Pubblicato il 09/07/2025

N. 06001/2025REG.PROV.COLL.

N. 03148/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3148 del 2023, proposto da Vinavil s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emilio Sani e Laura Giovanna Squinzi, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Crisci e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Gaetano Donizetti, n. 10;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Edison s.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III-ter, 11 gennaio 2023, n. 454/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a. e del Ministero dello sviluppo economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Valentina Petri, per delega dell’avvocato Emilio Sani, e Stefano Crisci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti per l’annullamento degli atti con cui il GSE ha disconosciuto la qualifica “CAR” di un suo impianto, disponendo la restituzione dei “certificati bianchi”.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. Nel 2009 la società ha installato presso il proprio stabilimento un impianto di cogenerazione, chiedendo e ottenendo il riconoscimento della qualifica di unità “CAR” (cogenerazione ad alto rendimento) e l’accesso ai titoli di efficienza energetica di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico 5 settembre 2011 (c.d. “certificati bianchi”), per le produzioni relative agli anni 2010, 2011, 2012 e 2013.

2.2. Il 27 luglio 2015 il Gestore dei servizi energetici-GSE s.p.a. ha comunicato l’avvio di un procedimento di verifica sull’unità di cogenerazione in questione, con riferimento alle produzioni degli anni 2010, 2011, 2012 e 2013.

2.3. Dal 29 al 30 luglio 2015 è stato svolto un sopralluogo presso l’impianto, nell’ambito del quale, come emerge dal relativo verbale (doc. 12 depositato in primo grado dal GSE) rispondendo a una domanda degli ispettori, i rappresentanti dell’impresa hanno riferito della sostituzione di due componenti del complesso di misura del gas, ossia il misuratore volumetrico, il 3 dicembre 2014, in quanto risultava non funzionante a causa di un grippaggio del cuscinetto della turbina di misura; nonché, il 3 aprile 2015, della centralina di compensazione, in ragione di una sospetta errata conversione della misura ai valori standard (tale sostituzione era stata comunicata nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno relativa all’anno 2014).

In quella sede i tecnici dell’impresa hanno anche dichiarato che, a confronto con quelli successivi alla sostituzione, i rendimenti mensili globali dell’unità nei passati anni di rendicontazione sembravano inattendibili e, ammettendo di non poter risalire al momento esatto in cui è iniziata l’errata misurazione del gas a causa del deperimento del cuscinetto di misuratore volumetrico, hanno proposto al GSE « per l’anno di rendicontazione 2014, una metodologia conservativa di ricalcolo del gas addotto all’unità, che tiene conto del consumo di macchina a pieno carico (da scheda tecnica) incrementato della percentuale di tolleranza del 2% e incrementato ancora del 5% in maniera conservativa per l’amministrazione », aggiungendo che, qualora questa proposta fosse stata accettata, si sarebbe proposta la medesima soluzione anche per gli anni di rendicontazione dal 2010 al 2013.

2.4. Con nota del 2 ottobre 2015 il Gestore ha chiesto alla società diverse integrazioni e osservazioni, rappresentando che, oltre al malfunzionamento della strumentazione di misura del gas, nel corso dell’attività di controllo si erano riscontrate le seguenti criticità:

- negli anni 2010 e 2011 il criterio adottato per la determinazione dell’energia elettrica prodotta dall’unità sarebbe stato difforme da quanto dichiarato in fase di richiesta di accesso al regime di sostegno e in contrasto con la normativa vigente, in quanto l’energia elettrica prodotta, rilevata dal contatore di produzione posto ai morsetti di macchina, sarebbe stata sempre maggiorata con l’aggiunta di quella rilevata dal contatore dei servizi ausiliari e, nel solo anno 2011, di quella rilevata dal contatore dell’energia immessa in rete;

- l’unità di cogenerazione è connessa a una rete privata locale di proprietà di Edison s.p.a. a una tensione di 55 kV, la quale è a sua volta connessa alla rete pubblica a una tensione di 132 kV, con la conseguenza che la tensione di connessione dell’unità alla rete pubblica è pari a 132 kV;

- l’errata individuazione del dato di tensione della rete pubblica ha comportato la sottostima del valore del rendimento di riferimento per la produzione separata di energia elettrica di cui agli allegati III e VII del d.m. 5 settembre 2011.

2.5. L’impresa ha inviato le proprie osservazioni, nonché della documentazione integrativa, con tre p.e.c. del 16 ottobre 2015 e una quarta comunicazione del 27 novembre 2015.

2.6. Con provvedimento del 9 febbraio 2016 (prot. GSE/P20160013379), il Gestore, premettendo che, a suo giudizio, la società « non ha fornito alcuna osservazione in merito alla non corretta contabilizzazione dell’energia primaria introdotta con il combustibile nell’unità, verificatasi per l’intero periodo di rendicontazione oggetto della presente verifica a causa di un malfunzionamento del misuratore volumetrico del complesso di misura del gas », ha comunicato l’annullamento dei benefici riconosciuti ai sensi del d.m. 5 settembre 2011 per le produzioni riferite agli anni 2010, 2011, 2012 e 2013, nonché l’annullamento del riconoscimento per le medesime della qualifica “CAR”.

2.7. Con provvedimento del 29 marzo 2016 (prot. GSE/P20160013379) il GSE ha quindi intimato la restituzione dei certificati bianchi divenuti indebiti, per un valore di 466.339,04 euro.

3. L’interessato ha impugnato i due provvedimenti dinanzi al T.a.r. per il Lazio, presentando poi motivi aggiunti per puntualizzare che 346 dei 4978 certificati bianchi oggetto della richiesta di restituzione erano stati emessi in base all’art. 12, comma 1, dell’allegato A alla delibera dell’autorità di regolazione per l’energia n. 103 del 2003, mentre la restituzione è stata richiesta anche per questi sulla base della disciplina sopravvenuta di cui al d.m. 5 settembre 2011.

4. In seguito, con istanza del 29 marzo 2021 la società ha chiesto il riesame del provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 56, commi 7 e 8, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni in legge 11 settembre 2020, n. 120.

Il Gestore ha respinto la richiesta con provvedimento dell’8 settembre 2021 (prot. GSE/P20210022904), di cui la società ha chiesto l’annullamento con un secondo atto di motivi aggiunti.

5. Con sentenza n. 454 dell’11 gennaio 2023 il Tribunale:

a) ha respinto il ricorso introduttivo, sostenendo che, avendo la società fornito dati di consumo del gas naturale non correttamente misurati per plurime annualità, è legittimo e doveroso il provvedimento di decadenza, a prescindere dal coefficiente psicologico dell’operatore, quale esercizio del generale potere di controllo attribuito al GSE;

b) ha dichiarato irricevibile il primo atto di motivi aggiunti, affermando che « essendo l’annualità del 2010 già contemplata nell’atto del 9 febbraio 2016, entro i termini di decadenza di impugnazione di tale atto andavano poste tutte le relative censure »;

c) ha respinto il secondo atto di motivi aggiunti, ritenendo che la conferma del provvedimento di decadenza, all’esito del riesame di cui all’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, fosse legittima alla luce del rispetto del termine di 18 mesi e di una ponderata considerazione degli interessi pubblici e privati in gioco, nonché per l’insussistenza e comunque il carattere non invalidante della violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990;

d) ha compensato le spese tra le parti.

6. La società ha proposto appello contro la decisione, deducendo i seguenti motivi:

I. L’ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART. 11, COMMA 3, DM 5 SETTEMBRE 2011. ERRONEITÀ DELL’IMPUGNATA PRONUNCIA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DELL’ART. 11, COMMA 3 DEL DM 5 SETTEMBRE 2011. VIOLAZIONE DELL’ALLEGATO II PUNTO 8 DEL DM 5 SETTEMBRE 2011 E DELL’ARTICOLO 11 COMMA 3 DL DM 5 SETTEMBRE 2011, DELL’ARTICOLO 6 COMMA 1 LETTERA B L. 241/1990. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI NECESSARIETA’, ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA’.

II. L’IRRICEVIBILITA’ DEI PRIMI MOTIVI AGGIUNTI. ERRONEITA’ DELLA PRONUNCIA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 29 E 41 C.P.A. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 100 C.P.C. VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA. VIOLAZIONE ARTT. 24, 111 E 113 COST. CONTRADDITTORIETÀ. DIFETTO DI MOTIVAZIONE

III. SULLA PRETESA RESTITUITORIA DEL GSE. ERRONEITA’ DELLA PRONUNCIA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI DIRITTO. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA AEEG (ALLEGATO A ALLA DELIBERA AEEG DEL 18 SETTEMBRE 2003 N. 103/03). VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA.

IV. L’ANNULLAMENTO DELLA QUALIFICA CAR. ERRONEITA’ DELLA SENTENZA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI DIRITTO E DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 11 COMMA 3 DEL D.M. 5 SETTEMBRE 2011 SOTTO ALTRO PROFILO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE (ART. 1) E DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ (ARTT. 10 E 11)

V. IL POTERE DI VERIFICA DEL GSE – ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 28/2011; VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES DELLA L. 241/1990; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO

VI. L’ISTANZA EX ART. 56, DL 76/2020. ERRONEITA’ DELLA SENTENZA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 56, DL 76/2020. VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES, L. 241/1990. MANCANZA DEI REQUISITI PER L’AUTOTUTELA.

VII. LA MANCANZA DELLA COMUNICAZIONE AI SENSI DELL’ART. 10 BIS DELLA L. 241/1990. ERRONEITA’ DELLA SENTENZA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 10BIS, L. 241/1990. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L. 241/1990; SVIAMENTO DI POTERE, DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

6.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE, chiedendo il rigetto del gravame.

6.2. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

6.3. All’udienza pubblica del 27 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo di appello, si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., nel caso di specie non vi sarebbe stata alcuna difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale, perché la società ha rappresentato la produzione come risultante dai misuratori, i quali tuttavia erano malfunzionanti, con la conseguenza che non si sarebbe dovuto applicare l’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, quanto piuttosto il successivo comma 4 unitamente al punto 8 dell’allegato 2, il quale, quando il rapporto effettivo energia/calore dell’unità di generazione non è noto, prevede l’impiego di un valore di default. Sotto altro profilo, l’indicazione del dato dell’energia prodotta incrementato da quella rilevata dal contatore dei servizi ausiliari costituirebbe un mero errore di compilazione della scheda, che potrebbe essere rettificato.

8. Il motivo è infondato.

8.1. Al fine di accrescere l’efficienza energetica e migliorare la sicurezza dell’approvvigionamento, il d.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, ha definito misure atte a promuovere e sviluppare, anche ai fini di tutela dell’ambiente, la cogenerazione ad alto rendimento, ossia la generazione simultanea in un unico processo di energia termica ed elettrica (o di energia termica e meccanica o, ancora, di energia termica, elettrica e meccanica), prevedendo in particolare l’accesso ai “certificati bianchi”, sulla base di criteri la cui definizione è rimessa al Ministro dello sviluppo economico.

In particolare, con d.m. 5 settembre 2011 si è stabilito che le unità di cogenerazione che rispondano ai criteri per essere considerate “ad alto rendimento” (CAR) « hanno diritto per ciascun anno solare in cui soddisfano i requisiti di CAR, al rilascio di certificati bianchi, in numero commisurato al risparmio di energia primaria realizzato nell’anno in questione, se positivo » (art. 4, comma 1).

Premesso che il periodo di rendicontazione, ai fini del calcolo per il riconoscimento dei benefici, è pari a un anno solare, con decorrenza dal 1 gennaio al 31 dicembre di ciascun anno (art. 5, comma 1), per accedere al regime di sostegno gli operatori trasmettono al GSE la domanda di riconoscimento di CAR « entro il 30 aprile 2012, per gli esercizi degli anni precedenti il 2011, ed entro il 31 marzo di ogni anno per gli esercizi degli anni successivi » (art. 8, comma 4).

Pertanto, il riconoscimento della qualifica di CAR e l’erogazione dell’incentivo avviene a posteriori, ossia dopo che l’energia è già stata prodotta e in ragione della relativa misura come dichiarata dall’operatore (come puntualmente messo in luce dal Gestore nelle sue difese).

In tale contesto s’inseriscono le attività di verifica e controllo del GSE, disciplinate dall’art. 11 del d.m. 5 settembre 2011, secondo cui questo « effettua ispezioni in sede locale per accertare la conformità dei dati trasmessi alla reale situazione » (comma 2) e, « in caso di accertate difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci, il GSE annulla il beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti, con recupero delle somme eventualmente erogate o dei benefici concessi ».

8.2. Nel caso di specie, vi è appunto stata una difformità tra quanto dichiarato dall’impresa e la “situazione reale” – circostanza su cui di per sé non vi è contestazione – la quale ha avuto effetti sugli anni 2010, 2011, 2012 e 2013, in cui i benefici sono stati concessi in base alla dichiarazione (errata).

A differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non rileva il fatto che la difformità sia dipesa da un malfunzionamento dei sistemi di misurazione, sia perché la norma ricollega il venir meno del beneficio al dato oggettivo della discrepanza tra dichiarazione e situazione reale, prescindendo dal fatto che questa dipenda o meno da causa imputabile al dichiarante, sia perché comunque il corretto funzionamento del sistema di misurazione rientra nella sfera di controllo dell’impresa, dunque nella sua responsabilità.

Le stesse considerazioni possono estendersi all’errore nell’indicazione del dato dell’energia prodotta come comprendente quella dei servizi ausiliari.

8.3. Non conducono a una conclusione differente né il comma 4 dell’art. 11 del d.m. 5 settembre 2011, né il punto 8 dell’allegato 2 al medesimo decreto, invocati dall’appellante.

La prima disposizione stabilisce che nel caso le difformità accertate « derivino da carenze impiantistiche o di sistemi di misurazione che non permettano di definire con precisione le grandezze utili per la definizione dell’incentivo economico, l’operatore è tenuto ad intervenire apportando le modifiche ritenute necessarie dal GSE; in tali casi, fermo restando quanto previsto al comma 2, ogni forma di incentivazione è sospesa, senza possibilità di recupero temporale, fino al completamento delle modifiche ».

Essa non risulta in contraddizione con il comma 3, che prevede “l’annullamento” del beneficio negli anni rispetto ai quali la difformità ha avuto effetti, perché a ben vedere prevede anch’essa la “sospensione” di ogni forma d’incentivazione “senza possibilità di recupero”, ossia, in altre parole, la perdita dei certificati bianchi per il periodo di malfunzionamento dei sistemi di misurazione e fino al ripristino della loro funzionalità.

Quanto al punto 8 dell’allegato 2, esso stabilisce che « se il “rapporto energia/calore” effettivo della specifica unità di cogenerazione non è noto, l’operatore dell’impianto può impiegare il “rapporto energia/calore” di base (Cdefault) », aggiungendo che l’operatore deve tuttavia « notificare al GSE le ragioni della mancanza di un “rapporto energia/calore” effettivo, il periodo per il quale mancano i dati e le misure adottate per porre rimedio alla situazione ».

Tale disposizione non è applicabile al caso di specie, in primo luogo perché fa riferimento alle modalità di calcolo dell’energia elettrica da cogenerazione ai fini della presentazione della domanda e della concessione dell’incentivo, e non riguarda invece la diversa ipotesi, qui ricorrente, di discrepanza tra quanto dichiarato dall’operatore e la situazione reale.

In secondo luogo, perché nel caso di specie non sarebbe stato impossibile misurare correttamente la produzione, se il sistema di misurazione – la cui gestione rientra nella sfera di controllo dell’impresa – fosse stato correttamente funzionante: non ricorre dunque l’ipotesi in cui i dati non sono noti, bensì quella, differente, in cui essi sono stati erroneamente acquisiti.

9. Con il secondo motivo di appello, si sostiene che il T.a.r. abbia errato nel ritenere irricevibile il primo atto di motivi aggiunti – le cui censure vengono riproposte in questa sede con il terzo motivo – perché, se l’annualità 2010 era già contemplata nell’atto del 9 febbraio 2016, solo con la richiesta di restituzione del 26 marzo successivo la società avrebbe potuto percepire l’ulteriore profilo d’illegittimità del provvedimento, ossia che parte dei certificati bianchi relativi all’annualità 2010 erano stati rilasciati dall’autorità di regolazione dell’energia elettrica in base a una normativa diversa e precedente rispetto a quella richiamata dal GSE, che dunque non avrebbe avuto alcun potere rispetto a essi e avrebbe comunque agito a seguito di un’istruttoria carente e senza fornire un’adeguata motivazione della sua decisione.

10. Il secondo motivo è infondato e, di conseguenza, il terzo motivo è inammissibile.

Il provvedimento del 9 febbraio 2016 è chiaro sia nel riferire la perdita dei benefici e la restituzione dei certificati bianchi (anche) alla produzione dell’anno 2010, nella sua interezza, sia nel richiamare il d.m. 5 settembre 2011 tra le ragioni giuridiche della decisione.

Sin dalla comunicazione di tale atto, quindi, la società aveva conoscenza sia della lesione (la perdita di tutti i certificati bianchi del 2010), sia del presunto vizio (l’applicazione del d.m. 5 settembre 2011 anche a certificati ottenuti sulla base di una diversa disciplina), pertanto aveva l’interesse e l’onere di dedurli entro il termine di decadenza da esso decorrente.

Non avendolo fatto, merita conferma la decisione del T.a.r. di dichiarare irricevibili i primi motivi aggiunti, contenenti appunto tale censura, con la conseguenza che il secondo motivo di appello è infondato e il terzo è inammissibile.

11. Con il quarto motivo di appello, si critica la sentenza per aver ritenuto che il potere di disconoscere la qualifica “CAR” sia attribuito dal d.m. 5 settembre 2011 e dal d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, da cui non si potrebbe trarre alcun argomento in tal senso.

12. Il motivo è infondato.

Come condivisibilmente affermato dal T.a.r., il potere esercitato dal GSE trova fondamento nel d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, e nel d.m. 5 settembre 2011.

L’art. 42 del decreto legislativo stabilisce in via generale che « l’erogazione di incentivi nei settori elettrico, termico e dell’efficienza energetica, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza », cui segue, in caso di esito negativo, la decadenza dal beneficio e il conseguente obbligo di restituire quanto indebitamente ricevuto.

Con specifico riferimento al regime di sostegno per la cogenerazione ad alto rendimento, l’art. 11 del decreto ministeriale affida al GSE l’attività di verifica e controllo « della conformità dei dati trasmessi alla reale situazione », prevedendo, in caso di “accertate difformità”, un “annullamento” del beneficio economico (che, come si vedrà, è invero una “decadenza”).

Non vi è quindi dubbio alcuno sul potere del GSE (che, a ben vedere, è una potestà preordinata alla realizzazione dell’interesse pubblico e a esercizio doveroso) di controllare la correttezza di quanto dichiarato dall’operatore nella domanda d’incentivazione e di ritirare il beneficio in caso di esito negativo della verifica.

Tale potestà riguarda anche il riconoscimento della qualità di CAR a un impianto di cogenerazione, trattandosi di un presupposto per l’accesso ai certificati bianchi.

13. Con il quinto motivo di appello, si sostiene che il T.a.r. abbia errato nel ricondurre il provvedimento impugnato nell’alveo del potere (vincolato) di controllo del GSE, in quanto esso rappresenterebbe piuttosto esercizio (discrezionale) di autotutela, pertanto avrebbe dovuto rispettare le condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, con particolare riferimento all’emanazione dell’atto entro un termine ragionevole, solo in presenza di un interesse pubblico e previa considerazione del legittimo affidamento del privato. Questa tesi troverebbe conferma anche nell’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76 del 2020, che sarebbe applicabile anche in via retroattiva ai sensi del comma 8.

14. Il motivo è infondato.

14.1. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, la decadenza si differenzia dall’autotutela, tra l’altro, « per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto » (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 11 settembre 2020, n. 18).

Se ne deduce che « quando al privato è stato attribuito un “bene della vita” all’esito di uno specifico procedimento, la decadenza può riguardare tre ipotesi, quella in cui il beneficio sia stato conseguito sulla base di dichiarazioni o documenti non veri (come nel caso che aveva dato origine alla rimessione all’Adunanza Plenaria, nel quale, con riferimento all’attestazione dell’origine dei pannelli fotovoltaici, era stato presentato un documento non conforme a quello che l’Ente di controllo aveva originariamente emesso), quella dell’inadempimento alle condizioni e agli obblighi cui il beneficio è subordinato e quella della sopravvenuta carenza dei requisiti per il suo ottenimento; esorbita invece dall’ambito di applicazione dell’istituto, per ricadere in quello dell’autotutela, la fattispecie in cui l’Amministrazione, dopo aver valutato e ritenuto sussistenti, esplicitamente o implicitamente, i presupposti per la concessione dell’incentivo, così ingenerando nel privato il ragionevole convincimento della sua spettanza, riesamini la situazione e pervenga a una conclusione opposta. L’elemento che consente di distinguere tra decadenza e autotutela, riconducendo la fattispecie concreta all’una o all’altra, è dunque l’affidamento del privato, che non c’è – o comunque non è tutelabile – nella prima (perché questi non vanta alcun affidamento “legittimo”, laddove abbia presentato documenti o dichiarazioni false, e perché la violazione delle prescrizioni e la sopravvenuta carenza dei requisiti sono successivi alla concessione del beneficio), mentre può esserci nella seconda » (Cons. Stato, sez. II, 6 settembre 2024, n. 7461).

14.2. In questo caso il carattere non veritiero dei dati in base ai quali il GSE aveva attribuito i certificati bianchi rende gli stessi oggettivamente indebiti e, una volta scoperta la discrasia tra dichiarazione e situazione reale, comporta la decadenza dal beneficio, senza che vi sia un affidamento tutelabile del privato, rientrando la misurazione dei valori nella sua sfera di controllo.

È dunque da condividere la prospettiva del T.a.r., che ha qualificato l’atto censurato come decadenza, invece che come esercizio di autotutela, dunque come espressione di un potere vincolato, rispetto al quale non è riferibile la disciplina contenuta nell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Non conduce a una diversa conclusione il comma 7 dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020 – che, modificando l’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, ha subordinato alla presenza delle condizioni proprio dell’autotutela anche i provvedimenti di decadenza dagli incentivi energetici – perché, come già chiarito dalla sezione, « la disposizione introdotta dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020 non è immediatamente applicabile ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, non ha valenza di interpretazione autentica (cfr. sul punto, ex pluribus e fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. II, n. 1837/2025), ma consente alle imprese destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore presentando apposita istanza volta a consentire l’applicazione dello ius superveniens» (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. II, 12 giugno 2025, n. 5111, 5112, 5113, 5114, 5115, 5116).

Merita quindi condivisione il giudizio del T.a.r., che ha escluso di poter applicare il comma 7 dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 al provvedimento di decadenza qui censurato, emanato il 9 febbraio 2016.

15. Con il sesto motivo di appello, si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., la conferma della decadenza, all’esito del riesame ai sensi del comma 8 dell’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020, sarebbe illegittima, perché mancherebbero i presupposti dell’annullamento d’ufficio richiamati dalla norma, sia con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico, diverso dal mero ripristino della legalità violata e prevalente su quello del privato, sia rispetto al termine ragionevole, che non dovrebbe essere fatto decorrere dall’entrata in vigore della norma, bensì da quella di adozione del provvedimento originario.

16. Il motivo è infondato.

16.1. Non vi è alcuna violazione del termine ragionevole per l’adozione del provvedimento di decadenza, per l’assorbente ragione che, ai sensi del comma 2-bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, questo limite non si applica ai benefici conseguiti sulla base di rappresentazioni non veritiere, com’è quello in esame.

16.2. Né il Gestore ha mancato di dare adeguato conto della sussistenza dell’interesse pubblico sotteso alla decadenza (evocando quello « al corretto e razionale uso delle risorse della collettività destinate a garantire l’effettiva incentivazione delle sole iniziative per le quali siano stati rispettati i requisiti previsti dal quadro normativo e regolatorio di riferimento ») e di porlo a confronto con quello del privato, dando prevalenza al primo in ragione dell’esigenza di evitare un indebito arricchimento della società con danno per i consumatori.

Come ha già argomentato la sezione, « quelle che possono apparire mere considerazioni astratte dell’interesse pubblico operate dal GSE sono - a ben vedere - valutazioni in concreto da apprezzarsi alla luce del comportamento complessivo tenuto dal privato » – che nel caso oggetto del presente giudizio consiste nell’uso di « dati per la quantificazione delle grandezze energetiche non corrispondenti alla reale situazione dell’impianto » – dovendosi ricordare che « vengono in rilievo delle erogazioni pubbliche, che non sono somme private del GSE liberamente disponibili, bensì importi posti a carico dell’intera collettività e che incidono sui prezzi dell’energia », risorse che « devono essere gestite con oculatezza e affidate unicamente a quegli operatori privati rispettosi della disciplina di settore », evitando arricchimenti indebiti che comportino « una intollerabile distorsione del mercato energetico » (Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2087, la quale aggiunge che in simili circostanze « non si comprende d’altra parte in quali termini il GSE possa riconoscere un interesse privato prevalente se non avallando un comportamento contra legem»).

17. Con il settimo motivo di appello, si critica la sentenza per aver ritenuto superfluo l’invio del “preavviso di rigetto” dell’istanza di riesame.

Il motivo è infondato, perché, secondo consolidata giurisprudenza, « ai fini della configurabilità della violazione dell’art. 10-bis, l. n. 241/90, le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento » (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2022, n. 9183).

Tale orientamento, pur formatosi prima della modifica apportata all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 dal d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, deve ritenersi tuttora valido, dato che l’onere per la parte ricorrente di specificare gli elementi che avrebbe portato all’attenzione dell’amministrazione, ove ne avesse avuto la possibilità (e che, nell’ipotesi di un annullamento, dovrebbero essere valutati in sede di riesercizio del potere discrezionale della stessa), si collega al requisito di “specificità” dei motivi di ricorso, di cui all’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a. e, più in generale, alla condizione dell’azione dell’interesse ad agire, in forza della quale occorre che la parte tragga un’utilità giuridicamente apprezzabile dalla riscontrata fondatezza della censura.

18. L’appello è quindi meritevole di rigetto nel suo complesso.

19. La novità di molte delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; compensa tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO