Pubblicato il 04/03/2025

N. 01837/2025REG.PROV.COLL.

N. 06616/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6616 del 2022, proposto dalla
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Canafoglia e Salvatore Menditto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Menditto in Roma, via Conca d’Oro n. 285;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Fortunato Francesco Mirigliani e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Fortunato Francesco Mirigliani in Roma, via Tacito 41;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n.-OMISSIS-, resa tra le parti, relativa all’impugnazione del provvedimento del GSE s.p.a. del 4 maggio 2017, prot. GSE/P20170033461, di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per l'impianto fotovoltaico sito nel Comune di Fossombrone, Via Contrada Brettoli snc,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - GSE Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Menditto e Fortunato Mirigliani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La-OMISSIS- realizzava, in forza di autorizzazione unica rilasciata dalla Provincia di Pesaro Urbino il 23 maggio 2011, un impianto fotovoltaico, di potenza pari a 550 KW, nel Comune di Fossombrone, che entrava in esercizio il 30 agosto 2011.

Con domanda pervenuta al Gestore dei Servizi Energetici (GSE) il 13 settembre 2011 chiedeva il riconoscimento delle tariffe spettanti, ai sensi del D.M. 5 maggio 2011, cd. Quarto conto energia; alla domanda venivano allegati, tra l’altra documentazione, la scheda tecnica finale dell’impianto, l’elenco dei moduli fotovoltaici, con relativi numeri di serie e inverter, il certificato del 29 agosto 2011 rilasciato dalla TU RD RT BH , che attestava l’origine della produzione (nello stabilimento di TA in Polonia) e la conformità alle “ Regole applicative del quarto conto energia (Rev 1) ”. In particolare nella scheda tecnica si indicava la spettanza del premio del 10% previsto dall’art. 14 del D.M. 6 agosto 2010 per l’impianto realizzato per più del 60% con componenti prodotti nella Comunità europea.

Con nota del 20 febbraio 2012, il GSE attribuiva la tariffa incentivante nella sola misura di 0,263 €/kWh.

Il 1° marzo 2012 la società presentava istanza di autotutela al GSE rappresentando che l’impianto era stato realizzato per più del 60% con componenti prodotti nella Comunità europea, come risultava dalla scheda tecnica finale dell’impianto per i moduli fotovoltaici ed inverter , e dall’elenco dei moduli, con relativi numeri di serie e inverter, che erano stati inviati in allegato alla domanda; chiedeva quindi di rivalutare l’ammissione al premio ulteriore del 10%. All’istanza di autotutela veniva nuovamente allegata la scheda tecnica finale dell’impianto.

Il GSE con nota del 29 marzo 2012 riconosceva la più favorevole tariffa incentivante di 0,289 €/kWh, con la maggiorazione del 10% prevista dall’art. 14, comma 1, lettera d) del decreto, “ considerato che a seguito di richiesta di riesame da parte del soggetto responsabile è emerso che l’impianto ha diritto al riconoscimento dell’incremento del 10% della tariffa incentivante spettante agli impianti il cui costo di investimento…sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzabile all’interno dell’Unione europea ”.

Il 13 aprile 2012 è stata stipulata la convenzione tra GSE e-OMISSIS-, nella quale il GSE si riservava “ di effettuare successivamente alla stipula della presente convenzione una ulteriore verifica della documentazione fornita il cui esito, qualora negativo, determina il recupero degli importi già erogati a fronte del riconoscimento del premio ”.

Con nota del 27 novembre 2014, il Gestore comunicava alla società l’avvio di un procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, richiamando altresì l’art. 21 del DM 5 maggio 2011 e il DM 31 gennaio 2014, nel frattempo entrato in vigore, preannunciando un sopralluogo presso l’impianto per il 4 dicembre 2014.

Nel corso del sopralluogo venivano verificate le componenti dell’impianto ed in particolare i moduli fotovoltaici di marca AX con tecnologia monocristallino, nonché specificamente le etichette apposte ai moduli fotovoltaici. La parte dichiarava che i moduli erano stati forniti dalla ditta -OMISSIS-, a cui era stato chiesto di installare prodotti realizzati nell’Unione europea, e si riservava di inviare ulteriore documentazione. Con nota del 19 dicembre 2012, il legale rappresentante della società -OMISSIS- evidenziava che nel contratto con la società -OMISSIS- erano specificamente indicati la marca dei prodotti e le certificazioni secondo gli standard europei; inviava la documentazione richiesta nel corso del sopralluogo, tra cui quella consegnata dalla società -OMISSIS-, comprendente le bolle di consegna della società -OMISSIS-, fornitore della -OMISSIS-, in cui si indicavano i prodotti come Made in EU .

Con la comunicazione del 4 febbraio 2016 il GSE dava atto della conclusione del procedimento di verifica, evidenziando la non conformità dei moduli alla norma CEI EN 61215, essendo stato presentato un certificato non riferibile al modello installato, nonché la mancanza di documentazione idonea ad attestare il rispetto della condizione, di cui all’art. 14, comma 1, lettera d), relativa all’origine europea dei componenti. In particolare, il GSE richiamava le previsioni dell’art. 11 del DM 5 maggio 2011 e delle Norme tecniche indicate nell’allegato 1, relativamente alla conformità “ alle norme CEI EN 61215” per i moduli realizzati in silicio cristallino; richiamava altresì la norma CEI EN 50380 indicata nel detto Allegato relativa alle modalità di apposizione delle etichette sui moduli fotovoltaici e alle caratteristiche delle stesse; nonché le Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011, predisposte dal GSE, in ordine ai presupposti per ottenere la maggiorazione del 10% per le componenti di produzione europea, le cui lavorazioni devono essere attestate tramite un “ attestato del controllo del processo produttivo” ( Factory Inspection Attestation ) rilasciato da un organismo di certificazione. Inoltre, si dava atto che, nel corso del sopralluogo, erano state eseguite verifiche a campione su 358 moduli installati e sul sistema di etichettatura, rilevando che le etichette erano conformi alla norma CEI EN 50380, ma che 32 moduli avevano matricola non corrispondente a quella indicata nella documentazione trasmessa al momento della domanda di incentivazione; con riguardo alla prova dell’avvenuta produzione europea dei moduli rappresentava che stato presentato il certificato emesso il 29 agosto 2011 dell’ente TU RD RT BH , che indicava la sequenza per identificare lo stabilimento di produzione in Polonia con il primo numero 26, ma che tra i modelli coperti dal certificato non era incluso quello installato presso la società. Ancora si richiamavano altri certificati in possesso del GSE per i moduli AX, uno emesso dall’ente WA il 12 ottobre 2012, per moduli prodotti in Cina, che riportava la sequenza identificativa con il primo numero 261; un altro emesso dall’ente TU RD, che specificava che per i moduli prodotti in Polonia era prevista la sequenza con inizio 26 seguita dall’anno di produzione, da cui il GSE desumeva che per i moduli prodotti a partire dal 2010 poteva essere confusa la sequenza dei moduli prodotti in Polonia con quella dei moduli prodotti in Cina.

Pertanto, veniva ritenuto che non vi fossero elementi per identificare il sito di produzione dei moduli né la conformità degli stessi ai requisiti previsti dal decreto e alle regole applicative del GSE, in particolare alla norma CEI EN 61215.

Con nota del 5 marzo 2016, la società presentava osservazioni presentando ulteriore documentazione, in particolare le fatture emesse dalla società -OMISSIS- alla società -OMISSIS-, che indicavano la provenienza dei prodotti Made in EU , ed evidenziava, con riguardo alla non corrispondenza dei numeri di matricola, che la società -OMISSIS- avrebbe effettuato ulteriori verifiche. Con riguardo alla conformità CEI EN 61215, richiamava un certificato rilasciato da WA LI (consegnato al momento del sopralluogo), evidenziando che, anche se emesso successivamente alla messa in esercizio era rilevante in relazione alle indicazioni, che aveva reso lo stesso GSE sul sito in ordine alla possibilità di integrare la documentazione; che il Factory Inspection Attestation emesso dalla TU RD riguardava anche il modello installato, perché tutti i modelli avevano una presa Stecker, che solo per alcuni era indicata con la lettera S; con riguardo alla sigla identificativa dello stabilimento di produzione indicava che la stessa era identificativo del solo stabilimento polacco, in ragione del numero 26 apposto e poi con anno e numero di produzione; contestava il riferimento ad altri certificati relativi ai moduli prodotti in Cina; in ogni caso richiamava le “ Regole Applicative ” (Revisione dicembre 2011), che consentivano per gli impianti entrati in esercizio fino al 31 dicembre 2011 moduli con etichette non conformi.

Con nota del 26 aprile 2016 la società dava atto che era stato effettuato un controllo sulle matricole dei moduli installati rispetto a quelli oggetto della comunicazione al GSE al momento della domanda e che non era risultata alcuna discrepanza, richiedendo un sopralluogo congiunto.

Con provvedimento del 17 maggio 2016 il GSE, richiamato l’art. 42 del d.lgs. 28 del 2011, il DM 31 gennaio 2014, in particolare in ordine alla definizione delle violazioni rilevanti, l’art. 11 del decreto e le norme tecniche indicate nell’Allegato, le prescrizioni delle “ Regole applicative ” del GSE in ordine al rispetto delle norme tecniche, dava atto che i numeri di matricola dei moduli campionati corrispondevano a quelli trasmessi in fase istruttoria, riteneva, però, che l’ulteriore documentazione presentata non consentiva di ritenere superate le difformità dei moduli, in quanto il certificato di conformità alle norma CEI EN 61215 era stato rilasciato il 6 giugno 2013, successivamente, quindi, alla produzione dei moduli del luglio 2011, mentre le “Regole applicative” richiedevano che i moduli fossero prodotti nel periodo di validità dei certificati. Con riguardo al luogo di produzione dei moduli, dava atto che il Factory Inspection Attestation rilasciato da TU RD RT BH alla AX il 25 giugno 2012, relativamente allo stabilimento di TA in Polonia, include il modello installato presso l’impianto e reca la medesima regola sequenziale per l’identificazione dell’origine dei moduli (“26YYMMXXXXX”), secondo cui i moduli installati presso l’impianto risulterebbero presumibilmente prodotti nel mese di luglio 2011, dava altresì atto che il certificato relativo all’impianto cinese non poteva riguardare i moduli in questione in quanto successivo alla produzione dei moduli, ma evidenziava l’ambiguità generata dalla scelta della AX di identificare i due stabilimenti di produzione; faceva poi riferimento a caratteristiche tecniche (cornice, cella e tipologia di junction box ) difformi da quelle ammesse “ per la medesima tipologia di moduli dalle certificazioni di conformità in corso alla data di produzione (luglio 2011) ”.

Pertanto, il GSE disponeva la decadenza degli incentivi.

Avverso tale provvedimento la società -OMISSIS- proponeva ricorso al TAR Lazio, contestando la mancanza della documentazione e comunque la irrilevanza delle difformità riscontrate rispetto all’effettiva conformità dei prodotti delle norme tecniche previste del decreto ministeriale del 5 maggio 2011, anche alla luce delle indicazioni che lo stesso GSE aveva dato in una prima fase di applicazione del decreto.

In particolare, con la prima censura di violazione di legge, erronea interpretazione ed applicazione del DM 31 gennaio 2014, dell’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 e della lett. j) dell’allegato 1, violazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per assenza e/o carenza di istruttoria, mancata acquisizione di elementi certi relativi al fondamento delle violazioni contestate, violazione dei principi generali in materia di procedimenti sanzionatori, assenza e/o insufficienza e/o lacunosità della motivazione, contraddittorietà, sosteneva, da un lato, che dovesse accertarsi l’insussistenza di una violazione rilevante e comunque la incertezza in ordine alla mancanza dei requisiti risultante dallo stesso provvedimento impugnato, deducendo che l’art. 10 del d.lgs. 28 del 2011 avrebbe previsto un periodo transitorio, per consentire ai produttori di adeguarsi alle specifiche tecniche; dall’altro che in allegato alla domanda di incentivi fosse stato già presentato il certificato della TU RD del 29 agosto 2011, che attestava sia l’origine dei prodotti che la loro conformità alle “Regole applicative” del Quarto conto energia (Rev 1).

Con una seconda censura si contestava la sussistenza di carenze relative alle caratteristiche dei moduli lamentando la violazione ed erronea interpretazione ed applicazione del d.lgs. n. 28/2011, del DM. 5 maggio 2011, delle “Regole applicative“, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, l’eccesso di potere per carente e/o erronea istruttoria, erronea e/o mancata valutazione degli elementi documentali acquisiti (con riferimento alle certificazioni tecniche dell’impianto e dei componenti), travisamento, erronea motivazione, mancata valutazione e considerazione delle deduzioni e delle osservazioni fornite ex art. 10 e 10-bis l. n. 241/1990, in quanto i requisiti di conformità erano previsti dal DM, che richiedeva solo la sussistenza dei requisiti e non la presentazione delle certificazioni, che avrebbero potuto essere anche presentate successivamente, mentre le “Regole applicative” non avrebbero potuto prevedere requisiti ulteriori. In ogni caso tale disciplina avrebbe consentito di integrare la documentazione per gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2011, con conseguente irrilevanza del rilascio del certificato solo il 6 giugno 2013 dopo la produzione dei moduli. Comunque la effettiva conformità sarebbe risultata anche da altre certificazioni quali il RTificato di conformità di TU RD del 29 agosto 2011 e dall’ ulteriore RTificato di Factory Inspection emesso da TU RD il 25 giugno 2012. Inoltre, il GSE aveva pubblicato un documento relativo a “ La RTificazione dei moduli per l’accesso al Conto Energia ”, (che si riferiva ai Conti Energia fino al Terzo ma che era pubblicato sul sito anche negli anni successivi), che consentiva “ qualora siano utilizzati moduli non certificati o in fase di certificazione” , la possibilità di inviare una “ integrazione della documentazione trasmessa ”, dietro espressa richiesta del GSE, mentre la società era stata già ammessa agli incentivi e alla maggiorazione fin dal 2012. Pertanto, sarebbe risultata evidente la conformità del certificato del 6 giugno 2013, che era stato emesso proprio a seguito della richiesta del GSE di integrare la documentazione. Inoltre, l’odierna appellante deduceva di avere presentato ulteriore certificazione attestante la conformità dei moduli alla norma CEI 61215, che non era stata ritenuta idonea dal GSE, e di avere ulteriormente acquisito, successivamente al provvedimento di decadenza, il certificato di conformità CEI 61215, emesso da TU Intercert 11-PPV-0000007/01-M01-TIC il 7 giugno 2011, con scadenza 8 febbraio 2016, citato anche nel Factory Inspection Report emesso da TU RD il 25 agosto 2011, che indica tutte le taglie commerciali di moduli fotovoltaici AX , compreso il modello AC-250M/156-60, precisando che anche se non è indicata la lettera “S”, nell’aggiornamento di revisione del certificato del 23 luglio 2012 è estesa la certificazione a tutta la gamma di produzione compresi i moduli AC-250M/156-60 S e AC-250M/156-60 (con e senza “S”). In ogni caso la mancata indicazione della lettera “S” non avrebbe alcuna rilevanza, in quanto, come indicato dallo stesso Ente RTificatore TU Intercert le estensioni sono fatte per similitudine, in accordo alle Linee guida sui retesting emessi da IECEE.

Anche con riguardo alla produzione europea dei moduli richiamava le “Regole Applicative” (REV 3 giugno 2012), che consentivano per le domande di accesso alla maggiorazione del 10% entro il 31 dicembre 2011, di allegare in alternativa all’Attestato, “ semplici dichiarazioni di un ente terzo certificatore (accreditato a livello europeo o nazionale o membro IECEE nell’ambito fotovoltaico) riportanti tutte le informazioni ”, mentre successivamente al 31 dicembre 2011 a tutte le richieste di accesso al premio avrebbe dovuto essere allegato l’Attestato. Inoltre lo stesso GSE aveva ritenuto valido il Factory Inspection Attestation presentato, ma aveva indicato l’ambiguità delle sequenze numeriche dei prodotti, che avrebbero potuto ingenerare confusione tra lo stabilimento di produzione in Cina e quello in Polonia, non facendo riferimento dunque ad elementi univoci, ma solo indicando ipotesi del GSE, tese censurare prassi e strategie commerciali di soggetti terzi. L’originaria ricorrente deduceva, altresì, che la documentazione era stata esibita già al momento del riesame accolto dal GSE, e che successivamente era stata trasmessa ulteriore documentazione proveniente dai fornitori che attestavano la produzione in Polonia, tutta ritenuta insufficiente dal GSE. Pertanto, contestava tutti i riferimenti operati dal GSE ad altri certificati in suo possesso relativi agli stabilimenti di produzione dei moduli.

Con una terza censura, lamentava la violazione di legge per erronea applicazione dell’allegato 1, lett. j) d.m. 31/01/2014, per la mancanza del carattere “rilevante” della violazione, la violazione dei principi vigenti in materia sanzionatoria, l’eccesso di potere per sproporzionalità, il difetto di istruttoria, sostenendo che mancherebbe la violazione rilevante, considerando che, unitamente alla certificazione del 6 giugno 2013, era stata presentata altra documentazione, da cui risultava che comunque l’impianto rispondeva alle prescrizioni della norma CEI EN 61215; per cui eventuali carenze meramente formali non giustificherebbero il provvedimento di decadenza dagli incentivi non sussistendo false dichiarazioni.

Con una quarta censura si lamentava l’eccesso di potere, la violazione dei principi generali di ragionevolezza e di proporzionalità, l’ingiustizia ed iniquità manifeste e sostanziali, la violazione del principio del buon andamento della p.a., la violazione del principio di leale collaborazione e del legittimo affidamento (art. 1 l. n. 241/1990 e art. 97 Cost.), sostenendo che non ricorrevano i presupposti per il grave provvedimento di decadenza degli incentivi.

Con la quinta censura si sosteneva la violazione degli artt. 2, 21- qunquies e 21- nonies della l. n. 241/1990, dei principi di cui agli artt. 97 Cost. e 1 l. n. 241/1990, del legittimo affidamento, lamentando che la domanda di ammissione agli incentivi era stata presentata nel 2011 mentre il provvedimento di decadenza era intervenuto dopo sei anni, di cui più di due anni impiegati per il procedimento di verifica, essendo stati quindi ampiamente superati i termini per l’autotutela e, in mancanza di qualsiasi valutazione dell’interesse pubblico, sostenendo la natura di riesame del provvedimento di decadenza.

Con ulteriore motivo lamentava il possibile conflitto di norme in relazione alla decorrenza degli obblighi connessi alle prescrizioni tecniche e alla erronea individuazione delle norme effettivamente applicabili, per la possibile contraddizione tra l’art. 10 del d.lgs. n. 28 del 2011 e il D.M. 5 maggio 2011, che in ogni caso prevedeva delle deroghe (così come le “ Regole applicative ” del GSE) nella fase di prima applicazione del “Quarto conto energia”.

Con un ultimo motivo deduceva l’eccesso di potere in relazione alla violazione dell’affidamento e della buona fede, dal momento che i moduli fotovoltaici erano stati ordinati a giugno 2011, mentre le prime “Regole Applicative” erano state adottate a luglio 2011 e avevano subito modifiche ad agosto 2011 ( Rev 1), dicembre 2011 ( Rev 2 ), giugno 2012 ( Rev 3 ) con la conseguenza che tale incertezza applicative non avrebbe potuto giustificare la decadenza degli incentivi per violazioni formali.

Infine, l’originaria ricorrente riservava la domanda risarcitoria per il danno “ patito e patiendo ” dall’illegittimo comportamento del G.S.E.. “ all’esito delle emergenze processuali ed alle successive Allegazioni…,tale ampia riserva va intesa anche con riferimento alla stessa possibilità di rinviare la domanda de qua ad autonomo ricorso, ai sensi dell’art. 30, co. 5., c.p.a .”.

La società -OMISSIS- depositava in giudizio, oltre alla documentazione già prodotta nel procedimento, ulteriori certificati della TU Intercert del 7 giugno 2011 e della TU Rheinland del 6 settembre 2011, che attestavano la conformità alla norma CEI EN 61215.

Si costituivano in giudizio il Ministero dello sviluppo economico, che eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva; il GSE che sosteneva l’infondatezza del ricorso, ribadendo che non poteva rilevare il certificato rilasciato il 6 giugno 2013, in quanto solo a decorrere dalla data di emissione, la società AX era autorizzata a immettere sul mercato moduli fotovoltaici identificati dalle caratteristiche tecniche di cui ai predetti rapporti di prova, mentre le “ Regole Applicative ” prevedevano espressamente che “ le tariffe incentivanti possono essere riconosciute solo se i moduli sono stati prodotti nel periodo di validità di tale certificazione ”; con riguardo all’origine dei moduli riproponeva le motivazioni del provvedimento di decadenza circa l’incoerenza della documentazione; richiamava la legge 21 giugno 2017, n. 96 (entrata in vigore successivamente al provvedimento di decadenza), che aveva previsto nel caso di mancanza o irregolarità della certificazione la possibilità di presentare istanza di decurtazione degli incentivi.

Con ordinanza n. 5993 del 13 novembre 2017 era respinta la domanda cautelare per mancanza di fumus boni iuris . In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato con ordinanza n. 913 del 2018 confermava la reiezione ma per mancanza di danno, “ non essendo stata intrapresa alcuna azione di recupero degli incentivi già erogati ”.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 56 commi 7 e 8 del d.l. 76 del 2020 conv. dalla legge n. 120 del 2020, la società -OMISSIS- il 13 gennaio 2021 presentava istanza al GSE per il riesame del provvedimento di decadenza.

Il 13 aprile 2021 depositava motivi aggiunti con cui precisava le precedenti censure, sostenendo che la modifica intervenuta nel 2020 avrebbe dovuto essere considerata quale canone interpretativo dei poteri del GSE. Ivi, richiamava l’Adunanza Plenaria 18 del 2020, che aveva escluso che la sola mancanza del requisito della origine europea comportasse la decadenza degli incentivi. Pertanto, riformulava la domanda risarcitoria, dando atto che era stata già proposta nel ricorso, quantificando i danni con riguardo sia al danno emergente derivante dalla perdita di liquidità per la mancata erogazione degli incentivi, che al mancato guadagno, consistente nella perdita degli incentivi futuri e nella perdita del guadagno per la vendita di energia, nonché per il costo stimato di “smantellamento” (anticipato) dell’impianto fotovoltaico e ripristino dello stato dei luoghi. Faceva, altresì, riferimento al danno morale ed esistenziale derivante dalla perdita degli incentivi.

In mancanza di risposta sulla istanza di riesame presentata al GSE, proponeva ricorso al TAR Lazio ai sensi degli articoli 31 e 117 c.p.a., successivamente dichiarato improcedibile con sentenza n. 8686 del 14 luglio 2021, essendo sopravvenuto il provvedimento del GSE dell’11 maggio 2021, con il quale l’istanza di riesame è stata respinta. Il detto provvedimento veniva motivato con la prevalenza dell’interesse pubblico al corretto utilizzo delle risorse della collettività in relazione a quello privato, considerata la non spettanza degli incentivi, non potendo applicarsi retroattivamente i presupposti indicati dal novellato art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011; il GSE richiamava altresì l’art. 57 quater della legge n. 96 del 2017 e l’ulteriore norma dell’art. 13 bis del d.l. 3 settembre 2019, n. 101 inserita dalla legge di conv. 2 novembre 2019, n. 128, che consentivano di richiedere la decurtazione degli incentivi.

Avverso tale provvedimento la-OMISSIS- proponeva motivi aggiunti.

Con un primo motivo sosteneva la violazione e/o erronea e/o mancata applicazione dell’art. 56, commi 7 e 8, d.l. n. 76/2020 conv. l. n. 120/2020, l’erronea applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.l. n. 28/2021 e del principio di irretroattività delle norme, l’erronea considerazione e/o applicazione dell’art. 57- quater l. n. 96/2017 (mod. dal d.l. 101/2019 conv. dalla l. n. 128/2019), sostenendo l’applicabilità della disciplina di favore anche ai provvedimenti già definiti. L’originaria ricorrente contestava i riferimenti da parte del GSE alla disciplina della decurtazione, in quanto relativa a presupposti diversi dalla istanza di riesame, precisando che la decurtazione non era stata richiesta dalla società, che riteneva che la documentazione presentata fosse completa e gli spettasse integralmente l’incentivo, anche con la maggiorazione del 10%, che era stata riconosciuta in un primo procedimento di riesame.

Con il secondo motivo lamentava l’eccesso di potere, per la motivazione carente, lacunosa, astratta e contraddittoria, l’erroneità dell’istruttoria, l’errata valutazione degli elementi di fatto e di diritto, il travisamento, l’illogicità manifesta, in quanto il GSE non avrebbe tenuto conto di quanto previsto dal d.l. 76 del 2020, né avrebbe operato alcuna valutazione concreta degli interessi in gioco, tra cui quello alla produzione di energia rinnovabile; inoltre nel caso di specie avrebbe dovuto tenere conto della specifica situazione in cui l’incentivo era stato originariamente riconosciuto dal GSE a seguito di riesame.

Con il terzo motivo censurava l’eccesso di potere per il difetto di istruttoria, essendo mancato l’esame in concreto dell’istanza, della documentazione acquisita e delle vicende pregresse, in particolare del precedente riesame del 2012, a seguito del quale lo stesso GSE aveva riconosciuto la maggiorazione per le componenti prodotte nell’Unione europea.

Con la sentenza n. 965 del 27 gennaio 2022 il ricorso e il primo atto di motivi aggiunti (prescindendo dall’esame della loro ammissibilità) erano respinti per la sussistenza della violazione rilevante di cui alla lettera j), dell’Allegato 1 al DM 30 gennaio 2014, sussistendo la mancanza dei requisiti per accedere all’incentivazione “ alla luce del dato incontestato dell’emissione dei certificati di conformità alla norma CEI EN 61215 in epoca successiva (2013) alla produzione dei moduli fotovoltaici del tipo di quelli installati nell’impianto in oggetto (2011)”, ed in ragione delle “ Regole applicative luglio 2011 ”, per cui “ le tariffe incentivanti possono essere riconosciute solo se i moduli sono stati prodotti nel periodo di validità del certificato ” (Appendice D), mentre la possibilità di integrare successivamente le attestazioni necessarie, per gli impianti entrati in esercizio fino al 31 dicembre 2011, si riferiva solo al Factory Inspection Attestation e non alla certificazione di conformità alla norma tecnica CEI-EN 61215. Il giudice di primo grado, da un lato, richiamava la giurisprudenza relativa alla natura dei poteri esercitati dal GSE di verifica e controllo e non di autotutela, affermando che la novella del 2020 non si applica ai provvedimenti già adottati, salva la possibilità di un autonomo procedimento di riesame. Dall’altro, escludeva la violazione della proporzionalità in relazione alla natura non sanzionatoria del provvedimento di decadenza. Ha accolto i motivi aggiunti sussistendo il difetto di motivazione del provvedimento, in quanto il GSE avrebbe dovuto comparare in concreto gli interessi pubblici e privati coinvolti.

Avverso il capo di sentenza di reiezione del ricorso e dei primi motivi aggiunti in primo grado è stato proposto l’appello in epigrafe per motivi di error in iudicando e/o in procedendo , lamentando la lacunosità della motivazione, l’omessa valutazione degli elementi in fatto ed in diritto dedotti dalla ricorrente e dei documenti prodotti, con omesso esame di alcune censure, l’esclusiva e/o eccessiva rilevanza data alla difesa del GSE; sono state quindi riproposte le censure del ricorso di primo grado, lamentando che il giudice di primo grado aveva considerato solo la data di emissione del certificato CEI EN 61215, e contestando le affermazioni del giudice di primo grado in ordine all’impossibilità di integrare tale documentazione in base alle “ Regole Applicative ” e alla documentazione pubblicata sul sito del GSE nel 2011. Si è poi sostenuto che il giudice di primo grado aveva omesso di considerare la specifica situazione di fatto, in cui la maggiorazione del 10% era stata riconosciuta a seguito di richiesta espressa di riesame da parte della società nel 2012.

E’ stata riproposta la domanda di risarcimento danni.

Si è costituito il GSE che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello in quanto contenente una domanda nuova relativa all’ “ illegittimità del complessivo modus operandi dell’Amministrazione appellata ovvero dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e, per l’effetto, disporne l’annullamento ” ed essendo stato già annullato il provvedimento impugnato in primo grado. Ha poi sostenuto l’infondatezza dell’appello per le stesse motivazioni del provvedimento impugnato in primo grado, dando atto che la società non ha presentato istanza per la decurtazione degli incentivi.

La parte appellante, nella memoria per l’udienza pubblica, ha eccepito l’inammissibilità della memoria avversaria, in quanto identica a quella depositata in primo grado; nonché l’inammissibilità delle eccezioni proposte dal GSE in quanto non argomentate e comunque infondate, atteso che il provvedimento di riesame del 31 marzo 2022 aveva confermato il provvedimento di decadenza degli incentivi, richiamando, infine, la giurisprudenza che ritiene il riesame, ai sensi dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, una fase autonoma dal provvedimento originario.

All’udienza del 28 gennaio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare devono essere esaminate le varie eccezioni in rito proposte.

Nell’ordine logico, per prima deve essere esaminata l’eccezione proposta dalla società appellante relativa alla inammissibilità della memoria avversaria, in quanto meramente riproduttiva della memoria presentata in primo grado.

Tale eccezione è infondata, non essendovi alcuna preclusione per la parte resistente a difendersi in maniera identica in primo grado e in appello, salvo ovviamente il rischio, accettato dalla stessa parte, che la memoria riprodotta possa essere non adeguata al nuovo grado di giudizio.

Anche le eccezioni del GSE sono infondate.

Con riguardo alle eccezione relativa alla presentazione di una domanda nuova non si può che rilevare che la domanda di annullamento del provvedimento di decadenza comporta l’accertamento dell’illegittimità, mentre il comportamento complessivo del GSE è stato oggetto della domanda risarcitoria, che, anche se non si può ritenere proposta con il ricorso di primo grado in relazione alle riserve indicate dalla società, è stata compiutamente presentata con il primo atto di motivi aggiunti in primo grado, sotto tale profilo tempestivo.

La seconda eccezione proposta dal GSE è infondata, in quanto proprio la consolidata giurisprudenza di questa Consiglio ritiene che l’istanza di riesame debba essere oggetto di un autonomo procedimento presso il GSE anche in pendenza del giudizio avverso il provvedimento di decadenza.

Infatti, l’istanza di riesame presuppone la avvenuta decadenza degli incentivi, consentendo di dare rilevanza agli elementi sopravvenuti (a seguito della novella introdotta dal d.l. 76 del 2020), che altrimenti non sarebbero applicabili, in forza del principio tempus regit actum , al provvedimento di decadenza emanato sotto la disciplina previgente, ai fini di una diversa regolazione del rapporto sostanziale. L’applicazione dello ius superveniens presuppone l'instaurazione di un autonomo procedimento avente ad oggetto la valutazione da parte dell'Amministrazione dei presupposti di applicazione della normativa introdotta, che, pertanto, deve essere applicata all'esito di un distinto procedimento amministrativo, che differisce da quello inerente alla decadenza degli incentivi, avendo quest’ultimo solo come presupposto (Cons. Stato, Sez. VI, 12ottobre 2022, n. 8719; Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2743). Tale applicazione non può intervenire in sede giurisdizionale ad opera del giudice nel giudizio di impugnativa (giudizio che ha oggetto la legittimità dell’atto impugnato con riferimento al momento della sua adozione), dovendo la legittimità dell’atto di decadenza o di annullamento d’ufficio, adottato in data anteriore all’entrata in vigore della novella, essere valutata in forza del principio tempus regit actum alla luce del quadro normativo vigente alla data della sua adozione (Consiglio di Stato II, 4 giugno 2024, n. 4977; 4 gennaio 2023, n. 127; 18 dicembre 2023, n. 10920).

Nel caso di specie, anche in relazione all’esito negativo del riesame, la parte appellante ha interesse a contestare in radice i presupposti per la decadenza, in mancanza della quale non avrebbe dovuto presentare istanza di riesame, richiedendo l’applicazione di una disciplina sopravvenuta più favorevole.

Nel merito l’appello è fondato.

Ritiene il Collegio preliminarmente di ricostruire il quadro di riferimento.

Ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, vigente all’epoca di presentazione della domanda di incentivi, “ la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012, è incentivata con i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi” .

In particolare, ai sensi del comma 9, “ le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 agosto 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 197 del 24 agosto 2010 (cd. Terzo Conto Energia), si applicano alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011” .

In base al comma 10, “ Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41 (che riguarda la vigenza del “ Secondo conto energia ” per gli impianti installati entro il 31 dicembre 2010 e entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011), l'incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al termine di cui al comma 9 è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011, sulla base dei seguenti principi:

a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti;

b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell'Unione europea;

c) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell'area di sedime;

d) applicazione delle disposizioni dell'articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili con il presente comma”.

L’art. 10 del decreto legislativo n. 28 del 2011 allora vigente prevedeva: “ decorso un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, gli impianti alimentati da fonti rinnovabili accedono agli incentivi statali a condizione che rispettino i requisiti e le specifiche tecniche di cui all'allegato 2. Sono fatte salve le diverse decorrenze indicate nel medesimo allegato 2 ”. L’allegato 2 consentiva per il solare fotovoltaico l’accesso agli incentivi statali “ di ogni natura…, a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, a condizione che i componenti e gli impianti siano realizzati: a) nel rispetto dei requisiti tecnici minimi stabiliti nei provvedimenti recanti i criteri di incentivazione; b) a decorrere da un anno dall’entrata in vigore del presente decreto i moduli siano garantiti per almeno 10 anni. ”.

L’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, nel testo allora vigente, prevedeva al comma 1: “ L'erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza. La verifica, che può essere affidata anche agli enti controllati dal GSE, è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. I controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa all'impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica”. Ai sensi del comma 3 “ Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all'Autorità l'esito degli accertamenti effettuati per l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481 ”.

In base ai commi 5 e 6: “5. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il GSE fornisce al Ministero dello sviluppo economico gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca:

a) le modalità con le quali i gestori di rete forniscono supporto operativo al GSE per la verifica degli impianti di produzione di energia elettrica e per la certificazione delle misure elettriche necessarie al rilascio degli incentivi;

b) le procedure per lo svolgimento dei controlli sugli impianti di competenza del GSE;

c) le violazioni rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi in relazione a ciascuna fonte, tipologia di impianto e potenza nominale;

d) le modalità con cui sono messe a disposizione delle autorità pubbliche competenti all'erogazione di incentivi le informazioni relative ai soggetti esclusi ai sensi dell'articolo 23, comma 3;

e) le modalità con cui il GSE trasmette all'Autorità per l'energia elettrica e il gas gli esiti delle istruttorie ai fini dell'applicazione delle sanzioni di cui al comma 3.

6. Entro un mese dal ricevimento degli elementi di cui al comma 5, il Ministro dello sviluppo economico, con proprio decreto, definisce la disciplina dei controlli di cui al medesimo comma 5”.

Il Decreto ministeriale emanato sulla base dell’art. 25 del d.lgs. n. 28 del 2011, che ha disciplinato il cd. Quarto conto energia, è il Decreto 5 maggio 2011, entrato in vigore il 13 maggio 2011, che all’art. 1 prevede espressamente la sua applicabilità “ agli impianti fotovoltaici che entrano in esercizio in data successiva al 31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre 2016 ”. In particolare, ai sensi dell’art. 6, dispone: “ Gli impianti accedono alle tariffe incentivanti con le modalità e nel rispetto delle condizioni fissate dal presente decreto ”. In base all’art. 10, “ Entro quindici giorni solari dalla data di entrata in esercizio dell'impianto, il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al GSE la richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante, completa di tutta la documentazione prevista dall'allegato 3-C. Il mancato rispetto dei termini di cui al presente comma comporta il mancato riconoscimento delle tariffe incentivanti per il periodo intercorrente fra la data di entrata in esercizio e la data della comunicazione al GSE, fermo restando il diritto alla tariffa vigente alla data di entrata in esercizio ”.

L’art. 11 indicava i requisiti degli impianti per beneficiare delle tariffe incentivanti, tra cui alla lettera b): “ conformità alle pertinenti norme tecniche richiamate nell'allegato 1 e alle disposizioni di cui all'art. 10 del decreto legislativo n. 28 del 2011, ove applicabili; in particolare i moduli fotovoltaici dovranno essere certificati in accordo con la norma CEI EN 61215 se realizzati con silicio cristallino, con la norma CEI EN 61646, se realizzati con film sottili ”.

L’art. 14 comma 1 lettera d) prevedeva un aumento dell’incentivazione nella misura del 10% “ per gli impianti il cui costo di investimento di cui all'art. 3, comma 1, lettera b) per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all'interno della Unione europea ”.

Ai sensi del successivo art. 21, “ Il GSE, nelle more dell'emanazione della disciplina organica sui controlli disposta dall'art. 42 del decreto legislativo n. 28 del 2011, definisce modalità per lo svolgimento dei controlli che prevedono anche ispezioni sugli impianti, anche al fine di verificare la veridicità di quanto dichiarato dai soggetti responsabili.

2. Ferme restando le altre conseguenze disposte dalla legge, l'accertamento della non veridicità di dati e documenti o della falsità di dichiarazioni, resi dai soggetti responsabili ai fini dell'ottenimento delle tariffe incentivanti di cui al presente decreto comporta, ai sensi dell'art. 23, comma 3 del decreto legislativo n. 28 del 2011, la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante e ad eventuali premi concessi ai sensi degli articoli 13 e 14, nonché la ripetizione dell'indebito da parte del GSE, nel caso di incentivi già percepiti, e l'esclusione dagli incentivi, per dieci anni dalla data dell'accertamento, per le persone fisiche e giuridiche che hanno presentato la richiesta di incentivo e per gli ulteriori soggetti indicati al citato art. 24 ”.

Ai sensi dell’allegato 1 comma 5 al DM 5 maggio 2011 “ Gli impianti fotovoltaici e i relativi componenti, le cui tipologie sono contemplate nel presente decreto, devono rispettare, ove di pertinenza, le prescrizioni contenute nelle seguenti norme tecniche, comprese eventuali varianti, aggiornamenti ed estensioni emanate successivamente dagli organismi di normazione citati” , tra cui per la normativa fotovoltaica, CEI EN 61215 (CEI 82-8): “ Moduli fotovoltaici in silicio cristallino per applicazioni terrestri. Qualifica del progetto e omologazione del tipo ”.

Ai sensi dell’allegato 3C tra la documentazione da trasmettere alla data di entrata in esercizio è richiesta “ una relazione contenente tutte le informazioni tecniche e documentali necessarie a valutare la conformità dei componenti e dell'impianto agli allegati 1 e 2 al presente decreto ”.

La disciplina sanzionatoria è stata prevista con DM 31 gennaio 2014, entrato in vigore il 13 febbraio 2014, che all’art. 3 comma 1 lettera j) definisce “ violazioni rilevanti ”, le “ violazioni sulla scorta delle quali è disposto il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi nonché il recupero delle somme già erogate ”. All’art. 11 prevede “ il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l'integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all'attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all'allegato 1, parte integrante del presente decreto. Al di fuori delle ipotesi espressamente previste dall'allegato 1, qualora il GSE rilevi violazioni, elusioni o inadempimenti cui consegua l'indebito accesso agli incentivi, dispone comunque il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi nonché l'integrale recupero delle somme eventualmente già erogate” .

Il comma 3 prevede altresì che “ Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1, il GSE, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell'esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l'incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate”.

L’allegato 1 individua le “ violazioni rilevanti ” tra cui alla lettera a) “ la presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi ”; alla lettera j) l’ “ insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell'impianto, per l'accesso agli incentivi ovvero autorizzativi ”.

Il GSE successivamente all’entrata in vigore del DM 5 maggio 2011 ha proceduto ad elaborare ulteriore “ Regole Applicative ”, che hanno subito molteplici aggiornamenti in un breve lasso temporale. In particolare, dopo una prima versione pubblicata il 16 maggio 2011, nella edizione di luglio 2011, era previsto (all’art. 3.6) con riguardo ai “ requisiti dei componenti degli impianti ” che i moduli fotovoltaici “ dovranno essere certificati in accordo alla normativa CEI EN 61215 se realizzati con silicio cristallino ”. All’art. 4.2 tra la documentazione da inviare con la domanda era prevista, tra le altre, la scheda tecnica finale, la relazione generale che descriva i criteri progettuali e le caratteristiche dell’impianto, l’elenco dei moduli fotovoltaici con relativi numeri di serie e degli inverter , ma non era indicata documentazione relativa alla conformità alle normative tecniche né specificamente si faceva riferimento alle relative certificazioni. L’art. 4.3 prevedeva l’esame della documentazione da parte del GSE e l’eventuale trasmissione di documentazione integrativa. L’art. 4.4. prevedeva l’analisi da parte del GSE in ordine alla spettanza degli incentivi, tra gli altri aspetti, dei “ requisiti dei componenti dell’impianto ”. La richiesta della maggiorazione per l’utilizzo di componenti prodotte nell’Unione europea era disciplinata dall’articolo 4.5, richiedendo la presentazione di un Factory Inspection Attestation di un ente accreditato che accertasse la realizzazione di alcune specifiche fasi di lavorazioni (nel periodo transitorio fino al 30 giugno 2012) in un Paese dell’Unione EUa, che riportasse il sito produttivo mediante un codice identificativo, la regola sequenziale per identificare il sito produttivo mediante il numero di serie del modulo, le fasi del processo di lavorazione realizzate nel sito.

Nella prima “ Revisione ” delle Regole Applicative pubblicata ad agosto 2011, poiché con riguardo alla maggiorazione del 10% per i componenti di produzione europea sono stati richieste ulteriori indicazioni nell’etichetta (oltre alla sequenza indicante il sito produttivo anche del logo dell’ente certificatore), è stato consentito fino al 31 dicembre 2011 l’utilizzo di moduli con etichette non conformi. Successivamente, a dicembre 2011, è stata predisposta la “Revisione 2” che riguardo alla Factory Inspection Attestation ha richiesto ulteriori informazioni, consentendo quindi fino al 31 dicembre 2011 anche le dichiarazioni degli enti certificatori, prevedendo l’integrazione della documentazione per gli impianti entrati in esercizio entro il 1° giugno 2011, disciplina confermata nella “Revisione 3” del giugno 2012. In particolare all’Appendice D in tutte le versioni era indicato, con riguardo alle certificazioni relative al rispetto delle norme tecniche, tra cui la CEI EN 61215 che “ per comprovare l’avvenuta certificazione, qualora il GSE lo richieda, è necessario inviare uno dei seguenti documenti (redatti in lingua italiana o inglese): l’attestato di approvazione di tipo, rilasciato direttamente da un laboratorio di prova accreditato, in seguito all’esecuzione delle prove descritte nella normativa di riferimento sopra riportata; oppure il certificato di conformità, rilasciato da un Organismo di certificazione, in seguito a prove di tipo eseguite presso un laboratorio di prova accreditato. In questo caso il certificato deve contenere indicazioni in merito al laboratorio che ha effettuato le prove e deve riportare il numero del rapporto di prova del modulo. Le tariffe incentivanti possono essere riconosciute solo se i moduli sono stati prodotti nel periodo di validità del certificato ”.

La società odierna appellante ha depositato in primo grado una schermata del sito del GSE, dell’11 aprile 2016, che risulta aggiornata al 6 giugno 2013, nella quale, con riguardo alla certificazione dei moduli, si richiamava sia il documento “ la RTificazione dei moduli per l’accesso al conto energia” che le Regole Applicative del Quarto conto energia. Il documento la “ RTificazione dei moduli per l’accesso al conto energia ” attiene al Primo, Secondo e Terzo conto energia, ma nella parte finale senza specifico riferimento ai diversi “ conti energia” prevede la possibilità di inviare sia il certificato di approvazione di tipo direttamente rilasciato da un laboratorio di prova accreditato sia il certificato di conformità; precisando che “ qualora siano stati utilizzati moduli non certificati o in fase di certificazione il GSE invia una richiesta di integrazione della documentazione ”.

Sulla base degli elementi che emergono dalla disciplina del Quarto conto energia, posta dal Decreto ministeriale n. 5 del 2011 nonché dalle stesse Regole applicative del GSE, l’appello deve essere accolto per la fondatezza del motivo con cui è stata contestata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le prime due censure.

In primo luogo, ritiene il Collegio di precisare che la sentenza di primo grado ha respinto il ricorso per la mancanza del valido certificato CEI EN 61215, che il giudice di primo grado ha sostanzialmente, anche se implicitamente, ritenuto idoneo a giustificare il provvedimento di decadenza.

Del resto, a seguito dell’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020, per cui “ quando la violazione riscontrata riguardi una certificazione prodotta al fine di ottenere la maggiorazione del 10% di cui all'art. 14, comma 1, lett. d), del D.M. 5 maggio 2011, la violazione stessa deve intendersi rilevante ai fini della decadenza dalla sola maggiorazione del 10% per ottenere la quale era stata prodotta ”, l’eventuale mancanza dell’origine europea dei moduli avrebbe potuto influire sulla perdita della maggiorazione, ma non sulla spettanza dell’incentivazione; nel caso di specie, inoltre, proprio la maggiorazione era stata già oggetto di un apposito procedimento di riesame effettuato dal GSE nel 2012.

In ogni caso, per quanto riguarda il luogo di produzione dei componenti, ovvero lo stabilimento di TA , lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, a seguito della istruttoria effettuata, ha sostanzialmente ammesso che i codici di produzione, apposti sui moduli riguardano lo stabilimento polacco, pur criticando la scelta della società AX, di impiegare sequenze sovrapponibili creando ambiguità e incoerenza nella documentazione.

Tale motivazione non indica, di per sé, la mancanza di un requisito per l’ammissione agli incentivi, per cui il provvedimento non si può ritenere basato su tale presupposto né tale presupposto poteva legittimamente essere valutato, ai fini di una violazione rilevante unitamente alla mancanza di certificazione CEI EN 61215 in corso di validità al momento di produzione dei moduli.

Infatti, una volta che il GSE ha dato atto di non potere risalire alla origine cinese dei moduli, la circostanza che la sequenza potesse creare confusione non poteva avere alcuna rilevanza rispetto alla sussistenza dei requisiti, in presenza di un codice apposto ai moduli che indica lo stabilimento di TA con il codice 26 seguito dall’anno e dal mese di produzione (luglio 2011) corrispondente a quanto indicato dalla società al momento della domanda di ammissione, mentre la produzione in Europa risulta, altresì, da tutta la ulteriore documentazione (bolle di consegna, fatture, Factory Inspection Attestation ). Le indicazioni del GSE, sotto tale profilo, restano, pertanto, sul piano di mere ipotesi non idonee ad integrare né il presupposto della falsità della documentazione presentata per la decadenza dei benefici, né la mancanza dei requisiti, anche considerato che il riferimento contenuto nel provvedimento impugnato alle difformità dei moduli montati rispetto a quelli oggetto della certificazione non è rilevante rispetto all’individuazione dell’origine di produzione, che risulta dalla sequenza apposta ad ogni modulo.

Si devono, quindi, ritenere comunque fondate le censure riproposte in appello con cui si sostiene la contraddittoria e illogicità della motivazione del provvedimento in parte qua .

Con riguardo alle necessità che il certificato con conformità alle norme tecniche CEI EN 61215 fosse emesso prima della produzione dei moduli non può che rilevarsi che tale previsione è stata inserita dal GSE solo nelle “ Regole Applicative ”, che costituiscono un modello procedimentale per facilitare la presentazione delle domande e la relativa istruttoria ma non potevano fissare requisiti ulteriori a pena di decadenza.

L’art. 6 del DM 5 maggio 2011, infatti prevedeva che “ Gli impianti accedono alle tariffe incentivanti con le modalità e nel rispetto delle condizioni fissate dal presente decreto ”.

Inoltre l’allegato 1 al Decreto ministeriale richiedeva che la certificazione dovesse riguardare la “ qualifica del progetto ” e l’“ omologazione del tipo ”.

L’allegato 3C, tra la documentazione da inviare per l’accesso agli incentivi, non includeva anche le certificazioni, ma solo la relazione per la successiva verifica da parte del GSE.

Anche dall’insieme delle “ Regole applicative ” del GSE, che delineavano lo svolgimento anche del successivo procedimento di verifica, risulta evidente che le certificazioni di conformità non erano previste tra la documentazione da inviare al momento della domanda. Le stesse potevano essere presentate a seguito di successiva richiesta del GSE, al fine di valutare i “ requisiti dei componenti dell’impianto” , prevedendo altresì che la conformità CEI EN 61215 poteva essere provata anche tramite “ l’attestato di approvazione di tipo, rilasciato direttamente da un laboratorio di prova accreditato, in seguito all’esecuzione delle prove descritte nella normativa di riferimento ”.

In sostanza, non vi era, in base alla disciplina del Quarto conto energia, una specifica previsione in ordine alla necessità a pena di decadenza della preesistenza della certificazione, in presenza della effettiva conformità e corrispondenza alle norme tecniche CEI EN 61215. Infatti, solo con il DM 5 luglio 2012, cd. Quinto conto energia, è stata prevista espressamente la necessità della trasmissione delle certificazioni al momento della domanda di incentivazione.

Ne deriva che anche la prescrizione posta dalle “ Regole Applicative ” non poteva che essere letta alla luce della procedura che le stesse delineavano, tesa ad acquisire le certificazioni successivamente alla presentazione della domanda di incentivazione.

Nel caso di specie, la società, nel corso dell’istruttoria del procedimento di verifica, forniva varia documentazione, che attestava la conformità dei moduli alle certificazioni CEI EN 61215; oltre al certificato del 6 giugno 2013; il RTificato di conformità di TU RD del 29 agosto 2011 attesta la conformità alle norme tecniche del Quarto conto energia ed è stato emesso sulla base della certificazione della TU Rheinland del 28 aprile 2008; il certificazione della TU Rheinland del 7 settembre 2011; i Factory Inspection emessi da TU NORD il 13 febbraio 2012 e il 25 giugno 2012; il certificato di conformità, emesso da TU Intercert 11-PPV-0000007/01-M01-TIC il 7 giugno 2011, depositato nel giudizio di primo grado, che attesta la conformità CEI EN 61215 anche per il periodo di produzione dei moduli.

Il GSE nel provvedimento impugnato in primo grado non ha dato atto della difformità del tipo di moduli installato dalla società rispetto a quello oggetto delle certificazioni acquisite nel corso della istruttoria, avendo anzi fatto espresso riferimento alla circostanza che i rapporti di prova acquisiti estendevano il rispetto delle norme tecniche anche alle modifiche, che riguardavano i moduli installati, in sostanza dando rilievo al mero dato temporale della validità della certificazione del 6 giugno 2013, sul quale è basata anche la sentenza di primo grado.

L’eventuale carenza sotto tale profilo, pertanto, non giustificava la decadenza dei benefici.

In primo luogo si deve, infatti, considerare che l’art. 21 del DM 5 maggio 2011 prevedeva espressamente la decadenza nel caso di non veridicità di dati e documenti o di falsità di dichiarazioni, resi dai soggetti responsabili ai fini dell'ottenimento delle tariffe incentivanti, mentre il DM 31 gennaio 2014 ha richiesto, comunque, la sussistenza di una violazione rilevante.

Ai fini della rilevanza della violazione, anche se non si tratta di un provvedimento sanzionatorio, non può non considerarsi quale principio generale dell’azione amministrativa, anche il mancato rispetto del principio di proporzionalità, in relazione alla manifesta sproporzione tra la mancanza rilevata, in relazione alla documentazione comunque presentata, attestante la conformità alla normativa tecnica, e la totale perdita dell’incentivo.

Del resto lo stesso legislatore ha ritenuto, con l’art. 57 quater della legge n. 96 del 2017, che le violazioni della normativa in materia di certificazioni, addirittura in caso di installazione di “ moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento ” non giustificasse di per sé la decadenza dagli incentivi prevedendone la decurtazione nella misura minima prima del 20% e poi del 10%, con l’art. 13 bis della legge 2 novembre 2019, di conversione del d.l. 3 settembre 2019, n. 101. Questa normativa - di cui peraltro la parte odierna appellante non ha richiesto l’applicazione, ritenendo di avere installato moduli integralmente certificati - costituisce comunque un ausilio interpretativo, al fine di verificare la rilevanza della violazione, facendo emergere che, in ordine alle certificazioni, il GSE dovesse valutare attentamente il profilo della rilevanza, al fine di non perseguire violazioni meramente formali, dal momento che, sulla base della citata normativa, solo l’installazione di “ moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento” deve ritenersi un idoneo presupposto della decadenza nel regime previgente.

L’accoglimento del motivo comporta la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Per mera completezza di esame non può essere invece accolto il motivo relativo ai poteri esercitati dal GSE, che devono essere qualificati come di decadenza e per cui non possono essere applicati retroattivamente i presupposti espressamente inseriti nell’art. 42 dal d.l. 76 del 2020.

Il Consiglio di Stato, anche a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020, ha, infatti, espressamente affermato che i poteri del GSE rientrano nel potere vincolato di decadenza per il venire meno dei presupposti o per la falsità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante. La natura doverosa e vincolata del potere di decadenza, a seguito dell’attività di verifica e controllo del GSE, di cui all’art. 42 del detto decreto legislativo, è stata confermata dallo stesso legislatore che, con la modifica dell’art. 42, ad opera dell’art. 56 comma 7 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 del 2020, ha mantenuto il riferimento alla decadenza, pur prevedendo che debba essere disposta in presenza dei presupposti di cui all'articolo 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II 25 marzo 2024, n. 2832; 17 novembre 2022, n. 10142; 12 aprile 2022, n. 2747; 4 aprile 2022, n. 2501).

Peraltro, la disposizione dell’art. 56, comma 7, non è stata ritenuta immediatamente applicabile ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore.

Si deve, infatti, considerare che l’art. 56, comma 8, del d.l. 76 del 2020, prevede che “le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d'ufficio in corso e, su richiesta dell'interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all'articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell'istanza a cura del soggetto interessato ”.

La giurisprudenza ha, quindi, affermato che tale disposizione non costituisce una norma di interpretazione autentica, immediatamente applicabile ai giudizi in corso, ma consente alle imprese, destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi, ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del D.L. n. 76, di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore, presentando apposita richiesta, volta a consentire l'applicazione, ai fini di una diversa regolazione del rapporto sostanziale, dello ius superveniens , come recato dall’art. 56, comma 7, dello stesso decreto legge (Cons. Stato, Sez. VI, 12ottobre 2022, n. 8719; Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2743) e quindi di valutare la sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio. (Consiglio di Stato II, 4 gennaio 2023, n. 127; 18 dicembre 2023, n. 10920; 4 giugno 2024, n. 4977).

Ne deriva che, prima dell’entrata in vigore della novella del 2020, il GSE poteva procedere alla verifica dei requisiti prescindendo dai limiti temporali indicati dall’art. 21 nonies nonché dalla valutazione dell’interesse pubblico, da ritenersi peraltro comunque sussistente in caso di indebita erogazione di sovvenzioni pubbliche. Nella presente vicenda, quindi, in cui il provvedimento del GSE è intervenuto nel 2016, anche se a quattro anni di distanza dall’ammissione agli incentivi, non era immediatamente applicabile la modifica operata dall’art. 56, comma 7, del d.l. 76 del 2020, se non a seguito del procedimento di riesame presso il GSE, nel caso di specie oggetto dell’accoglimento in primo grado e poi concluso nuovamente con provvedimento negativo del 31 marzo 2022. Infatti non può rilevare il riesame precedentemente effettuato nel 2012, che ha avuto ad oggetto solo la maggiorazione del 10% e non la verifica in ordine alla conformità alle norme CEI EN 61215.

Ritiene il Collegio, invece, infondata la domanda risarcitoria in relazione ai consolidati principi giurisprudenziali in materia di elementi della responsabilità per atto amministrativo illegittimo, per cui la illegittimità degli atti amministrativi impugnati non è sufficiente a fondare la responsabilità aquiliana della pubblica Amministrazione, occorrendo a tal fine il perfezionamento di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana. Occorre quindi che ricorra oltre al danno e al nesso di causalità anche l’elemento soggettivo della responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2023 n. 2891; 16 settembre 2024, n. 7593).

Sotto tale profilo, l’illegittimità del provvedimento amministrativo è solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza della p.a., da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere più o meno vincolato (e, quindi, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità) della statuizione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2020 n. 909; id., 18 ottobre 2019, n. 7082). L’elemento della colpa va individuato in particolare nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione ossia in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili (Cons. Stato Sez. VI, 7 settembre 2020, n. 5389; Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2882). In tale ottica, il necessario requisito della colpa (c.d. d’apparato) deve essere individuato nella accertata violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero nella negligenza, nelle omissioni o negli errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell’interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l’amministrazione; viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 601; Sez. III, 10 novembre 2022, n. 9825).

Ancora, trattandosi di responsabilità aquiliana, oltre alla prova della colpevolezza del soggetto, che si postula abbia prodotto (con la sua condotta) il danno ingiusto, occorre la dimostrazione che il soggetto, che afferma di aver subito il pregiudizio da parte della P.A., abbia agito secondo buona fede e con la “ordinaria diligenza”; cercando di scongiurare ogni danno prevedibile (Consiglio di Stato, Sez. II, 1 settembre 2021, n. 6169).

Sul punto, va richiamata anche la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2024, secondo cui “ Nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione ‒ derivante dall’esercizio illegittimo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa ‒ il nesso di imputazione soggettiva è integrato, non soltanto dalla violazione dalle norme di diritto pubblico, ma anche dalla rimproverabilità dello scostamento così realizzatosi rispetto al modello normativamente predefinito. La colpa d’apparato si pone come ineludibile criterio di misurazione della tollerabilità del rischio amministrativo, senza il quale si determinerebbe un appiattimento del rimedio risarcitorio sulla illegittimità del procedimento o dell’atto. L’automatismo tra invalidità e illecito (oltre che non voluto dal sistema processuale) porterebbe con sé anche l’ulteriore rischio di rallentare oltremodo speditezza e buon andamento dell’azione pubblica ”.

Sulla base di tali coordinate giurisprudenziali, nel caso di specie, la domanda risarcitoria deve essere respinta, in quanto non sussistono gli estremi per muovere il suddetto giudizio di rimproverabilità, atteso che il GSE si è mosso sulla base delle “ Regole applicative ”, alle quali si era autovincolato e che erano state emanate in una fase di prima applicazione del Quarto conto energia, tanto da essere state revisionate più volte in un breve arco temporale. I vari decreti ministeriali che hanno disciplinato i “conti energia” hanno proceduto ad un progressivo irrigidimento delle procedure e delle regole tecniche da rispettare. Il provvedimento di decadenza è stato adottato prima della entrata in vigore, il 24 giugno 2017, della legge n. 96 del 2017, che ha ridimensionato la rilevanza delle mancanze relative alle certificazioni, nonché dell’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020, che ha ritenuto rilevanti le mancanze in ordine alla produzione europea dei componenti, solo ai fini della riduzione della maggiorazione e non della pronuncia di decadenza degli incentivi. Sulla base di tali elementi non si può ritenere configurabile una colpa dell’apparato amministrativo del GSE nell’incertezza della prima prassi applicativa del “ Quarto conto energia ”. Non può essere quindi accolta la domanda risarcitoria, anche se spettano le somme direttamente derivanti dall’annullamento del provvedimento di decadenza, quali gli incentivi non ancora erogati o già restituiti.

In conclusione l’appello è in parte fondato e deve essere accolto con riforma della sentenza di primo grado e accoglimento del ricorso di primo grado.

Deve essere respinta la domanda di risarcimento danni.

In considerazione della soccombenza parziale e della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.