, come convertito dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, a suo tempo chiesti e ottenuti con la concessione, in data 29 ottobre 2011, di una tariffa incentivante pari a euro 0,422/kWh, e, riconoscendo che l’impianto disponeva, comunque, dei requisiti per l’ammissione agli incentivi di cui al D.M. 5 maggio 2011, lo aveva ammesso a fruire di questi ultimi, nella misura di 0,339 €/kWh, a far data dalla sua entrata in esercizio (14 marzo 2011).

Con il medesimo ricorso chiedeva, inoltre, l’accertamento e la declaratoria del diritto a mantenere i benefici di cui al D.M. 19 febbraio 2007 sin dalla data di entrata in esercizio dell’impianto.

2. – Nel corso del giudizio la ricorrente presentava due ricorsi per motivi aggiunti, il primo per contestare la legittimità del provvedimento impugnato anche in relazione a quanto era stato successivamente previsto, con portata in tesi retroattiva, dal comma 7, lett. a), e dal comma 8 dell’art. 56 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, il secondo per impugnare il provvedimento del 18 marzo 2021 con cui il GSE aveva respinto l’istanza di riesame in autotutela presentata dalla ricorrente ai sensi del predetto art. 56, recante modifiche dell’art. 42, co. 3, del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28.

3. – Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. respingeva il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti e accoglieva in parte il secondo ricorso per motivi aggiunti ritenendo che il provvedimento di riesame fosse viziato per difetto di motivazione e violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020.

4. – Avverso la suddetta sentenza la ricorrente ha interposto appello per la riforma dei capi in cui è risultata soccombente e l’accoglimento integrale delle domande formulate in primo grado.

5. – Il GSE si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

6. – Le parti hanno prodotto memorie e repliche.

7. – Alla pubblica udienza del 22 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – E’ appellata la sentenza con cui il giudice di primo grado ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società ER avverso il provvedimento con il quale il GSE ha rideterminato la tariffa incentivante riconosciuta all’impianto fotovoltaico, sito nel Comune di Leverano (LE), identificato con il codice n. 223827 e ha accolto solo in parte i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame ex art. 56, commi 7 e 8, d.l. n. 76/2020, presentata dalla società medesima, con conseguente obbligo per il GSE di provvedere nuovamente in conformità all’accertamento dei vizi riscontrati.

2. – Preliminarmente, è infondata e, perciò, deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità dell’appello, per sopravvenuta carenza d’interesse, sollevata nella memoria del GSE in relazione all’avvenuta adozione, in data 12 giugno 2014, di un nuovo provvedimento con il quale, in asserita esecuzione della sentenza di primo grado, ha valutato « che non vi sono elementi tali da consentire al GSE di attribuire all’impianto in questione una tariffa diversa rispetto a quella rideterminata, ai sensi del D.M. 5 maggio 2011, come definita dal Provvedimento [del 20 maggio 2019]».

La dichiarazione d’improcedibilità della domanda per sopravvenuta carenza di interesse presuppone, difatti, il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente l’utilità della pronuncia del giudice.

Ciò, però, non può dirsi nel caso in esame, in quanto il provvedimento sopravvenuto non ha eliso l’interesse alla contestazione della carenza dei requisiti per l’accesso ai benefici del c.d. Secondo conto energia ex D.M. 19 febbraio 2007, che, affermata nel primo provvedimento, non ha costituito oggetto di riesame da parte del nuovo provvedimento.

Ed invero, come correttamente osservato dalla difesa dell’appellante, il nuovo provvedimento non sostituisce in toto il precedente provvedimento di rideterminazione della tariffa, che, anzi, continua a rappresentarne il presupposto.

3. – Nel merito, con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, il GSE ha disconosciuto all’impianto de quo la spettanza della tariffa incentivante di cui al D.M. 19 febbraio 2007 ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 8 luglio 2010, n. 105, come convertito dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, (di seguito, per brevità, ai sensi della l. 129/2010), avendo rilevato, dal confronto tra le fotografie inviate dalla società in sede di richiesta di ammissione per dimostrare la conclusione dei lavori entro il termine del 31 dicembre 2010 e quelle scattate nel corso di un sopralluogo effettuato in sede di successiva verifica, che le prime evidenziavano la mancata installazione del dispositivo di protezione d’interfaccia esterna, contenuta nel quadro generale bt.

La giustificazione offerta in sede di contraddittorio dalla società che, nel riconoscere l’avvenuto caricamento di una foto riferita ai lavori in corso, aveva sostenuto che la fattura di acquisto datata agosto 2010 dimostrava il possesso della protezione di interfaccia, non avrebbe fornito elementi utili per nuove e diverse valutazioni, poiché, pur convenendosi che il documento di trasporto attestava la consegna della protezione d’interfaccia in data anteriore alla data dichiarata di conclusione dei lavori, tuttavia dalle fotografie allegate alla istanza di accesso ai benefici risultava la mancata installazione della protezione in questione.

4. – La reiezione della domanda di annullamento del provvedimento anzidetto e della contestuale domanda di accertamento del diritto al mantenimento dei benefici di cui al Secondo conto energia è stata giustificata dal T.a.r. alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale richiamato in sentenza sulla prova del requisito della conclusione dei lavori entro il termine del 31 dicembre 2010 stabilito dall’art. 1 septies introdotto nel d.l. n. 105/2010 in sede di conversione in legge e sull’inapplicabilità dei principi in materia di autotutela ai provvedimenti adottati dal GSE nell’esercizio delle sue funzioni di verifica, accertamento e controllo.

Con riferimento ai motivi articolati con il ricorso principale, il T.a.r. ha osservato, in particolare, che:

- la produzione dei documenti che sono elencati al punto 3.1 della “Procedura Operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici” - che nella fase di inserimento nel sistema dei dati necessari per la comunicazione di fine lavori prevede che il soggetto responsabile depositi le fotografie dell’impianto ultimato per fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli inverter e trasformatori - costituisce uno specifico onere procedurale posto a carico del soggetto responsabile, il cui mancato assolvimento determina, ex se, la decadenza dalla tariffa incentivante;

- la richiesta di produrre la suddetta documentazione fotografica assume espressamente, ai sensi della citata procedura operativa, carattere vincolante proprio perché, sul piano probatorio, costituisce l’unica modalità obiettiva per dimostrare la conclusione dei lavori alla data del 31 dicembre;

- in ossequio al principio di autoresponsabilità sotteso al regime di incentivazione, è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa;

- in tale ottica, dev’essere esclusa la possibilità di integrare, dopo la scadenza del termine, la documentazione fotografica iniziale;

- nel caso di specie, poiché la documentazione fotografica da accludere alla domanda di ammissione agli incentivi ha valore privilegiato rispetto agli altri mezzi di prova, ancor più qualora si tratti di fotografie finalizzate a provare che siano stati realizzati i lavori di posa in opera e di collegamento dei componenti elettrici considerati essenziali dal D.M. 19 febbraio 2007 ai fini della dichiarazione di completamento nel termine stabilito dalla l. 129/2010, la mancata raffigurazione del quadro di protezione dell’interfaccia esterna, qualificato come elemento essenziale dal paragrafo 3.1 delle procedure operative del GSE, non consente di ritenere completati i lavori entro il 31 dicembre 2010;

- il valore probatorio della foto non è surrogabile attraverso la produzione del verbale di consegna dei lavori e del certificato di collaudo, che sono dichiarazioni scritte di soggetti privati, prive di data certa e insuscettibili di essere verificate secondo parametri oggettivi;

- la fattura di acquisto della protezione di interfaccia in una data anteriore rispetto a quella dichiarata di ultimazione dei lavori può assumere valore probatorio, in assenza di ulteriori elementi, limitatamente alla data di acquisto e al possesso, ma non all’avvenuta installazione di tale parte dell’impianto;

- le censure relativa alla non conformità costituzionale e all’incompatibilità con il diritto eurounitario dell’art. 1 septies cit. e all’illegittimità del par. 3.1. delle procedure operative del GSE non meritano seguito, poiché la richiesta di provare l’ultimazione dell’impianto attraverso la documentazione fotografica, che si aggiunge alle autodichiarazioni del soggetto responsabile, è ragionevole e proporzionata rispetto alle finalità di consentire all’autorità di effettuare verifiche fondate su elementi oggettivi, di dare certezza ai rapporti giuridici e di erogare in modo corretto risorse pubbliche caratterizzate da scarsità;

- l’attività di verifica svolta dal GSE non si è tradotta nel riesame di requisiti e presupposti già positivamente valutati in fase di vaglio di ammissibilità della domanda, ma nel controllo, per la prima volta, dello stato dell’impianto dichiarato in sede di ammissione agli incentivi e nel confronto con quello rilevato ad esito dell’espletamento del sopralluogo, ragion per cui, giacché non viene in rilievo il riesame di un provvedimento amministrativo, non si può parlare di autotutela;

Le doglianze articolate con il primo ricorso per motivi aggiunti contro il medesimo provvedimento sono state, invece, respinte perché in contrasto con la disposizione che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, dato che alla data di proposizione dei motivi aggiunti l’istanza di riesame non era stata ancora esitata, nonché per il fatto che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la modifica dell’art. 42, co. 3, del D.lgs. n. 28/2011 ad opera dell’art. 56 del D.L. n. 76/2020 non ha mutato in espressione di autotutela il potere esercitato dal GSE in sede di verifica.

5. – L’accoglimento, viceversa, del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale il GSE aveva respinto l’istanza di riesame, è stato disposto dal T.a.r. per difetto di motivazione del provvedimento e per l’errore commesso dal GSE nel ritenere che l’art. 56 cit. non fosse applicabile al caso di specie.

La censura di violazione del limite temporale di diciotto mesi per disporre il rigetto dell’istanza ai sensi del novellato art. 42, co. 3, del D.lgs. n. 28/2011 e dell’art. 21 nonies l. 241/1990 ivi richiamato, proposta con lo stesso ricorso, è stata, invece, giudicata infondata perché detto termine varrebbe solo a far data dall’entrata in vigore della novella legislativa.

6. – L’appello è affidato a tre motivi di impugnazione.

7.1 – Con un primo motivo di appello, la ER deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, con cui aveva sostenuto che il GSE non avrebbe tenuto conto della documentazione, anche di natura fotografica, e delle spiegazioni alternative fornite in sede di verifica a dimostrazione dell’effettiva conclusione dei lavori entro il termine perentorio del 31 dicembre 2010.

In quella sede, la società aveva trasmesso al GSE il verbale di consegna dei lavori con timbro postale del 14 dicembre 2010, il certificato di collaudo a freddo del 14 dicembre 2010 e la fattura di acquisto del dispositivo di protezione d’interfaccia datata agosto 2010; decisivo, in particolare, sarebbe stato il fatto che il verbale di consegna era corredato da una fotografia ritraente il quadro di protezione d’interfaccia esterna, con l’unica differenza, rispetto alla fotografia scattata durante il sopralluogo, che in quest’ultima i pannelli di copertura del dispositivo installato erano spostati e accatastati sul pavimento (avendo i verificatori voluto accertarsi che al di sotto tutto fosse correttamente collegato), mentre nella fotografia del verbale di consegna i pannelli risultavano montati sul dispositivo.

L’aver trasmesso, in origine, una fotografia scattata in un momento antecedente alla conclusione dei lavori non potrebbe condurre a ritenere, automaticamente, che i lavori non erano stati conclusi prima del termine previsto dalla normativa e gli ulteriori documenti offerti (il verbale di consegna dei lavori munito di timbro postale; il certificato di collaudo a freddo; la fattura di acquisto del dispositivo di protezione d’interfaccia; la dichiarazione asseverata di completamento dell’impianto) verrebbero ad aggiungersi, non a sostituirsi, alla prova fotografica presentata al GSE, corroborandone la fondatezza.

Il GSE avrebbe completamente omesso di apprezzare questi contributi istruttori, limitandosi ad accordare prevalenza a una speculazione dubitativa, e, a propria volta, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente apprezzato il quadro giuridico di riferimento, nel quale la decadenza sarebbe subordinata alla dimostrazione della insussistenza dei requisiti e il dossier fotografico non potrebbe essere considerato l’unico elemento di prova, ragion per cui sarebbe da escludere che dall’inadeguatezza del dossier fotografico originario potesse considerarsi non provata l’ultimazione dei lavori.

Diversamente opinando, soggiunge l’appellante, è da ritenersi rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità della disciplina primaria in questione (l. 129/2010 e art. 42 D.Lgs. n. 28/2011), rigettata in prime cure, che si mostrerebbe in contrasto con i principi fondamentali del giusto procedimento, consacrati nell’art. 97 Cost., nell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e nell’art. 6 CEDU, oltre a presentare evidenti profili di illogicità e irragionevolezza, se interpretata nel senso di legittimare l’adozione di un provvedimento gravemente afflittivo sulla base di una mera speculazione e in assenza di prove incontrovertibili circa l’insussistenza del requisito sostanziale per l’accesso ai benefici, gravando l’operatore economico, a distanza di numerosi anni dai fatti, di una prova diabolica (la dimostrazione positiva della conclusione dei lavori).

In subordine, l’appellante chiede che si proceda al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE, al fine di verificare se la direttiva 2009/28/CE e, per l’effetto, la direttiva 2018/2001/UE ostino a che una normativa nazionale consenta a un’amministrazione pubblica di disporre una misura afflittiva (quale sarebbe quella di decadenza dai benefici de quibus ) a fronte della sussistenza di un mero dubbio circa la mancata ultimazione dei lavori nel termine previsto e a fronte di documentazione che testimoni, al contrario, l’avvenuta fine lavori nel termine.

7.2 – Il motivo è infondato.

7.3 – Il quadro normativo nel quale s’inserisce anche l’odierna vicenda è già stato chiarito, nel contenuto e nella portata precettiva, dalla giurisprudenza della Sezione ( ex aliis , Cons. Stato, sez. II, 21 marzo 2025, n. 2343; 14 dicembre 2023, n. 10817).

7.4 – L’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010, n. 105, inserito dalla legge di conversione 13 agosto 2010 n. 129, dispone, al comma 1, che le tariffe incentivanti del D.M. 19 febbraio 2007 (Secondo conto energia) sono riconosciute ai soggetti che « nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 5 del medesimo decreto ministeriale » abbiano soddisfatto le seguenti condizioni: a) aver concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico; b) entro il medesimo termine aver comunicato alle autorità competenti, tra cui il GSE, la fine dei lavori; c) l’impianto di cui sono responsabili essere entrato in esercizio entro il 30 giugno 2011.

Il rinvio operato dall’art. 1 septies cit. alla procedura indicata all’art. 5 del D.M. 19 febbraio 2007 determina il cumulo degli adempimenti procedurali prescritti dallo stesso decreto legge con quelli previsti dal Secondo conto energia, sicché, ai fini dell’ammissione allo speciale regime incentivante ai sensi della l. n. 129/2010, è necessario ottemperare agli obblighi imposti da entrambe le normative di riferimento.

In particolare, l’art. 5, comma 4, del citato D.M. prevede che « entro sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell’impianto il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al soggetto attuatore la richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante, unitamente alla documentazione finale di entrata in esercizio elencata nell’allegato 4, fatte salve integrazioni definite nel provvedimento di cui all’articolo 10, comma 1 ». La medesima disposizione ha cura di precisare che il mancato rispetto dei termini ivi indicati comporta la non ammissibilità alle tariffe incentivanti.

L’allegato 4 del D.M. sancisce che la documentazione finale di progetto deve essere corredata da elaborati grafici di dettaglio e da almeno cinque fotografie su supporto informatico volte a fornire, attraverso diverse inquadrature, una visione completa dell’impianto, dei suoi particolari e del quadro di insieme in cui si inserisce, nonché a supportare quanto dichiarato ai sensi della lettera d) della sottostante dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

La trasmissione della documentazione fotografica relativa all’impianto fotovoltaico ultimato in tutte le sue parti, sia strutturali che elettriche, è, quindi, espressamente prescritta dalla l. 129/2010 a mezzo del rinvio espresso all’art. 5 D.M. 19 febbraio 2007.

7.5 – Per consolidata giurisprudenza, in tal modo il legislatore ha assegnato valenza probatoria privilegiata alla documentazione fotografica, in quanto atta a consentire un agevole accertamento mediante riscontro visivo di quanto dichiarato dal soggetto responsabile in sede di richiesta di incentivo, esigenza probatoria che la documentazione a contenuto meramente dichiarativo non è parimenti in grado di soddisfare: e poiché la trasmissione della documentazione fotografica è prevista dallo stesso legislatore ai fini dell’ammissione al beneficio, essa non può essere surrogata né dall’asseverazione del tecnico abilitato di cui al co. 1 bis dell’art. 1 septies d.l. 105/2010 - che costituisce una documentazione aggiuntiva e non sostitutiva rispetto quella prescritta dal secondo conto energia - né dalle prove documentali (dichiarazione della ditta installatrice, fatture e bonifico bancario relativi ai materiali di raccordo etc.) che sono atipiche rispetto a quelle prescritte dalla disciplina di riferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 2343/2025 cit.; n. 10817/2023 cit.; 20 luglio 2023, n. 7105).

7.6 – Di questi principi è effettuata piana applicazione anche nei casi in cui il soggetto responsabile, per sua stessa ammissione, in sede di domanda di accesso agli incentivi abbia prodotto fotografie scattate prima della fine dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. II, 20 luglio 2023, n. 7105; 17 febbraio 2025, n. 1288).

Anche per queste ipotesi si è ribadito che è onere dell’istante provare di avere effettuato gli adempimenti comunicativi previsti ai fini dell’accesso al beneficio, che, lungi dal rappresentare un’irragionevole formalità, sono funzionali alla lineare verifica della sussistenza dei presupposti richiesti ai fini dell’applicazione di un regime di contributi, particolare e più favorevole, che è rilevante solo temporaneamente, dovendosi, in caso contrario, applicare un regime diverso, che prevede contributi analoghi, ma meno favorevoli.

Al riguardo, si è precisato che « Sotto tale profilo nessuna rilevanza possono assumere eventuali integrazioni postume […] , poiché in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc.; conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d’integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. “obbligo di soccorso” ex art. 6 della l. 241/1990; infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza; sicché l’impresa non può fondatamente denunciare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, non potendosi configurare a carico del GSE alcun onere nei sensi invocati, poiché il diniego di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal DM 19 febbraio 2007, a fronte della riscontrata assenza della condizione legale costituita dall’effettiva ultimazione dei lavori entro la data prevista dalla fonte primaria (31 dicembre 2010), è un atto dovuto, con la conseguenza che ogni eventuale apporto collaborativo da parte dell’appellante sarebbe stato comunque inidoneo a modificare il contenuto della determinazione finale (Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50) » (Cons. Stato, sez. II, n. 7105/2023 cit.).

7.7 – Nella fattispecie in esame, la fotografia che è stata scattata durate il sopralluogo mostra la presenza di una componentistica assente nella fotografia caricata in origine con l’istanza di incentivazione.

Nelle osservazioni presentate nel corso del procedimento di verifica la società ha affermato di aver caricato erroneamente una foto riferita ai lavori in corso, riservandosi, ove necessario, di far pervenire quella corretta che al momento non riusciva a trovare, e ha sostenuto che, comunque, la fattura di acquisto datata agosto 2010 dimostrava il possesso della protezione di interfaccia.

7.8 – In questo modo, in sostanza, la società ha riconosciuto che la fotografia inviata in allegato alla richiesta dell’incentivo non era idonea a dimostrare la completezza dell’impianto alla data del 31 dicembre 2010 e per provare l’avvenuto completamento dei lavori di installazione dell’impianto entro quel termine ha addotto di aver acquistato già nel mese di agosto dello stesso anno il componente mancante, circostanza la quale è stata valutata insufficiente, nel provvedimento finale del GSE, a contraddire l’evidenza fornita dal raffronto tra le fotografie.

7.9 – E’ solo nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado che la società ha, ulteriormente, addotto che il verbale di consegna dei lavori posto a corredo delle osservazioni presentate nel corso del procedimento di verifica conteneva anche una fotografia rappresentativa del quadro di protezione interfaccia esterna, il quale, dunque, sarebbe stato incontrovertibilmente esistente alla data del verbale, munito di timbro postale del 14 dicembre 2010 e quindi di data certa.

7.10 – Pertanto, a suo tempo l’appellante non ha adempiuto l’onere, su di essa gravante (cfr. Cons. Stato, sez. II, 25 agosto 2023 n. 7979), di dimostrare la sussistenza del requisito per l’ammissione all’incentivo, costituito dalla conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010, e, nelle osservazioni presentate al GSE in sede di verifica, ha allegato una circostanza – l’avvenuto acquisto della protezione di interfaccia – che, come correttamente osservato dal T.a.r., poteva al più provare il possesso, ma non l’avvenuta installazione di tale componente dell’impianto.

Il verbale di consegna dei lavori è stato fornito al GSE soltanto nel corso del procedimento di verifica e, anche a prescindere dalla questione della tempestività della pretesa dimostrazione del requisito, detto verbale non menziona l’installazione del dispositivo di interfaccia, né la fotografia che vi è contenuta mostra l’installazione del dispositivo protezione di interfaccia nel quadro generale bt, poiché la pannellatura di copertura impedisce di vedere all’interno dell’armadio e, quindi, non ne comprova la presenza.

Il certificato di collaudo a freddo e la dichiarazione asseverata di completamento dell’impianto, alla luce della pacifica giurisprudenza sopra richiamata, non sono idonei a provare la completezza dell’impianto, come già osservato al precedente punto 7.5.

7.11 – Il fatto che, come si è visto, l’adozione del provvedimento impugnato non sia scaturita da una mera speculazione circa l’insussistenza del requisito sostanziale per l’accesso ai benefici ovvero da un mero dubbio circa la mancata ultimazione dei lavori nel termine ultimo previsto rende irrilevante la prospettata questione di costituzionalità della disciplina primaria e puramente teorica, siccome avulsa dal caso concreto, quella di compatibilità comunitaria, fermo restando quanto in altre occasioni rilevato da questo Consiglio in merito al fatto che « Il potere di verifica e di decadenza, … proprio garantendo la distribuzione degli incentivi ai soli operatori economici in possesso dei requisiti di legge secondo la logica incentivante …, lungi dal pregiudicare le finalità della direttiva, è, invece, funzionale al raggiungimento dell’obiettivo nazionale obbligatorio e alla creazione di un quadro di certezza per gli investitori, come previsto dalla direttiva medesima » (cfr. Cons. Stato, sez. II, 9 gennaio 2023, n. 252), cui si aggiungono le considerazioni già richiamate al precedente punto 7.6.

8. – Il secondo e il terzo motivo di appello possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione.

8.1 – Con il secondo motivo di appello, la ER deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo con cui aveva lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 e, più in generale, dei principi in materia di autotutela amministrativa e di tutela dell’affidamento.

Contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, secondo cui la verifica effettuata dal GSE non ha costituito autotutela, ma un controllo dello stato dell’impianto effettuato per la prima volta, l’appellante argomenta, in linea di principio, che se il riconoscimento della tariffa incentivante, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011, è subordinato alla verifica dei dati forniti e al controllo della documentazione trasmessa, ne consegue che ogni nuova valutazione dev’essere ancorata ai presupposti del potere di autotutela, altro non trattandosi, a seconda delle circostanze, che di una rivalutazione dell’interesse pubblico originario ovvero una deliberazione sull’asserita illegittimità originaria del titolo concessorio (ossia l’ammissione agli incentivi).

Nel caso di specie, lo stesso GSE avrebbe ammesso che il fatto che l’impianto di messa a terra non fosse completo sarebbe stato evincibile già dalle fotografie allegate all’istanza, talché le risultanze del sopralluogo, secondo l’appellante, non avrebbero evidenziato la sussistenza di un quid pluris rispetto a quanto poteva e doveva essere rilevato e contestato dal Gestore già nel 2011, in sede di ammissione agli incentivi.

8.2 – Con il terzo motivo di appello, la ER si duole del rigetto dei primi motivi aggiunti e, sia pur parzialmente, dei secondi motivi ad opera della sentenza impugnata per non aver preso in considerazione la normativa sopravvenuta con cui il legislatore avrebbe chiarito la soggezione dell’operato del GSE ai principi dell’autotutela amministrativa.

Secondo l’appellante, infatti, l’art. 56, co. 7, del d.l. n. 76/2020, che modificando l’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 ha sancito che il GSE dispone la decadenza dagli incentivi « in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 », costituisce disposizione applicabile a tutti i contenziosi in corso, in forza di quanto espressamente previsto dal successivo comma 8 – in base al quale « Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche …, su richiesta dell’interessato, [ai procedimenti] definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla entrata in vigore del presente decreto-legge … » – , nonché in virtù della sua natura di disposizione di interpretazione autentica, quale desumibile dalla voluntas legislatoris espressa nella relazione illustrativa.

Qualora, invece, la novella legislativa dovesse avere effetti limitati pro futuro , essa incorrerebbe in un dubbio di costituzionalità per violazione degli articoli 3, 41 e 97 della Carta fondamentale, determinando disparità di trattamento tra i titolari di impianti FER non ancora ispezionati e titolari di impianti già ispezionati e incidendo sul buon andamento e sull’imparzialità dell’azione amministrativa.

Da ultimo, ove l’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, nella sua previgente formulazione, dovesse costituire una norma speciale svincolata dai presupposti per agire in autotutela, essa si mostrerebbe elusiva della dir. 2009/28/CE e della successiva dir. 2018/2001/UE, laddove, nei considerando , prevedono che l’incentivazione pubblica debba garantire condizioni di stabilità per gli investitori, per il che l’appellante chiede di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ex art. 267 TFUE, al fine di verificare se i contenuti delle Direttive sopra richiamati ostino a una normativa nazionale che prevede che il controllo circa la spettanza degli incentivi (i.e. i “regimi di sostegno nazionali”), riconosciuti per concorrere agli obiettivi europei in materia di energia rinnovabile, possa essere effettuato successivamente al relativo riconoscimento e in contrasto con gli accertamenti compiuti prima della stipula della convenzione.

8.3 – Entrambi i motivi sono infondati.

8.4 – Il pressoché univoco orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio esclude che i provvedimenti di decadenza adottati dal GSE ai sensi dell’art. 42, co. 3, D.lgs. 28/2011 nel testo ratione temporis vigente, siano riconducibili al paradigma sanzionatorio o dell’autotutela, costituendo, viceversa, espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato, che è volto ad acclarare lo stato dell’impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dal soggetto interessato in sede di richiesta di ammissione.

Tanto in linea con i principi espressi dall’Adunanza plenaria nella sentenza 11 settembre 2020, n. 18, che ha perimetrato il confine tra autotutela e decadenza, precisando come solo quest’ultima si caratterizza, oltre che per un’espressa e specifica previsione da parte della legge e per il carattere vincolato del relativo potere, anche per la tipologia di vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto.

La decadenza ha natura ripristinatoria di un assetto procedimentale alterato dall’erronea asseverazione della presenza di requisiti invece mancanti; si tratta di un atto vincolato, accertativo dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico ( ex multis , Cons. Stato, sez. II, 9 luglio 2025, n. 5981; 6 giugno 2025, n. 4942; 22 maggio 2025, n. 4457; 21 marzo 2025, n. 2343).

8.6 – La giurisprudenza è, altresì, concorde sul fatto che la disposizione introdotta dall’art. 56, co. 7, del d.l. n. 76/2020 « non costituisce una norma di interpretazione autentica, immediatamente applicabile ai giudizi in corso, ma consente alle imprese, destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi, ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del D.L. n. 76, di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore, presentando apposita richiesta, volta a consentire l’applicazione, ai fini di una diversa regolazione del rapporto sostanziale, dello ius superveniens, come recato dall’art. 56, comma 7, dello stesso decreto legge (Cons. Stato, Sez. VI, 12ottobre 2022, n. 8719; Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2743) e quindi di valutare la sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio. (Consiglio di Stato II, 4 gennaio 2023, n. 127; 18 dicembre 2023, n. 10920; 4 giugno 2024, n. 4977) » (Cons. Stato, sez. II, 4 marzo 2025, n. 1837; ancor più di recente si v., ex pluribus , Cons. Stato, sez. II, 9 luglio 2025, n. 6001; 12 giugno 2025, n. 5111; 5 maggio 2025, n. 3827).

Di conseguenza, la novella non trova applicazione allorquando la violazione, come nel caso in esame, sia stata accertata in un momento precedente all’entrata in vigore della riforma, a prescindere dall’attivazione o meno dell’istanza di riesame durante la pendenza del giudizio, che è circostanza del tutto irrilevante (cfr. Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2087).

8.7 – La prospettata questione d’illegittimità costituzionale della novella, di cui deve escludersi, per le ragioni già esposte, una portata meramente interpretativa e comunque retroattiva, è manifestamente infondata, in quanto la disposizione - che, come in precedenza chiarito, non riguarda il diritto sanzionatorio - è rispettosa del principio generale del tempus regit actum , che giustifica il diverso trattamento riservato ai soggetti che, come la società appellante, sono già stati destinatari del controllo e del conseguente provvedimento del GSE e sottrae la norma al dubbio di un vulnus rispetto ai principi di uguaglianza e ragionevolezza o dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione.

8.8 – Dev’essere disattesa la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in quanto la giurisprudenza (Cons. Stato sez. III, 11 novembre 2024, n. 8963, e sez. II, 6 febbraio 2025, n. 945) ha già rilevato che:

- sia la direttiva 2009/28 che la giurisprudenza della Corte di giustizia escludono che la previsione di un potere di verifica e decadenza in capo al GSE sia, di per sé, in contrasto con il legittimo affidamento e la fiducia degli investitori la quale viene, per contro, tutelata, attraverso il corretto funzionamento dei regimi di sostegno che impongono un controllo non limitato alla mera fase iniziale di incentivazione (Cons. Stato, sez. II, 18 gennaio 2023, n. 640, con rinvio a Corte giustizia UE grande sezione - 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, punto 47);

- la decadenza dalla tariffa incentivante, anche se applicata a distanza di un certo lasso di tempo dal provvedimento di ammissione, non può rappresentare un rimedio incompatibile con gli obiettivi di corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali, poiché l’istituzione di procedure di controllo non è idonea a ingenerare la sfiducia negli operatori in possesso dei requisiti per il conseguimento degli incentivi e non produce alcuna situazione di instabilità, non determinando una sopravvenuta modifica della normativa (Cons. Stato, sez. II, n. 640 del 2023 cit.; Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2021 n. 594).

9. – In conclusione, perciò, l’appello dev’essere respinto.

10. – Ricorrono giustificati motivi, attesa la peculiarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO