Pubblicato il 30/04/2025

N. 03658/2025REG.PROV.COLL.

N. 09408/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9408 del 2022, proposto da
T.G.S. - Television AM System S.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporanee di imprese con Sud Me.T.A.N.O. S.r.l , Sud Petroli di AM NG e IO S.n.c. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ottavio Grandinetti, Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ottavio Grandinetti in Roma, viale Bruno Buozzi 87;

contro

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Canale Otto S.r.l., Ser.I.Tel. S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05554/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti l’avvocato Ottavio Grandinetti e l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La T.G.S. - Television AM System S.r.l. (di seguito, “TGS”), in qualità di mandataria

dell’omonimo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito, “Intesa TGS R.T.I.”), costituito con le altre società appellanti, ha partecipato alla procedura indetta dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy (al tempo denominato “Ministero dello Sviluppo Economico per l’assegnazione) con avviso pubblicato il 16 dicembre 2020 ai sensi dell’art. 1, comma 1033, della L. 205/2017, relativo all’assegnazione di diritti d’uso della frequenza CH 34 per il servizio televisivo digitate terrestre in ambito locale nell’Area Tecnica n. 14 (Campania) - Rete di II livello n. 2 - Province di Caserta e Napoli.

2. L’Intesa TGS R.T.I. veniva esclusa dalla procedura con determina del Ministero del 12 maggio 2021, a motivo del fatto che la cauzione non era stata prodotta in una delle forme previste dal bando.

3. Essa, pertanto, impugnava innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il provvedimento di esclusione e, tutti gli atti della procedura, dal bando alle graduatorie finali, formulando inoltre domanda di accertamento del suo diritto a partecipare alla procedura; contestualmente formulava anche domanda di risarcimento del danno.

3. Con la sentenza in epigrafe indicata l’adìto TAR respingeva tutte le domande.

4. L’Intesa TSG R.T.I. e tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo hanno proposto appello.

5. Il Ministero si è costituito in giudizio insistendo per la reiezione del gravame.

6. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del7 19 dicembre 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Preliminarmente il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione circa l’inammissibilità delle domande di annullamento degli atti della procedura, formulate dalle imprese appellanti con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, in quanto volte alla reintegrazione o esecuzione in forma specifica.

7.1. Si ricorda, infatti, che l’art. 1, comma 1037, della legge n. 205/2017 prevede che “ l'annullamento di atti e provvedimenti adottati nell'ambito delle procedure di cui ai commi da 1026 a 1036 non comporta la reintegrazione o esecuzione in forma specifica e l'eventuale risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente ”: tale previsione, se letta nel senso di precludere categoricamente la possibilità di annullamento degli atti delle procedure contemplate dalle citate norme, renderebbe le domande giudiziali, con cui sia chiesto un a tale annullamento, del tutto inammissibili, in quanto finalizzate al perseguimento di un risultato escluso dal legislatore, che avrebbe circoscritto la tutela del partecipante leso al solo risarcimento per equivalente.

7.2. Di conseguenza, seguendo questa lettura, i motivi d’appello che vertono sulla illegittimità degli atti della procedura sarebbero ammissibili, e potrebbero essere esaminati, solo nella misura in cui sono utili a stabilire la sussistenza di uno dei requisiti della responsabilità dell’amministrazione da atto illegittimo, ovvero il requisito dell’ingiustizia del danno (sul punto v. anche Infra).

8. Ciò premesso, il primo motivo d’appello è articolato in sotto-motivi.

8.1. Sotto un primo profilo l’appellante deduce l’erroneità della impugnata decisione nella parte in cui ha ritenuto irrilevante (i) la mancata attivazione, da parte del Ministero, del soccorso istruttorio prima di escludere l’appellante dalla procedura per inadeguatezza della cauzione, e (ii) la mancata comunicazione del preavviso ex art. 10 bis della L. n. 241/90.

8.1.1. Sul punto il TAR ha ritenuto che il soccorso istruttorio non dovesse essere attivato nel caso di specie, trattandosi di strumento finalizzato esclusivamente a rettificare o completare dichiarazioni incomplete o errate, e non invece a sanare violazioni previste dalla lex specialis quali motivi di esclusione, ciò che comporterebbe violazione della par condicio tra i candidati. Il TAR ha inoltre richiamato l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’istituto del preavviso di rigetto non trova applicazione nelle procedure concorsuali caratterizzate dalla previa pubblicazione di un avviso di partecipazione e, semmai, costituirebbe un vizio formale non invalidante ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.

8.1.2. Secondo l’appellante tali argomentazioni non sarebbero persuasive, in quanto l’obbligo del Ministero di chiedere chiarimenti circa la cauzione si evincerebbe anche dall’art. 8, co. 7, del Bando, secondo cui “ La Commissione potrà richiedere in forma scritta, tramite l’indirizzo

di posta certificata fornito nella domanda di partecipazione, idonea documentazione a comprova, integrazione o chiarimento dei dati presenti nella domanda di partecipazione e nella documentazione alla stessa allegata …”; inoltre, la decisione di escludere l’appellante dalla procedura non sarebbe sussumibile nella attività vincolante che consente al giudice, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/90, di non annullare il provvedimento illegittimo; pertanto la mancata comunicazione del preavviso di rigetto vizia(va) la decisione di escludere l’appellante.

8.2. Sotto diverso profilo l’appellante lamenta la laconicità della statuizione con cui il TAR ha ritenuto sufficientemente chiara e adeguata la motivazione posta a base della decisione di escludere l’appellante: l’appellante insiste nell’affermare che le ragioni della decisione non si potrebbero evincere dalla motivazione, né dedurre da motivazioni postume esplicitate dal Ministero solo nel corso del giudizio o da altri atti della procedura.

9. Con il secondo motivo d’appello, che è opportuno esaminare congiuntamente al primo, l’appellante deduce l’erroneità della appellata sentenza nella parte in cui ha ritenuto giustificata la causa di esclusione, che il Ministero ha fondato sulla circostanza che l’appellante non avrebbe prodotto il deposito cauzionale “ in nessuna delle forme previste dal bando ”.

9.1. Il TAR, ha ritenuto, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, che la costituzione della cauzione su libretto postale intestato al sig. IO AM, rappresentante legale delle società partecipanti al raggruppamento temporaneo, con vincolo a favore del Ministero, non costituisse affatto l’unica modalità possibile di costituzione della cauzione, in particolare per la ragione che le condizioni generali dei contratti di libretto postale consentono di intestare quest’ultimo anche a un soggetto diverso dall’intestatario dal cliente: ciò avrebbe reso possibile alla Intesa intestare il libretto direttamente al Ministero. Il TAR ha inoltre rilevato che il libretto ben avrebbe potuto essere intestato a una persona giuridica, in particolare alla società capogruppo del raggruppamento partecipante alla procedura, sicché non si comprendeva per quale motivo fosse stato invece intestato a una persona fisica; e che sussistevano dubbi anche in ordine alla entità della somma vincolata a cauzione e sulla rilevanza probatoria dei documenti prodotti dalla Intesa a dimostrazione dell’esistenza del vincolo. Il TAR ha infine ritenuto inammissibili per tardività i motivi aggiunti a mezzo dei quali l’Intesa appellante faceva rilevare che il Manuale Libretti di Poste Italiane S.p.A. dava evidenza della impossibilità di intestare un libretto postale a un soggetto diverso dal “cliente”.

9.2. L’appellante ripropone, con l’atto d’appello, la tesi secondo cui sarebbe impraticabile quanto richiesto dal bando, ovvero la costituzione del deposito su un libretto postale intestato direttamente al Ministero, e ciò perché – a suo dire – il libretto postale potrebbe essere emesso solo previa richiesta di apertura da parte dell’intestatario di esso: anche ai fini della intestazione a più soggetti l’apertura del libretto postale dovrebbe essere richiesta da tutti gli intestatari. Essa richiama, inoltre, il Manuale Libretti di Poste Italiane, dal quale si evincerebbe che in caso di cauzione da prestare in occasione di procedura ad evidenza pubblica, l’intestazione del libretto all’Amministrazione procedente non fosse più possibile dal 2002.

9.3. Il Ministero, costituendosi in giudizio, ha rilevato che in realtà il deposito cauzionale costituito dall’appellante era intestato alla persona fisica del rappresentante legale della mandataria del raggruppamento sig. IO AM, che sullo stesso vi risultavano depositati complessivi €. 53.900,00 e che con dichiarazione unilaterale firmata dal sig. AM si precisava che la somma depositata si riferiva a varie gare alle quali l’Intesa aveva partecipato e che esisteva un vincolo cauzionale a favore del Ministero, la cui effettiva idoneità ad impedire prelievi dal libretto postale, da parte del sig. Gabuti, non era dimostrata; in ogni caso la costituzione su un unico libretto di più cauzioni afferenti a gare diverse non era consentita dal bando. Il Ministero ha infine rilevato che il bando consentita di ricorrere anche a modalità diverse dal deposito su libretto postale: ad esempio il deposito diretto della somma presso la Tesoreria dello Stato.

10. I motivi d’appello sono infondati.

10.1. In punto di fatto si deve precisare che secondo quanto previsto dall’art. 4, comma 1, del bando:

“ 1. Il deposito cauzionale potrà essere costituito mediante libretto di risparmio postale, intestato al Ministero dello Sviluppo Economico – Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica di radiodiffusione e postali, ovvero quietanza di tesoreria a dimostrazione di avvenuto deposito (nel caso di utilizzo di titolo di Stato o garantiti dallo Stato, detti titoli devono essere calcolati al valore di Borsa del giorno precedente a quello della costituzione del deposito e,

per i titoli soggetti a tassazione, con detrazione dell’importo relativo), ovvero deposito effettuato presso uno degli istituti di credito di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 e successive modificazioni e integrazioni (la ricevuta o la dichiarazione di deposito dovrà essere redatta in bollo e le firme dei rappresentanti dei suddetti istituti dovranno essere autenticate).

2. In alternativa al deposito cauzionale potrà essere costituita cauzione in una delle forme previste dalla legge 10 giugno 1982, n. 348. In tali casi, la fideiussione ovvero la polizza assicurativa, dovranno essere redatte in bollo e le firme dei rappresentanti del rilasciante la fideiussione ovvero la polizza assicurativa dovranno essere autenticate. La fideiussione e la polizza assicurativa devono consentire l’escussione della somma garantita a prima richiesta e dovranno altresì contenere l’espressa dichiarazione del rilasciante di avere preso integralmente conoscenza del bando.”

10.2. La determina ministeriale del 12 maggio 2021, oggetto di impugnazione, ha disposto, nella parte dispositiva, l’esclusione del raggruppamento Intesa TGS “ ai sensi dell’art. 4 del bando”; nelle premesse si cita la nota della Commissione n 69029 del 5 maggio 2021 con la quale la Commissione, preposta all’esame delle domande presentate per l’Area Tecnica n. 14 (Campania) – Rete di II livello n. 2 – CH 34 province di Caserta e Napoli, “segnala al responsabile del procedimento D. Giovanni Gagliano l’esclusione della domanda prodotta dalla T.G.S, Television MB Sustem SLR capofila del RTI sopra citato in quanto il deposito cauzionale di cui all’art. 4 del Bando non è stato prodotto dal suddetto operatore in nessuna delle forme previste dal medesimo articolo ”.

10.3. Dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Intesa TGS risulta che il sig. IO AM in data 11 febbraio 2021 ha aperto un libretto postale “nominativo ordinario” sul quale ha versato la somma di €. 53.900,00: oltre a quella che pare essere la fotocopia del libretto, l’appellante ha prodotto quelle che paiono essere fotografie di visure a terminale del libretto medesimo, precisamente delle pagine web denominate “ gestione annotazioni ” e “ evidenza deposito ”: nella prima di tali pagine le “ annotazioni” fanno ferimento a tre bandi del Ministero per la Regione Campania e a due bandi del Ministero per la Regione Lazio; nella seconda pagina, sotto alla voce “ evidenze/note ” si legge “ vincolo deposito cauzionale ” con l’indicazione dei tre bandi relativi alle gare per la Regione Campania.

10.3.1. L’appellante ha anche prodotto una dichiarazione intitolata “DEPOSITO CAUZIONALE

PREVISTO DAL BANDO PER LA FORMAZIONE DELLE GRADUATORIE PER L’ASSEGNAZIONE AD OPERATORI DI RETE DEI DIRITTI D’USO DIFREQUENZE PER IL SERVIZIO TELEVISIVO DIGITALE TERRESTRE INAMBITO LOCALE”: la dichiarazione è del seguente tenore:

“ Il sottoscritto AM IO nato a Benevento il [...] in [...] legale rappresentante della T.G.S. Television AM System S.r.L. con sede in Via Cese Nove n.10 in S.Salvatore Telesino (Bn), in relazione al deposito cauzionale previsto dall’art.4 comma 1 del Bando per l’attribuzione dei diritti d’uso per il servizio televisivo digitale terrestre per le aree tecniche 12 (Lazio) e 14 (Campania), in considerazione delle oggettive difficoltà riscontrate con Poste Italiane per l’apertura di un libretto di risparmio postale attraverso altre procedure che richiedono tempi relativamente lunghi e tali da non consentire di rispettare la scadenza dei Bandi per il prossimo 15 febbraio, DICHIARA Di avere aperto un libretto postale a proprio nome sul quale sono state depositate le seguenti somme riferite al deposito cauzionale del 10% degli investimenti nei bandi provinciali cui partecipa la società rappresentata: 1. rete di II livello n. 2 area tecnica 14 canale 34 Napoli Caserta euro 13.300; 2. rete di II livello n. 3 area tecnica 14 canale22Avellino euro 8.300; 3. rete di II livello n. 4 area tecnica 14 canale21 Benevento euro 11.900; 4. rete di II livello n. 5 area tecnica 12canale21 Frosinone euro 10.200; 5. rete di II livello n. 3 area tecnica 12canale 39 Frosinone euro 10.200. Totale euro 53.900. Queste somme non sono nella disponibilità della società rappresentata in quanto sono soggette a vincolo cauzionale a favore del Ministero dello Sviluppo Economico – DGSCERP .”

10.4. Il Collegio ritiene che la documentazione sopra descritta, in disparte le considerazioni svolte dal primo giudice in ordine alla attendibilità della medesima, non è idonea a dimostrare che la disponibilità delle somme depositate sul libretto sopra descritto era stata trasferita in via esclusiva al Ministero e, correlativamente, sottratta al depositante, sig. Gabuti. Il “manuale libretto” di cui l’Intesa TGS ha prodotto una copia dà atto della possibilità di costituire un vincolo cauzionale a favore di persone giuridiche di diritto pubblico, intestando il libretto al depositante “ con registrazione negli archivi informativi del “vincolo deposito cauzionale” e dell’annotazione relativa all’Amministrazione o Ente a favore del quale la cauzione è prestata….. ”. Va peraltro notato che, sempre secondo quanto si legge nel citato “manuale libretti”, il rimborso delle somme depositate, a favore del depositante o del cauzionato, richiede il rilascio di nulla osta da parte dell’altro soggetto, e questo conferma che le somme costituite in cauzione di fatto non uscivano completamente dalla disponibilità del depositante e non entravano nella disponibilità esclusiva del soggetto a cui favore era costituita la cauzione.

10.5. La considerazione che precede dimostra che la cauzione costituita dal sig. Gabuti - a prescindere dal rilievo che la cauzione è stata costituita cumulativamente per più di una gara, il che introduce un elemento di confusione e indeterminatezza - non era rispondente a quanto richiesto dall’art. 4 del bando, il quale contemplava varie forme di deposito cauzionale tutte accomunate dal fatto che la somma costituita in cauzione veniva messa nella disponibilità esclusiva del Ministero (così, evidentemente, anche il versamento effettuato alla Tesoreria o mediante acquisto di titoli di Stato o mediante deposito presso un istituto bancario soggetto al Testo Unico Bancario) o comunque consentiva al Ministero l’escussione prescindendo da qualsiasi collaborazione del soggetto che aveva prestato la cauzione. Conferma di ciò si trae anche dalla previsione di cui all’art. 3, comma 4, del bando, secondo cui “ Il deposito tornerà nella disponibilità dei soggetti partecipanti entro tre mesi dalla conclusione della procedura oppure al momento dell’esclusione per le società non ammesse alla gara ”, previsione dalla quale si evince che il deposito cauzionale doveva essere costituito in maniera tale da consentire all’Amministrazione di riscuoterlo e di entrarne in possesso già nel corso della procedura.

10.5.1. Da quanto sopra discende che l’appellante, constatata l’impossibilità di costituire il deposito su un libretto postale direttamente intestato al Ministero, avrebbe dovuto necessariamente scegliere una delle altre modalità indicate dal bando per la costituzione del deposito: a tale scopo, la mancata indicazione, nel bando, degli IBAN sui quali effettuare i versamenti non costituiva un reale ostacolo, trattandosi di informazione facilmente reperibile, quantomeno dal responsabile del procedimento. Quanto alla ristrettezza del termine, in relazione al tempo che avrebbe richiesto il ricorso a una diversa tipologia di cauzione, il Collegio osserva che non é in discussione la adeguatezza del termine assegnato per la presentazione delle domande, ragione per cui deve ascriversi unicamente a responsabilità dell’appellante il fatto di non aver esaminato e valutato in tempo utile il ricorso a una diversa tipologia di cauzione.

10.6. Le considerazioni che precedono emergono dalla attenta lettura delle norme del bando e non era onere della Commissione trasfonderle nella determina di esclusione, dal momento che l’appellante avrebbe ben potuto e dovuto prefigurarsele anche in ossequio al principio di autoresponsabilità, che i partecipanti ad una procedura selettiva pubblica debbono osservare; la motivazione della determina di esclusione, dalla quale si evince che il deposito cauzionale costituito dall’appellante non era conforme al bando, può pertanto ritenersi assolutamente adeguata.

10.7. Da quanto precede risulta che il Ministero, constatata l’irregolarità del deposito cauzionale, era tenuto a disporre l’esclusione del raggruppamento dalla gara, tenuto conto del fatto che l’art. 3, comma 4, del bando stabiliva che “ Ognuno dei soggetti partecipanti alla presente procedura dovrà costituire, a pena di esclusione, un deposito cauzionale, secondo le modalità indicate all’articolo 4, pari ad una percentuale del 10% del costo degli investimenti previsti per la realizzazione del piano tecnico di cui all’art. 8 e per garantire la piena operatività della rete. Il deposito tornerà nella disponibilità dei soggetti partecipanti entro tre mesi dalla conclusione della procedura oppure al

momento dell’esclusione per le società non ammesse alla gara ”.

10.8. La relativa decisione non poteva assolutamente considerarsi discrezionale, e l’evidente non conformità del deposito cauzionale costituito dalla appellante rispetto alle indicazioni del bando non consentiva al Ministero di attivare il soccorso istruttorio, che – come osservato dal TAR – non può essere utilizzato per consentire a un partecipante di produrre tardivamente un documento che il bando impone di produrre in allegato alla domanda, tanto più quando si tratti di documento che attesta l’esistenza di un requisito di partecipazione; nel caso di specie, la difformità del deposito cauzionale costituito dall’appellante è tale da non potersi ritenere esistente il requisito richiesto dall’art. 4, comma 3, del bando: il soccorso istruttorio, in tal caso, avrebbe rimesso il raggruppamento appellante in termini per un adempimento che invece avrebbe dovuto essere espletato entro il termine di presentazione delle domande, determinando una lesione della par condicio tra i partecipanti.

10.9. Il Collegio, infine, ritiene corretta la decisione del primo giudice anche laddove ha ritenuto che non fosse dovuta una comunicazione di avvio del (sub)procedimento di esclusione né il preavviso di rigetto: si richiama al proposito l’orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui il subprocedimento di verifica dei requisiti si colloca nell’ambito della procedura concorsuale, senza dare corso ad un distinto procedimento, sicché il provvedimento di esclusione che consegue all’esito negativo della verifica non abbisogna né di comunicazione di avvio del procedimento né di preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, V, n. 5355/2024, n. 4366/2022, n. 722/2022).

10.10. Nell’ambito del secondo motivo d’appello si censura, ancora, la statuizione che ha respinto la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, connessa alla circostanza che l’Amministrazione, con comunicazioni individuali rese solo ad alcuni partecipanti, avrebbe successivamente comunicato ad alcuni soggetti il codice IBAN di destinazione e le altre informazioni necessarie per la costituzione di un deposito presso la tesoreria statale mediante bonifico, così integrando “di fatto” – per di più solo in corso di gara e ad esclusivo beneficio di alcuni concorrenti – le modalità di costituzione del deposito cauzionale di cui si tratta previste dal Bando. Tale comunicazione dimostrerebbe, altresì, l’illegittimità dell’art. 4 del bando, nella parte in cui non ha indicato tutti i dati (IBAN, Codice identificativo, ecc.) necessari per costituire il deposito cauzionale presso la Banca d’Italia – e, in via derivata, del provvedimento di esclusione.

10.10.1. Al riguardo, l’appellata sentenza ha respinto la censura in quanto a motivo del fatto che “ la nota allegata che ciò dovrebbe dimostrare secondo le intenzioni delle ricorrenti, a causa delle cancellature, non può essere con certezza ricondotta alla procedura in giudizio, rendendo la stessa inutilizzabile e infondate le relative doglianze ”, mentre l’appellante sostiene che tale nota contenga elementi che consentono di ricondurla alla procedura in questione.

10.10.2. La statuizione oggetto di impugnazione va condivisa, avuto riguardo alla circostanza che il Ministero ha certamente avviato più di una procedura per l’assegnazione ad operatori di rete dei diritti d’uso di frequenze (prova ne è il fatto che l’appellante ha costituito la cauzione anche per procedure indette per l’assegnazione di diritti d’uso nel Lazio) e che nel fare ciò ha verosimilmente utilizzato un bando identico per tutte le procedure, sicché il riferimento all’art. 4 del bando, effettuato nella nota di cui al doc. 11 di parte appellante, non dimostra ancora che la nota alludeva proprio alla clausola del bando che ha avviato la procedura oggetto di causa. Oltre a ciò, la mancanza di qualsiasi data sul documento non consente neppure di stabilire se si tratti - come è possibile - di un chiarimento richiesto da un operatore prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

10.10.3. Il Collegio, infine, rileva che la valutazione del materiale probatorio prodotto in giudizio è attività devoluta unicamente al giudice e non è nella disponibilità delle parti: di conseguenza, la circostanza che la provenienza di un documento o la relativa interpretazione non sia contestata dalla parte contro la quale il documento è prodotto, non priva il giudice del potere/dovere di interpretare esso documento e di valutare se esso sia idoneo a dimostrare le circostanze che dovrebbe provare, nella prospettazione della parte che lo produce. Va pertanto respinto anche l’argomento dell’appellante secondo cui il primo giudice avrebbe violato l’art. 64 c.p.a., con la statuizione sopra riportata.

10.11. Alla luce delle considerazioni che precedono risultano infondati i primi due motivi d’appello.

11. Con il terzo motivo d’appello l’Intesa TGS deduce l’erroneità dell’appellata sentenza nella parte in cui ha respinto le censure di illegittimità della lex specialis per contrarietà all’art. 1, comma 1033, della L. n. 205/2017, sul rilievo che tale previsione “ fissa semplicemente i criteri di selezione degli operatori, non disciplina, come asserito nel ricorso, la procedura di selezione, che è, viceversa disciplinata dal bando, il quale ben può prevedere, in attuazione della norma primaria, le modalità operative ritenute più idonee a conseguire le finalità poste dalla legge a monte ”.

11.1. L’appellante ripropone la censura di illegittimità dell’art. 4 del bando nella misura in cui prevede l’esclusione della gara per mancata prestazione della cauzione, deducendo (i) che è illegittima qualsiasi configurazione della prestazione della cauzione provvisoria alla stregua di un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza o insufficienza possa determinare l’esclusione dell’operatore economico, ed inoltre (ii) per la ragione che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sancito l’illegittimità dell’esclusione di un operatore da una procedura di gara sulla base di una norma non conosciuta o non conoscibile: nella specie l’art. 4, comma 3, del bando, sarebbe una norma lacunosa, inidonea da sola a consentire ai partecipanti di adempiere all’obbligo di costituire la cauzione.

11.2. Il Collegio osserva, in primo luogo, che la procedura dalla quale l’appellante è stata esclusa, avendo ad oggetto la assegnazione, in concessione, di diritti d’uso, e non anche di lavori e servizi, è esclusa dal campo di applicazione della Direttiva 2023/14/UE e del D.L.vo n. 50/2016. Pertanto il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato per tali procedure dall’art. 83, comma 8, del D. L.vo n. 50/2016 vigente all’epoca dei fatti di causa non si applica nella procedura in esame. I precedenti di questo Consiglio richiamati dall’appellante, ovvero le sentenze n. 2785/2020 e n. 1483/2021 sono quindi non pertinenti: sia per la ragione che in realtà hanno deciso su esclusioni determinate da cause diverse dalla mancata prestazione della cauzione (di guisa che il principio enunciato nella sentenza n. 1483/2021, secondo cui “ non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente ” in realtà costituisce un mero obiter dictum ), sia per il fatto che i precedenti si riferiscono a procedure soggette al D. L.vo n. 50/2016.

11.3. Il Collegio rileva, quindi, che l’art. 4 del bando non può ritenersi illegittimo, per mancanza di chiarezza, per il solo fatto che non specificava l’IBAN del capitolo del bilancio dello Stato sul quale effettuare il deposito presso la Tesoreria dello Stato o l’IBAN sul quale effettuare il deposito presso altro istituto di credito: tale informazione avrebbe infatti potuto essere reperita facilmente mediante richiesta di informazioni al responsabile del procedimento, o a qualsiasi sede della Banca d’Italia, mentre ai fini della legittimità della previsione risulta dirimente il fatto che essa indica chiaramente le varie modalità di costituzione del deposito cauzionale.

11.4. Quanto alla asserita illegittimità della lex specialis nella misura in cui l’esclusione connessa alla mancata costituzione della cauzione sarebbe incompatibile con la procedura definita dall’art. 1, commi 1033 e seguenti della L. n. 205/2017, il Collegio ritiene che, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, proprio il fatto che il citato art. 1, comma 1033, indica la “ sostenibilità economica, patrimoniale e finanziaria” quale criterio di valutazione delle domande, consente di affermare la legittimità della cauzione e della relativa clausola di esclusione, tanto più che nessuna previsione di senso contrario è contenuta nella L. n. 205/2017.

11.5. Va pertanto respinto anche il terzo motivo d’appello.

12. Al quarto motivo d’appello si censura la decisione appellata per aver respinto i motivi aggiunti, che vertono sul “Manuale Libretti” di Poste Italiane: la censura é finalizzata a dimostrare che la cauzione non avrebbe potuto essere costituita, con libretto postale, diversamente da quanto in concreto ha fatto l’appellante; come tale è inammissibile, dal momento che la non conformità, all’art. 4 del bando, della cauzione costituita dall’appellante si può stabilire a prescindere da quanto si legge nel citato “Manuale Libretti”.

13. L’appellata sentenza ha ritenuto irrilevante la trattazione della questione (posta nel ricorso di primo grado da p. 11 in poi) relativa alla possibile non conformità dell’art. 1, comma 1037, della L. n. 205/2017 al diritto europeo: tale decisione scaturisce dalla formulazione della questione, che l’Intesa TGS aveva formulato in primo grado come subordinata all’accoglimento dei motivi di ricorso, e questo sul presupposto che l’indicata questione assumesse rilevanza solo nel caso di ritenuta illegittimità degli atti impugnati.

13.1. L’indicata statuizione del TAR non è stata fatta oggetto di specifica impugnazione in appello, coerentemente essa è stata riproposta ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.: la ritenuta infondatezza dei motivi d’appello, dunque, preclude al Collegio di esaminare la suddetta questione, della quale si è in parte già trattato al punto 7 di questa sentenza, anche nei suoi prospettati dubbi di legittimità costituzionale.

14. In conclusione, i motivi d’appello sono infondati nel merito: da tale constatazione discende, ai fini della trattazione della domanda risarcitoria, che non può ritenersi sussistente il requisito della ingiustizia del danno, sul presupposto che la responsabilità risarcitoria qui prospettata si inquadra nell’ambito della responsabilità ex art. 2043 c.c.

15. La domanda risarcitoria, dunque, deve essere respinta già sulla considerazione, dirimente, che precede.

15.1. Ad UN , il Collegio soggiunge che neppure si apprezzano gli ulteriori elementi costitutivi di tale responsabilità, non avendo l’Intesa TGS fornito adeguata dimostrazione dell’ an e del quantum del danno subito.

15.2. Parte appellante ha prodotto, a dimostrazione del danno, una perizia di parte (doc. 18), con la quale viene stimato il danno da lucro cessante sulla base di documentazione che non è stata prodotta in giudizio: il che di per sé è già sufficiente a determinare l’inidoneità della perizia a provare il danno, nell’ an e nel quantum .

15.3. La perizia afferma che la Intesa TGS avrebbe subito un danno in termini di mancato guadagno di circa 1.000.000,00 di euro annui per “ mancato raggiungimento del target aziendale ”, cioè per mancato fatturato: ma non si intende quale sarebbe la causale di tale fatturato (ex: introiti pubblicitari? contributi?); la perizia contiene una tabella che fa riferimento ai “ricavi delle prestazioni”, ma non si comprende minimamente di quali “prestazioni” si tratti

15.4. Non essendo chiara la natura degli introiti, il Collegio non è neppure in grado di stabilire se gli introiti mancati potessero essere effettivamente generati dalla trasmissione sul canale. L’appellante, tra l’altro, non descrive neppure la tipologia di palinsesto delle trasmissioni che avrebbe effettuato, per giustificare la previsione di determinati introiti.

15.5. In tale situazione, ammesso – ma non concesso - che l’esclusione sia stata illegittima, non v’è prova del danno-conseguenza, cioè del danno conseguente alla mancata trasmissione sul canale, il quale costituisce il danno-evento.

15.5.1. Si rammenta, a tale proposito, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. in particolare, Adunanza Plenaria n.3 del 2011; Cons. Stato, Sez. VII, n. 6262 del 19 luglio 2022) segue, in materia di danni risarcibili, l’orientamento della Cassazione Civile ispirato alla teoria causale del danno, secondo cui il pregiudizio risarcibile non è determinato, in sé, dalla lesione della situazione giuridica, ma dal danno conseguenza derivato dall'evento di danno corrispondente alla detta lesione.

15.5.2. La distinzione fra causalità materiale e causalità giuridica si può dire definitivamente acquisita dalle pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 11 gennaio 2008, n. 576 e 11 novembre 2008, n. 26972, le quali hanno differenziato, nell'ambito dell'illecito aquiliano, a) la causalità materiale, rilevante ai fini dell'imputazione del danno-evento ad una determinata condotta secondo i criteri di responsabilità previsti dalla disciplina del fatto illecito, e b) la causalità giuridica, di cui sono espressione gli artt. 1223 e 2056, la quale, in funzione di selezione delle conseguenze dannose risarcibili, attiene al nesso eziologico fra il danno-evento ed il c.d. danno-conseguenza, quest’ultimo costituente l'oggetto dell'obbligazione risarcitoria. Anche nella giurisprudenza costituzionale, secondo la linea evolutiva che va da Corte cost. 14 luglio 1986, n. 184, a Corte cost. 27 ottobre 1994, n. 372, è emersa la distinzione fra danno-evento e danno-conseguenza. La distinzione fra causalità materiale e causalità giuridica è stata da ultimo ripresa da Corte cost. 15 settembre 2022, n. 205.

15.5.3. La sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 576/2008 ha affermato, in particolare, che “ Se sussiste solo il fatto lesivo, ma non vi è un danno-conseguenza, non vi è l'obbligazione risarcitoria ”, intendendosi con ciò affermare che se non si verifica un danno-conseguenza non c’è danno ingiusto e quindi non si perfeziona l’illecito: causalità materiale e causalità giuridica non sono, quindi, le fasi di una successione cronologica, ma sono i due diversi punti di vista dell'unitario fenomeno del danno ingiusto, il quale non è identificabile se non alla luce di ambedue questi nessi causali, l'uno informato al criterio della regolarità causale, l'altro a quello della conseguenzialità immediata e diretta. Cagionato l'evento di danno, la fattispecie del fatto illecito è integrata con la realizzazione delle conseguenze pregiudizievoli, senza che fra evento e conseguenza vi sia un distacco temporale. Pertanto, il danno-conseguenza assume rilevanza giuridica solo in quanto cagionato da un evento lesivo di un interesse meritevole di tutela ad un determinato bene della vita, secondo la fondamentale definizione contenuta in Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500; reciprocamente, l'evento di danno è giuridicamente rilevante solo se produttivo del danno-conseguenza quale concreto pregiudizio al bene della vita.

15.5.4. Come è stato ulteriormente chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 33645 del 15 novembre 2022, “ Quando l'azione dannosa attinge sulla base del nesso di causalità materiale il bene, l'evento di danno è rappresentato dalla lesione del diritto per il pregiudizio cagionato alla cosa oggetto del diritto di proprietà, ma affinché un danno risarcibile vi sia, perfezionandosi così la fattispecie del danno ingiusto, è necessario che al profilo dell'ingiustizia, garantito dalla violazione del diritto, si associ quello del danno conseguenza, e perciò la perdita subita e/o il mancato guadagno che, sulla base del nesso di causalità giuridica, siano conseguenza immediata e diretta dell'evento dannoso. È quanto accade ad esempio nel caso del danno da c.d. fermo tecnico di veicolo incidentato, per il quale è richiesta la prova della spesa sostenuta per procacciarsi un mezzo sostitutivo (si vedano Cass. 14 ottobre 2015, n. 20620, e le altre conformi fino alla recente Cass. 19 settembre 2022, n. 27389). Quando l'azione lesiva attinge invece il contenuto del diritto di proprietà ("il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo"), ciò che viene in primo luogo in rilievo è la violazione dell'ordine giuridico. L'ordinamento appresta lo strumento di ripristino dell'ordine formale violato, ossia la tutela reale di reintegrazione del diritto leso… .”.

15.6. Tenendo presente i principi dianzi richiamati risulta evidente che la domanda risarcitoria formulata dalla Intesa TGS comunque non potrebbe essere accolta, essendo palesemente lacunosa la prova del danno-conseguenza.

15.7. Neppure si può ritenere sussistente il profilo della colpa dell’Amministrazione, tenuto conto del fatto che l’esclusione della appellante è ancorata a una previsione di bando e che l’appellante si è comportata in maniera quantomeno sprovveduta nel costituire la cauzione, omettendo di chiedere al responsabile del procedimento informazioni che le avrebbero evitato l’errore in concreto commesso: tale ultima considerazione rileva, in effetti, non solo sotto il profilo dell’elemento psicologico dell’Amministrazione, ma anche ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., avendo l’appellante concorso in maniera determinante alla propria esclusione.

16. In conclusione l’appello va respinto, e la sentenza appellata va confermata, con motivazione integrata, come esposto nei paragrafi che precedono.

17. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Ministero resistente, alle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in €. 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori, se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO