N. R.G. 472/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO
Composta da
Dott.ssa Serena Sommariva Presidente
Dott.ssa Giulia Dossi Consigliere
Dott. Andrea Onesti Giudice Ausiliario – relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 3628/2023, estensore Dott.
Antonio Lombardi promossa da
C.F. ), in persona dell'institore Avv. Nicola Nero, rappresentata e Parte_1 P.IVA_1 difesa dall'avv. MARIA GIOVANNA CONTI e dall'avv. MARCELLO GIUSTINIANI, elettivamente domiciliata in MILANO, VIA BAROZZI 1, presso il secondo difensore
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. , rappresentato e difeso dall'avv. Controparte_1 C.F._1
NYRANNE MOSHI, dall'avv. DANIELA PALMIERI (C.F. ) e dall'avv. C.F._2
IVAN ASSAEL ( ), elettivamente domiciliato in MILANO, VIA CARDUCCI C.F._3
31, presso i difensori
APPELLATO -APPELLANTE INCIDENTALE
CONCLUSIONI
PER L'APPELLANTE
Ferme e richiamate tutte le difese, le eccezioni, le domande e le richieste, anche istruttorie, contenute negli atti difensivi di primo grado o formulate in udienza, si chiede all'Ecc.ma Corte d'Appello di
Milano, contrariis reiectis, e previa ogni opportuna declaratoria di voler:
pagina 1 di 21 1) fissare con decreto l'udienza di discussione della causa;

2) riformare integralmente l'impugnata Sentenza del Tribunale di Milano n. 3628/2023, pubblicata in data 31 ottobre 2023 e non notificata.
Con vittoria delle spese legali di entrambi i gradi del giudizio.
PER L'APPELLATO-APPELLANTE INCIDENTALE
1) Respingere l'Appello di contro la sentenza n. 6328/2024 in quanto inammissibile e/o Parte_1
infondato;
2) In accoglimento dell'appello incidentale, riformare la sentenza n. 6328/2024 nella parte in cui non ha ricompreso nella retribuzione per ferie l'indennità per lavoro domenicale e l'indennità per lavoro domenicale, e per l'effetto
3) Condannare in persona del legale rappresentante pro tempore, a corrispondere a Parte_1
l'importo pari alle differenze retributive dallo stesso vantate tra le somme Controparte_1
corrisposte dalla convenuta per ferie godute e quelle spettanti a tale titolo in accoglimento della domanda proposta sub 2), con riferimento al periodo da marzo 2017 al 30 luglio2022 pari a € 1.929,27,
o altra somma ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione e interessi da ogni singola scadenza al saldo;

4) In ogni caso con vittoria di spese e compensi professionali del presente procedimento ex D.M.
55/2014 e successive modificazioni, oltre rimborso spese forfettarie pari a 15%, c.pa. 4% e Iva 22%.
MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO
Con la sentenza n. 3628/2023 il Tribunale di Milano, in parzialmente accoglimento del ricorso di
(capotreno inquadrato nel livello B1 CCNL Mobilità, ex dipendente di Controparte_1 Parte_1
con rapporto cessato il 31.7.2022) ha così pronunciato «Accerta e dichiara il diritto del ricorrente,
[...]
con riferimento al periodo dal marzo 2017 al 30 luglio 2022, alla retribuzione di ciascun giorno di ferie con l'ulteriore inclusione delle seguenti indennità: I.U.P. variabile, indennità per assenza dalla residenza, compenso per scorta vetture eccedenti e, per l'effetto, condanna la società convenuta alla corresponsione in favore del ricorrente, a titolo di differenze retributive della somma di € 2.815,05, da maggiorarsi di interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo effettivo, e delle spese di lite, che liquida in € 2.700,00 per compensi di avvocato, oltre accessori di legge».
L'originario ricorrente aveva chiesto che, previa declaratoria di nullità e/o di inapplicabilità delle norme contrattuali collettive che limitavano la retribuzione feriale rispetto alla retribuzione ritenuta ordinaria secondo la giurisprudenza della CGUE e della Corte di Cassazione in proposito, fosse dichiarato il suo diritto alla retribuzione di ciascun giorno di ferie con l'incidenza degli istituti di IUP, indennità di assenza dalla residenza, indennità scorta vetture eccedenti (32 CIA 2016), indennità per vendita titoli di pagina 2 di 21 viaggio (art. 80 CCNL e 36 comma 5 CIA 2016), lavoro notturno (art. 75 comma 1 CCNL 2016), lavoro domenicale e festivo ( art. 76CCNL 2016), il tutto per il periodo dal marzo 2017 al luglio 2022.
Nel contraddittorio della società, il Tribunale ha disposto la produzione di nuovi conteggi e quindi ha deciso la causa accogliendo la domanda per quanto riguarda gli istituti di IUP, indennità di assenza dalla residenza e indennità scorta vetture eccedenti e respingendola per quanto riguarda indennità vendita titoli di viaggio e retribuzione per lavoro notturno, lavoro domenicale e festivo.
Più in particolare il Tribunale, anche tramite il richiamo testuale a precedenti conformi, premesse le fonti normative ed analizzando la giurisprudenza europea, ha ritenuto che sussista un principio inderogabile per cui la retribuzione durante il periodo di ferie deve essere coincidente con quella ordinaria, nel senso di una equivalenza della retribuzione feriale con quella percepita ordinariamente dal lavoratore, e che debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si ponga in collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo status personale e professionale del lavoratore, dovendosi ritenere contraria alla normativa europea, ed in particolare alla Direttiva 2003/88, ogni diminuzione della retribuzione feriale rispetto a quella ordinaria, idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie.
Il Tribunale non ha ravvisato tali caratteristiche per quanto riguarda la retribuzione maggiorata per lavoro notturno, lavoro domenicale e festivo, poiché “dette indennità, infatti, non risultano intrinsecamente connesse alle peculiari mansioni svolte dal capotreno essendo lavoro notturno, domenicale o festivo non una particolare qualità/caratteristica della mansione, ma una semplice collocazione oraria del lavoro, comune a qualsiasi altra attività espletabile in regime di subordinazione, difettando quindi il nesso intrinseco tra l'esecuzione delle mansioni e l'indennità relativa”.
Ha respinto anche la domanda per incidenza della voce Vendita titoli di viaggio ritenendo che questo elemento, pure intrinsecamente connesso alle mansioni del capotreno, non sia corrispettivo di uno specifico disagio legato alla mansione, né sia correlato allo status professionale in sé del lavoratore.
La domanda è stata invece accolta per quanto riguarda l'indennità di utilizzazione professionale. Il
Tribunale ha ritenuto che questa sia strettamente compensativa delle mansioni ordinarie del profilo professionale specifico;
inoltre, ha ritenuto che la disciplina contrattuale collettiva che ha previsto la forfettizzazione dell'indennità di utilizzazione professionale da corrispondersi nelle giornate di ferie e ha escluso l'indennità di riserva dal computo della retribuzione feriale (art. 31.5 dei Contratti Aziendali
2012 e 2016 del e art. 77.2.4 CCNL della Mobilità, Area Attività Controparte_2
Ferroviarie del 2012 e del 2016), non sia impeditiva del riconoscimento integrale di tali incidenze,
pagina 3 di 21 secondo la sovraordinata normativa interna ed unionale, che prevale sulla valutazione operata dalle parti sociali, da ritenersi quindi illegittima per contrasto con fonti di rango prevalente.
Anche l'indennità di assenza dalla residenza di cui all'art. 77, punto n. 2, del CCNL è una voce retributiva volta a compensare -non già una modalità temporanea e/o un esborso occasionale, come sostenuto da parte resistente, bensì- un disagio connesso alla prestazione lavorativa tipica del personale mobile, determinato dalla mancanza di un luogo fisso di lavoro e dalla costante lontananza dalla propria sede.
Infine, l'indennità scorta vetture eccedenti è corrisposta quando la quantità di vetture assegnate al capotreno o capo servizi treno supera le tre o cinque vetture ed è quindi strettamente connessa alle mansioni di capotreno e diretta a compensare uno specifico disagio legato alla mansione.
Quanto alla eccezione di parte resistente in merito alla non ravvisabilità in concreto dell'effetto dissuasivo, il Tribunale ha osservato che ogni diminuzione, anche non particolarmente rilevante, della retribuzione feriale è idonea a configurare l'effetto dissuasivo di cui alle sentenze della Corte Europea e comunque, in base ai conteggi prodotti dal ricorrente, risultava una percentuale di incidenza sulla retribuzione giornaliera, mensile e annuale utile ad integrare gli estremi della dissuasività.
Circa la quantificazione delle differenze richieste, il Tribunale ha respinto l'eccezione di , Parte_1
relativa alla limitazione della garanzia europea al periodo di ferie di quattro settimane, dovendosi intendere questo corrispondente a 20 giorni di ferie dato che l'orario di lavoro è distribuito su cinque giorni alla settimana. Il primo Giudice ha disatteso l'eccezione, ritenendo corretta la tesi secondo la quale il periodo di ferie minimo garantito dal diritto dell'Unione corrisponde a 28 giorni, nella specie mai superati dal ricorrente.
In base a tali rilievi e considerati i conteggi prodotti in corso di causa, il Tribunale ha condannato a corrispondere al sig. l'importo di euro 2.815,05 con riferimento al Parte_1 Controparte_1
periodo compreso fra marzo 2017 e luglio 2022, oltre accessori e spese di lite.
***
Con ricorso depositato il 29.4.2024 ha proposto appello. Parte_1
Con una prima censura, articolata in vari punti, la società ha impugnato il capo della sentenza secondo cui «occorre garantire la tendenziale coincidenza tra la retribuzione percepita nel periodo di ferie e quella percepita ordinariamente, assicurando al lavoratore la disponibilità economica affinché sia garantita la fruizione di ferie nella sua piena esplicazione».
In sintesi, la retribuzione feriale non deve necessariamente essere omnicomprensiva e cioè inclusiva di tutte le voci corrisposte durante il periodo lavorativo, poiché solo una diminuzione che in concreto sia idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercizio del proprio diritto è in contrasto con la normativa pagina 4 di 21 europea. Più in particolare, l'appellante ritiene errata e parziale l'interpretazione del primo Giudice, laddove non riconosce l'assenza di contrasto delle disposizioni della contrattazione collettiva con norme inderogabili di legge;
evidenzia che le disposizioni contrattuali contestate costituiscono il frutto di un assetto di interessi raggiunto dalle parti sociali con lo strumento tipico del contratto collettivo e, come tali, possono essere disattese dal giudice soltanto nel caso di violazione di una norma imperativa, dovendosi il contratto collettivo ritenere presuntivamente adeguato ai principi costituzionali di proporzionalità e sufficienza. Anche in occasione del rinnovo del CCNL nella primavera del 2022 le parti sociali hanno confermato integralmente (nonostante il contenzioso fosse già in atto su tutto il territorio nazionale) i criteri di determinazione del trattamento retributivo feriale, a dimostrazione che nel complessivo assetto contrattuale, le parti sociali per prime, e dunque -in ragione del principio della rappresentanza- anche i lavoratori, ritengono tale trattamento congruo e certamente non dissuasivo rispetto alla fruizione delle ferie.
Nel caso concreto il lavoratore appellato, nei giorni di ferie, ha percepito una retribuzione oscillante tra il 98,36% e il 97,28% della retribuzione media calcolata su base annua e quindi certamente paragonabile a quella ordinariamente goduta.
Sotto altro profilo, la sentenza viene criticata dal punto di vista della natura e finalità degli istituti retributivi oggetto di lite, per i quali il Tribunale ha ritenuto la sussistenza delle caratteristiche di cui alla giurisprudenza europea e nazionale ai fini della inclusione nella retribuzione per ferie. Secondo
l'appellante, tali indennità non hanno natura retributiva, ma risarcitoria e/o occasionale, essendo correlate a disagi ovvero a specifiche straordinarie modalità di esecuzione della prestazione, peraltro oggettivamente non patite dal lavoratore durante le ferie. L'indennità di assenza dalla residenza ha natura risarcitoria, come conferma la sua esclusione -al pari dell'indennità di trasferta- dal regime fiscale e contributivo proprio della retribuzione;
la IUP non è esclusa, bensì sostituita, nelle giornate di ferie, dalla IUP giornaliera fissa il cui ammontare è stato calcolato, in sede di contrattazione collettiva, sulla media degli importi riconosciuti a titolo di IUP variabile.
Circa l'indennità per scorta vetture eccedenti, l'appellante evidenzia che tale voce (articolata in misura diversa per le varie ipotesi, secondo i criteri di calcolo individuati dalla contrattazione collettiva) è volta a risarcire il disagio cui l'appellato è sottoposto allorquando i treni cui lo stesso è adibito prevedono carrozze eccedenti rispetto alla composizione ordinaria del convoglio, per cui si tratta di una voce eventuale, oltre che variabile, corrisposta in dipendenza di eventi non riconducibili alle mansioni svolte, ma alla quantità di lavoro che straordinariamente può essere più gravoso, in ragione della maggiorata composizione dei treni.
pagina 5 di 21 Analoghe considerazioni vengono riproposte da parte appellante anche in riferimento alle ulteriori indennità, ovvero indennità per lavoro notturno, domenicale e festivo, in quanto non volte a compensare specifici disagi connessi alle mansioni proprie del personale mobile, ma trattandosi di eventuali compensi per una particolare collocazione temporale della prestazione, comune a qualsiasi altro lavoratore con qualsivoglia mansione.
Con il secondo motivo di gravame l'appellante lamenta l'erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accolto le eccezioni sollevate in merito ai conteggi proposti dal lavoratore e al quantum rivendicato.
L'appellante, in primo luogo, censura la decisione del Tribunale in merito alla mancata pronuncia sull'eccezione relativa all'applicazione del divisore mensile 26 al fine di individuare le differenze eventualmente spettanti per ogni giorno di ferie. L'appellante sostiene doversi avere riguardo all'art. 68 co. 6 del CCNL che prevede espressamente che, per ottenere il dato retributivo giornaliero -e dunque anche la media giornaliera delle indennità, da utilizzare quale moltiplicatore per il calcolo delle differenze rivendicate- il totale delle voci retributive (e delle indennità) percepite nei giorni di ordinaria presenza debba essere diviso per i consueti ventiseiesimi sui quali è strutturata contrattualmente la retribuzione mensile, e non sulla base di un divisore 22, che non trova riscontro in alcuna norma contrattuale.
In secondo luogo, censura la decisione del Tribunale in merito all'eccezione, svolta dalla Parte_1
società in primo grado in via subordinata, circa il limite di applicabilità diretta della normativa comunitaria: il periodo minimo di ferie annuali è di quattro settimane, come individuato dalla CGUE sulla base dell'art. 7 della Direttiva 88/2003 e dall'ordinamento italiano (art. 10 D. Lgs. n. 66/2003); tale periodo deve intendersi come comprensivo dei giorni settimanali non lavorati, per cui i giorni lavorativi effettivamente compresi nella garanzia europea sono 20 e non 28, dato che, pacificamente,
l'orario di lavoro dell'appellato è articolato su cinque giorni settimanali (art. 28 punto 1.5 del CCNL).
La conseguenza che l'appellante invoca è, per il caso di rigetto dell'appello sull'an, il ricalcolo delle pretese escludendo le maggiori indennità richieste e conteggiate anche in relazione ai giorni eccedenti il periodo minimo di ferie previsto dalla legge.
Si è costituito in data 18.6.2024 con memoria difensiva contenente appello Controparte_1 incidentale;
l'appellato contrasta i motivi di gravame con ampi riferimenti giurisprudenziali e chiede la riforma della sentenza in merito alla esclusione dall'incidenza sulla retribuzione feriale delle retribuzioni maggiorate per lavoro notturno, festivo e domenicale, sul presupposto che la contrattazione nazionale prevede lo svolgimento di lavoro notturno festivo e domenicale sui treni a lunga percorrenza e Alta Velocità (sui quali operava il lavoratore). Il punto 2.7 C dell'art. 27 del CCNL 2016, relativo specificatamente per il personale mobile addetto ai servizi passeggeri su media-lunga percorrenza pagina 6 di 21 (quelli cui era impiegato), prevede espressamente che tali servizi sono svolti nella fascia CP_1
oraria giornaliera 5,00-24,00 (v. paragrafo C1) e che, per Lavoro notturno “il numero massimo di servizi notturni programmabili è fissato in
a) due servizi tra due riposi settimanali consecutivi;

b) 11 per mese;

c) 79 per anno;

d) a livello di contrattazione aziendale potrà essere programmato un terzo servizio notturno, purché il terzo servizio non sia consecutivo al precedente e non interessi per più di un'ora la fascia oraria 0,00-
5,00 fino ad un massimo di due volte al mese”.
Quindi, è la stessa contrattazione collettiva, nonché l'organizzazione del lavoro di , a stabilire Parte_1
che tra le mansioni proprie del personale mobile addetto ai treni di alta velocità che operano su una fascia oraria giornaliera che va dalle ore 5,00 alle 24,00, rientri anche quella di prestare servizio durante l'orario notturno;
analogamente, è sempre la contrattazione aziendale che prevede la prestazione lavorativa di domenica o in altri giorni festivi, in quanto funzionale alla garanzia del servizio. Di conseguenza, al contrario di quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, lavoro domenicale e lavoro notturno non sono solo “una collocazione temporale prevedibile per tutti lavoratori subordinati”. Tale assunto è confermato dalle stesse buste paga, ove tale indennità compare mensilmente. L'appellante incidentale richiama Cass. n. 28320/2023 con cui la Corte di Cassazione ha, del resto, ribadito l'inclusione del lavoro notturno nella base di calcolo della retribuzione feriale in tutti i casi in cui il lavoro notturno sia da considerarsi tratto tipico e intrinseco al rapporto di lavoro (nel caso di specie esaminato dalla Corte di Cassazione i lavoratori svolgevano attività di portierato e guardiania).
Conclude quindi per la parziale riforma della sentenza e il pagamento dell'ulteriore somma di euro
1.919,87 a titolo di incidenza di retribuzione per lavoro notturno domenicale e festivo sulla retribuzione per ferie.
All'udienza del 3.7.2024 il Collegio ha invitato parte appellante incidentale a produrre un conteggio limitato alle retribuzioni per notturno, domenicale e festivo;
acquisito il conteggio la causa è stata discussa e decisa all'udienza del 11.12.2024 come da dispositivo riportato in calce.
***
Quanto all'appello principale, questo è infondato.
Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento, sul contenzioso seriale attivatosi, già espresso da questa Corte territoriale in precedenti sentenze, fra cui le nn. 32/2020, 36/2020, 596/2021, 719/2021,
1066/2021, oltre a numerose altre, che si sono pronunciate su questioni analoghe, anche con pagina 7 di 21 riferimento alla contrattazione collettiva del , e con motivi di gravame del Controparte_2
tutto sovrapponibili a quelli avanzati nel presente giudizio. Si condivide in particolar modo la pronuncia di questa Corte n. 1470/2021 del 1.12.2021, che qui viene richiamata ex art. 118 Disp. Att.
c.p.c. .
<
Collegio che la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 22401/2020, dando continuità ai principi già espressi con la pronuncia n. 13425 del 17.5.2019, ha esaminato la questione della retribuzione feriale in relazione al quadro normativo e giurisprudenziale europeo, con particolare riferimento alla incidenza su di essa delle voci retributive variabili.
Il Collegio, condividendo tale pronuncia, la richiama anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.:
“il diritto del lavoratore a ferie retribuite trova una disciplina sia nel diritto interno (art. 36 Cost., comma 3: "Il lavoratore ha diritto... a ferie annuali retribuite"; art. 2109 c.c., comma 2: il prestatore di lavoro ha diritto "ad un periodo annuale di ferie retribuite"; D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 10, ratione temporis applicabile: "... il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo... di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane"), sia in quello dell'Unione (art. 7 Direttiva n. 2003/88/CE). Con specifico riferimento alla disciplina Europea, l'art. 7 della citata Direttiva, intitolato "Ferie annuali", stabilisce quanto segue: "1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali...". Il diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite è peraltro espressamente sancito all'art. 31, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, cui l'art. 6, n. 1 TUE riconosce il medesimo valore giuridico dei trattati
(sentenze dell'8 novembre 2012, e , C-229/11 e C-230/11, punto 22; del 29 Per_1 Per_2
Per_ Per_ novembre 2017, , C214/16, punto 33, nonché del 4 ottobre 2018, , C-12/17, punto 25). L'art.
31 della Carta, intitolato "Condizioni di lavoro giuste ed eque", per quanto qui maggiormente rileva, prevede che: "... 2. Ogni lavoratore ha diritto a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e ferie annuali retribuite". Il diritto alle ferie retribuite di almeno quattro settimane, secondo giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, deve essere considerato come un principio particolarmente importante del diritto sociale dell'Unione (sentenza del
20 luglio 2016, C-341/15, punto 25 e giurisprudenza ivi citata); ad esso non si può derogare Per_5
e la sua attuazione da parte delle autorità nazionali competenti può essere effettuata solo nei limiti esplicitamente indicati dalla Direttiva 2003/88 (v. sentenza del 12 giugno 2014, Bollacke, C-118/13, punto 15 e giurisprudenza ivi citata). Più specificamente, secondo la Direttiva n. 88 del 2003, il beneficio (id est: il diritto) alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tale titolo
pagina 8 di 21 rappresentano due aspetti (id est: le due componenti) dell'unico diritto "a ferie annuali retribuite"
(sentenze del 20 gennaio 2009, e altri, C-350/06 e C-520/06, punto 60; del 15 settembre CP_3
2011, MS e altri, C-155/10, punto 26; del 13 dicembre 2018, causa To.He, C-385/17, punto 24).
Peraltro, dalla formulazione dell'art. 1, paragrafo 1 ("La presente direttiva stabilisce prescrizioni minime...") e paragrafo 2, lettera a) ("ai periodi minimi di... ferie annuali"), dell'art. 7, paragrafo 1, nonché dell'art. 15 della Direttiva n. 88 del 2003, si ricava, anche, come quest'ultima si limiti a fissare prescrizioni minime di sicurezza e salute in materia di organizzazione dell'orario di lavoro, facendo salva la facoltà degli Stati membri di applicare disposizioni nazionali più favorevoli alla tutela dei lavoratori (sentenza cit. 13 dicembre 2018, causa To.He, C-385/17, punto 30 e punto 31). Per ciò che riguarda, in particolare, "l'ottenimento di un pagamento" a titolo di ferie annuali, la Corte di
Giustizia, sin dalla sentenza 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04, e Persona_6
altri (punto 50), ha avuto occasione di precisare che l'espressione "ferie annuali retribuite", di cui all'art. 7, n. 1 della Direttiva n. 88 del 2003, intende significare che, per la durata delle ferie annuali,
"deve essere mantenuta" la retribuzione;
in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per tale periodo di riposo (negli stessi sensi, anche sentenza CGUE 20 gennaio 2009 in C-
350/06 e C- 520/06, e altri, punto 58). L'obbligo di monetizzare le ferie è volto a mettere CP_3
il lavoratore, in occasione della fruizione delle stesse, in una situazione che, a livello retributivo, sia paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze citate e altri, punto 58, nonché Persona_6 Per_7
e altri, punto 60). Maggiori e più incisive precisazioni si rinvengono nella pronuncia della Corte
[...]
di Giustizia 15 settembre 2011, causa C-155/10, MS e altri (punto 21), dove si afferma che la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che una diminuzione della retribuzione idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione. In tale pronuncia, la Corte di Giustizia ha avuto modo di osservare come "sebbene la struttura della retribuzione ordinaria di un lavoratore di per sé ricada nelle disposizioni e prassi disciplinate dal diritto degli Stati membri, essa non può incidere sul diritto del lavoratore... di godere, nel corso del suo periodo di riposo e di distensione, di condizioni economiche paragonabili a quelle relative all'esercizio del suo lavoro" (v. sentenza MS e altri cit., punto 23); pertanto "qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore... deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali"
(v. sentenza MS e altri cit., punto 24); all'opposto, non devono essere presi in considerazione nel
pagina 9 di 21 calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali "gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro" (v. ancora sentenza MS e altri cit., punto 25). Del pari, vanno mantenuti, durante le ferie annuali retribuite, gli elementi della retribuzione "correlati allo status personale e professionale" del lavoratore (v. sentenza MS e altri cit., punto 28). Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia
(sentenza 22 maggio 2014, causa C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali
(sentenza Z.J.R. Lock cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti
Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della Base (sentenza MS e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza
Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della "indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […] A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari Per_8
elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE”.
Il fondamentale criterio di giudizio desumibile dall'assetto normativo e giurisprudenziale così tracciato appare quello di una omogeneità tendenziale fra la retribuzione delle ferie annuali e quella ordinaria del lavoratore.
Tale requisito va valutato, con riferimento del paventato effetto dissuasivo dell'eventuale scostamento, prendendo in considerazione i compensi erogati per "qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni” e "correlati allo status personale e professionale" del lavoratore, con esclusione dei soli elementi "diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie” sostenute in occasione dell'espletamento delle stesse.
pagina 10 di 21 È quindi necessario esaminare i motivi di appello alla luce dei principi appena enunciati, già costantemente recepiti da questa stessa Corte (v. sentenze n. 32/2020, n. 36/2020, n. 596/21, n.
892/21), effettuando il vaglio rimesso al giudice di merito, secondo la pronuncia di legittimità sopra riportata.
Ritiene la Corte che la decisione del primo Giudice sia conforme ai criteri indicati dalla citata giurisprudenza interna e sovranazionale, risultando immune dalle censure di parte appellante.
Con specifico riguardo alla voce denominata “IUP”, le doglianze di [qui Parte_2
] – come sintetizzate in narrativa – vanno esaminate congiuntamente poiché CP_4
intrinsecamente connesse.
La società lamenta, in sostanza, l'errata valutazione, ad opera del TRIBUNALE, della disciplina contrattuale collettiva dell'istituto sotto l'aspetto evolutivo.
Ad avviso dell'appellante, il primo Giudice avrebbe, inoltre, applicato precedenti giurisprudenziali inconferenti, poiché riferiti ad elementi totalmente esclusi dalla retribuzione feriale.
Con A quest'ultimo riguardo, l'appellante evidenzia come la sia, invece, decurtata solo parzialmente durante la fruizione delle ferie, che non ne risulterebbe – a suo avviso – scoraggiata sul piano economico, secondo una comparazione da operarsi su base annuale e non già mensile, come invece affermato in sentenza.
Ritiene il Collegio che tale tesi non sia condivisibile.
La quantificazione della quota di indennità riconosciuta durante le ferie ad opera della contrattazione collettiva non può, infatti, in alcun modo escludere la valutazione, in sede giurisdizionale, della sua rispondenza alla sovraordinata normativa interna e sovranazionale.
Tale vaglio, da compiersi secondo i criteri sopra illustrati, prevale certamente sulla determinazione operata dalle parti sociali, il cui effetto dissuasivo rispetto alla fruizione delle ferie – se accertato nel caso concreto – ne determina l'illegittimità per contrasto con fonti di rango prevalente.
In tale ottica risulta infatti decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
pagina 11 di 21 Sotto entrambi gli aspetti la decisione del TRIBUNALE risulta pienamente condivisibile.
[…]
Si tratta di quote la cui entità è solo apparentemente contenuta e può apprezzarsi, nella sua effettiva portata, proprio alla luce di una comparazione su base mensile.
[…]
Si tratta di dati tali da evidenziare, ad avviso della Corte, una indubbia potenzialità dissuasiva della riduzione di stipendio cagionata dal godimento delle ferie, sia nella sua portata complessiva che in quella specificamente riferibile alla IUP variabile, secondo la corretta valutazione operata dal primo
Giudice.
Questa appare, del resto, del tutto omogenea rispetto a quella compiuta nel precedente di questa Corte
n. 32/2020, citato dall'appellante, nel quale analoga potenzialità è stata riconosciuta a riduzioni retributive pari al 13,50% ed al 19%, sempre su base mensile […].
Non appare, quindi, pertinente il raffronto di tali percentuali con le incidenze calcolate su base annuale, compiuto da [qui NDR] a pag. 24 [nella presente causa pag. Parte_2 Parte_1
21 NDR] dell'atto di impugnazione.
Anche le censure svolte dalla società con riguardo all'indennità di assenza dalla residenza vanno, ad avviso del Collegio, disattese, trattandosi di componente retributiva certamente rientrante nel concetto di retribuzione, delineato dalla giurisprudenza sopra riportata.
Essa appare, infatti, volta a compensare – non già una modalità temporanea o un esborso occasionale – bensì un disagio intrinsecamente connesso alla prestazione lavorativa tipica del personale mobile, determinato dalla mancanza di un luogo fisso di lavoro e dalla costante lontananza dalla propria sede.
Giova, infatti, rammentare come l'art. 77 c. 2 CCNL riconosca detta voce al “personale mobile”, in ragione dell', in proporzione alla relativa durata, determinandola secondo “misure orarie” specificamente indicate.
Né rilevano, in senso contrario, l'omologazione del relativo regime fiscale a quello del trattamento di trasferta e l'esclusione dell'elemento in esame dal calcolo della retribuzione spettante per tutti gli istituti di legge e/o di contratto, stabilite dai punti nn. 3 e 4 del citato art. 77 co. 2, in quanto inidonee ad incidere sulla funzione sostanziale dell'emolumento e, in particolare, sulla sua diretta correlazione ad un disagio intrinseco alla mansione.
Tale è, del resto, il criterio da utilizzare, secondo la giurisprudenza sopra richiamata, nell'individuazione della retribuzione rilevante ai fini per cui è causa. >>
***
pagina 12 di 21 La sentenza di questa Corte n. 1470/2021, sopra riportata, ha trovato conferma da parte della Corte di
Cassazione con la recente pronuncia n. 13972 del 20.5.2024 che, unitamente ad altre -n. 13932/2024, n.
14098/2024, n. 19991/2024- ha complessivamente confermato l'orientamento qui condiviso. La Corte di Cassazione si è così pronunciata:
<<10.1. Occorre premettere che la nozione di retribuzione da applicare durante il periodo di godimento delle ferie è fortemente influenzata dalla interpretazione data dalla Corte di Giustizia dell'Unione
Europea la quale, sin dalla sentenza del 2006, ha precisato che con l'espressione Persona_9
<> contenuta nell'art. 7, nr. 1, della direttiva nr. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, <> la retribuzione con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria
(nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C.350/06 e C-520/06, e altri). Ciò che si è CP_3
inteso assicurare è una situazione equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 ed anche la causa To.He. Per_8
del 13/12/2018, C-385/17). Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20). 10.2.
Di tali principi si è fatta interprete questa Corte che in più occasioni ha ribadito che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti anche le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, e recepita anch'essa con il d.lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla
Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo “status” personale e professionale del lavoratore
(cfr. Cass. 17/05/2019 n. 13425). 10.3. Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo “status” personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass, 30/11/2021 n. 37589). 10.4. Proprio in applicazione della nozione c.d. “europea” di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel pagina 13 di 21 periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo – sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie evidenziandosi il contrasto con l'art. 4 del d.lgs. n. 185 del 2005 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass. 23/06/2022 n. 20216). 10.5. È opportuno poi rammentare, come già ritenuto nella sentenza da ultimo citata, “che le sentenze della Corte di Giustizia dell'UE hanno, infatti, efficacia vincolante, diretta e prevalente, sull'ordinamento nazionale” sicché non può prescindersi dall'interpretazione data dalla Corte Europea che, quale interprete qualificata del diritto dell'unione, indica il significato ed i limiti di applicazione delle norme. Le sue sentenze, pregiudiziali o emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass.
n. 13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012). 10.6. Nell'applicare il diritto interno il giudice nazionale è tenuto ad una interpretazione per quanto possibile conforme alle finalità perseguite dal diritto dell'Unione nell'intento di conseguire il risultato prefissato dalla disciplina Eurounitaria conformandosi all'art. 288, comma 3, TFUE. L'esigenza di un'interpretazione conforme del diritto nazionale attiene infatti al sistema del Trattato FUE, in quanto permette ai giudici nazionali di assicurare, nell'ambito delle rispettive competenze, la piena efficacia del diritto dell'Unione quando risolvono le controversie ad essi sottoposte (cfr. CGUE 13/11/1990 causa C106/89 Marleasing p. 8,
CGUE 14/07/1994 causa C-91/92 p. 26, CGUE 10/04/1984 causa C-14/83 von Colson p. CP_6
26, CGUE 28/06/2012 causa p. 51, tutte citate da Cass. n. 22577 del 2012 alla cui più CP_7
estesa motivazione si rinvia), obbligo che viene meno solo quando la norma interna appaia assolutamente incompatibile con quella Eurounitaria, ma non è questo il caso. 10.7. A questi principi si
è attenuta la Corte di merito che, come ricordato, ha proceduto, correttamente, ad una verifica ex ante della potenzialità dissuasiva dell'eliminazione di voci economiche dalla retribuzione erogata durante le ferie al godimento delle stesse senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita. 10.8. Rileva allora il Collegio che nell'ambito in particolare del primo motivo la ricorrente asserisce che “la sentenza impugnata (come molte altre)
pagina 14 di 21 muove dall'erronea percezione che la IUP variabile di cui al comma 4 dell'art. 31 CA 2012 e 2016 (la cui incidenza viene rivendicata in causa) sia l'intero, il tutto, il compenso che percepisce il macchinista quando fa il suo lavoro, mentre la IUP giornaliera in misura fissa di cui al punto 5 sia solo una parte, un minus per quando il macchinista non lavora”. 10.9. Sennonché, tale specifica affermazione così attribuita alla Corte distrettuale e nel contempo censurata dalla ricorrente neppure si riscontra nel testo dell'impugnata sentenza, la quale, con precipuo riferimento all'indennità di utilizzazione professionale
(in sigla IUP), ha svolto tutt'altro genere di considerazioni, legate essenzialmente all'incidenza di tale indennità “sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito”; indagine, questa, che la stessa Corte ha operato accertando le decurtazioni subite a riguardo da entrambi i lavoratori all'epoca appellati (cfr. in extenso facciate 8-10 della sua decisione). 10.10. E tale accertamento è in linea con le indicazioni provenienti dalla Corte di
Lussemburgo ed in sintonia con la finalità della direttiva, recepita dal legislatore italiano, che è innanzi tutto quella di assicurare un compenso che non possa costituire per il lavoratore un deterrente all'esercizio del suo diritto di fruire effettivamente del riposo annuale. 10.11. Inoltre, con riguardo specificatamente alla idoneità della mancata erogazione di tali compensi ad integrare una diminuzione della retribuzione idonea a dissuadere il lavoratore dal godere delle ferie, ritiene il Collegio che la sua valutazione in concreto appartiene al giudice di merito che nella specie ha plausibilmente dato conto delle ragioni per le quali l'ha ravvisata. 10.12. Del resto, è la stessa ricorrente ad ammettere che la IUP
è comunque riconosciuta “per attività svolte tipiche del macchinista”, ossia, in relazione alla qualifica rivestita da entrambi i lavoratori attuali controricorrenti. 11. Quanto all'indennità di assenza dalla residenza, come premesso in narrativa, la Corte di merito ne ha motivatamente ritenuto la natura “di componente retributiva certamente rientrante nel concetto di retribuzione, delineato dalla giurisprudenza” in precedenza richiamata (cfr. in extenso facciate 10-11 della sua sentenza). 11.1. A fronte di tale argomentata qualificazione di detta indennità, la ricorrente assume essenzialmente che essa “costituisce un ristoro forfettizzato delle micro-spese variabili (considerato anche l'importo esiguo) che il macchinista deve sopportare quando si trova fuori dall'impianto”, sicché si tratterebbe di emolumento che avrebbe “natura realmente indennitaria” oppure “natura e funzione risarcitoria”. 11.2.
Tale tesi, però, è sostenuta in termini essenzialmente assertivi, assumendosi la “pacifica natura giuridica” appunto “indennitaria” della voce in questione, e senza specificare da quali precisi indici letterali della precipua previsione collettiva cui si è riferita la Corte di merito, ossia, l'art. 77, comma 2, dei CCNL Mobilità, Area Attività Ferroviaria, del 20.7.2012 e del 16.12.2016, si dovrebbe trarre “il valore ristorativo del compenso (rimborso forfettizzato di micro-spese, es. bottiglia di acqua) che coerentemente scatta solo dopo 3 ore di lontananza”. Del resto, è la stessa ricorrente a far presente che pagina 15 di 21 il compenso per assenza dalla residenza è erogato solo per “… servizi che comportano complessivamente, per ciascuna giornata di turno, un'assenza di durata non inferiore a 3 ore …”, e non già a titolo di rimborso magari forfettizzato. 11.3. La ricorrente insiste, poi, sull'assunto che l'indennità in questione non rientrerebbe nell'imponibile fiscale, ma correttamente la Corte territoriale ha ritenuto non rilevante tale profilo. La nozione di retribuzione ai fini fiscali e previdenziali non è, infatti, dirimente per accertare l'effettiva natura retributiva di un determinato emolumento al diverso scopo di stabilire se rientri nella retribuzione dovuta nel periodo feriale. Condivisibilmente, perciò, la stessa
Corte a riguardo ha evidenziato la funzione sostanziale dello stesso emolumento, in “diretta correlazione ad un disagio intrinseco alla mansione”. 12. Le considerazioni innanzi richiamate, espressive dell'indirizzo di questa Corte in subiecta materia, valgono a respingere anche il terzo, il quarto, il quinto, il sesto ed il settimo motivo di ricorso. 13. Più nello specifico, con riferimento al terzo motivo ed al quinto motivo, la Corte d'appello non ha certamente fatto un'applicazione in via generale ed astratta dei principi espressi dalla CGUE nella materia che ci occupa, ma, avuto riguardo all'orientamento delineato nelle due decisioni di questa Corte Suprema che ha richiamato, a loro volta basate su estesa considerazione della specifica giurisprudenza di detta Corte UE (cfr. facciate 5-8 della sua sentenza), e tenendo conto di conformazione, natura ed incidenza delle indennità in questione secondo la contrattazione collettiva di settore e aziendale, ha concluso che dette indennità dovessero
Con essere incluse (integralmente, nel caso della ) nella retribuzione dovuta nel periodo feriale. E si è già chiarito, del resto, che precipue disposizioni collettive, ove risultanti in contrato con la nozione
“europea” di retribuzione come recepita nel nostro ordinamento, possano essere giudicate nulle. 14.
Contrariamente, poi, a quanto sostenuto nel quarto motivo, la Corte di merito non ha operato un'erronea lettura di Cass. n. 22401/2020 e n. 13425/2019, che ha richiamato nella propria motivazione. Come già rilevato in precedenza, infatti, ai medesimi principi di diritto già enunciati in quelle decisioni di legittimità è stata poi data continuità da questa Corte anche nel campo della mobilità/settore attività ferroviarie, che qui viene in considerazione. Né assume rilievo il dato che “i casi concreti decisi dalla CGE riguardano situazioni di fatto e compensi strutturalmente differenti rispetto a quelli qui in esame”. Come evidenziato nelle recenti sent. n. 18160/2023, n. 19663/2023, n.
19711/2023, n. 19716/2023, citate all'inizio di questa motivazione, la valutazione del caso concreto, vale a dire la verifica se alcune indennità aggiuntive legate al concreto svolgimento di una determinata mansione, possano o meno essere escluse dal computo della retribuzione da erogare nei giorni per le ferie annuali, è attività riservata comunque al giudice nazionale e non ha quello europeo che vi ha provveduto applicando le direttive provenienti dalla Corte del Lussemburgo. 15. Inoltre, per quanto già osservato, la decisione gravata non ha sicuramente “elevato di fatto a fonte normativa generale ed pagina 16 di 21 astratta le sentenza della CGE rese su un caso concreto”, come invece sostenuto nel sesto e nel settimo motivo di ricorso.>>
***
Per quanto riguarda l' indennità scorta vetture eccedenti, non oggetto delle controversie di cui alle sentenze sopra riportate, il Collegio ritiene corretta la pronuncia del Tribunale. Infatti, il criterio da adottare non è la eventualità della prestazione compensata con l'indennità in questione, ma il fatto che si tratti di una prestazione che il contratto collettivo assegna obbligatoriamente al capotreno: in questo caso viene semplicemente in esame una composizione del treno maggiorata rispetto a una quantità di carrozze astrattamente ritenuta “normale”, ma l'attività richiesta ed obbligatoria è quella di scorta, che costituisce la mansione propria del capotreno. La Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 13932/2024 ha confermato la sentenza di questa Corte n. 966/2022, nel senso qui affermato.
Così precisati i termini della questione, va considerato che nella fattispecie qui in discussione, esaminando le buste paga dell'appellato, risulta che egli ha goduto di ferie “spalmate” nel corso dell'anno, ravvisandosi generalmente periodi di ferie non superiori a 2 o 3 giorni al mese;
ciò non comporta l'esclusione dell'effetto dissuasivo (l'effetto disincentivante di cui alla giurisprudenza europea comporta un giudizio ex ante e oggettivamente riscontrabile, che non deve essere influenzato da fattori soggettivi o circostanziali, come la “diluizione” delle ferie nell'anno di competenza). Tale situazione comporta soltanto che non sia macroscopicamente apprezzabile la diminuzione patrimoniale correlata all'esercizio del diritto alle ferie, anche perché nel caso di specie in alcuni anni il lavoratore ha usufruito di ferie in misura minore rispetto a quanto previsto dal CCNL. Tuttavia, nei mesi in cui sono presenti giorni di ferie in misura maggiore, si apprezza una considerevole diminuzione delle voci
Con Con variabili della anche se, ovviamente, in parte “controbilanciata” dai maggiori importi della fissa, e quindi una retribuzione mensile complessivamente inferiore: ad esempio, a fronte di una retribuzione netta mensile normale fra i 2.000,00 e i 2.500,00 euro, nel mese di aprile 2020, con 9 giorni di ferie, si registra una retribuzione netta di euro 1.755,48; nel maggio 2020, con 9 giorni di ferie, la busta paga è di euro 1.600,76; nell'ottobre 2020, con 5 giorni di ferie, la busta paga netta è di euro 1.854,48. Più in generale, l'importo delle voci non considerate ai fini delle ferie si colloca fra i
300,00 e i 400,00 euro mensili in media, per cui la mancanza o la riduzione nel periodo feriale non si può qualificare come irrisoria o trascurabile, tale da potere escludere l'effetto disincentivante di cui alla giurisprudenza europea.
Con A tale considerazione deve aggiungersi che, pacifico essendo che la è un istituto retributivo che compensa specifici incomodi connessi alle mansioni prestate dai macchinisti e in generale dal personale mobile ferroviario, non si giustifica, in base ai principi sopra evidenziati, l'inclusione nella pagina 17 di 21 retribuzione feriale solo della quota che compensa l'attività prestata dal lavoratore presso l'impianto
(manovra, riserva, traghettamento) ed invece l'esclusione della quota (di fatto ben superiore alla prima) che compensa più propriamente l'attività tipica del macchinista, ovvero la conduzione del treno. Il fatto che nelle giornate di ferie venga corrisposta la quota fissa, come se il lavoratore fosse a disposizione in impianto e non alla guida del treno, rivela proprio che la retribuzione feriale non è calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore, anzi è calcolata in modo tale da escludere a priori tale coincidenza.
***
Anche il secondo motivo di appello non merita accoglimento.
L'appellante sostiene che, al fine di ottenere un importo medio giornaliero delle competenze accessorie in questione, il totale delle indennità percepite dovrebbe essere diviso, come previsto dall'art. 68 punto
6 CCNL “convenzionalmente per 26” anziché per il numero dei giorni effettivi di servizio, come da conteggi dell'appellato. L'assunto non è condivisibile.
L'art. 68 punto 6 del CCNL prevede espressamente:
“6. Retribuzione giornaliera e oraria
La retribuzione giornaliera e oraria si ottiene dividendo rispettivamente per 26 e per 160 la retribuzione mensile determinata dagli elementi retributivi di cui al punto 1.1, ed alla lettera d) del punto 1.2 del presente articolo”.
A sua volta, il punto 1.1 del medesimo articolo stabilisce che
“

1. Elementi della retribuzione


1.1. Sono elementi della retribuzione:
a) minimo contrattuale, di cui al punto 3 del presente articolo;

b) aumenti periodici di anzianità;
c) assegni "ad personam" pensionabili, di cui al punto 4 del presente articolo”.
La richiamata lettera d) del punto 1.2 prevede:
“

1.2. Sono elementi ulteriori della retribuzione:
(...)
d) salario professionale”.
Il divisore 26, invocato dall'appellante, si applica solo a fini convenzionali ed alle competenze fisse, mentre per le competenze variabili– quali quelle oggetto di causa– che sono legate alle effettive presenze in servizio, il divisore convenzionale non è utilizzabile dovendosi invece preferire un divisore basato sulle presenze reali, al fine di individuare una retribuzione media basata sul periodo di lavoro pagina 18 di 21 effettivo, come richiesto dalla giurisprudenza GCUE (v. sentenza Torsten Hein, punto 37).
Circa il periodo minimo di quattro settimane, occorre considerare che in primo grado aveva Parte_1 eccepito, in punto di quantum, che la garanzia minima di quattro settimane equivale a 20 giorni l'anno
(essendo l'orario lavorativo distribuito su 5 giorni settimanali) e che, avendo il ricorrente fruito nel periodo di lite di un numero superiore di giorni di ferie rispetto a tale quantità, occorrerebbe escludere le maggiori indennità richieste e conteggiate, anche in relazione ai giorni eccedenti il periodo minimo di ferie previsto dalla legge.
Osserva il Collegio che la domanda proposta dal lavoratore con il ricorso di primo grado è fondata sull'allegazione dell'errato calcolo della retribuzione dei giorni di ferie, ed in buona sostanza ha lamentato un inesatto adempimento della obbligazione retributiva da parte della Società; la corretta ripartizione degli oneri probatori in tema di inadempimento contrattuale, infatti, pone in capo al datore di lavoro la dimostrazione di aver correttamente adempiuto. Per gli anni per i quali risulti goduta una quantità di ferie eccedente il minimo di quattro settimane (corrispondenti, secondo la tesi dell'appellante, a 20 giorni di ferie), non ha allegato alcuna circostanza atta a specificare la Parte_1
quantità di ferie fruite e quante giornate siano escluse dalla garanzia nel periodo oggetto di causa.
Alla genericità dell'eccezione, che non chiarisce tale circostanza, tenuto conto che la tutela accordata al lavoratore in relazione alla retribuzione deve essere assicurata anche nell'ipotesi in cui il dipendente che non ne abbia tempestivamente goduto, ne fruisca negli anni successivi (c.d. trascinamento), senza, che in ragione di ciò, incorra in un pregiudizio economico, consegue il rigetto della stessa, non avendo indicato anno per anno, sin dall'assunzione, le ferie maturate e quelle godute, tenendo nel Parte_1
dovuto conto che le ferie godute in un anno possono essere maturate e non godute in anni precedenti e così difettando di dimostrare di aver correttamente adempiuto alla sua obbligazione di esatto pagamento della retribuzione feriale. Nella particolare situazione poi si rileva che nel periodo che va dal marzo 2017 al luglio 2022 (poco più di cinque anni) i giorni di ferie usufruiti da sono 106 CP_1
e quindi appare che anche considerando soltanto il periodo oggetto di lite ed indipendentemente da qualsiasi trascinamento, non vi siano giorni di ferie esorbitanti i 20 annuali.
L'appello incidentale proposto da è invece meritevole di accoglimento. Controparte_1
L'indennità per lavoro notturno rientra a pieno titolo fra quelle da includere nella base di calcolo della retribuzione feriale secondo la giurisprudenza della CGUE.
Si osserva che sia i macchinisti sia i capitreno, prestano servizio, come previsto dal punto 1.6 art. 22
CCNL 2003, dall'art. 28 CCNL 2012, dall'art. 27 CCNL 2016 “su turni non cadenzati nelle 24 ore” e che pertanto la prestazione può iniziare e terminare in qualsiasi orario della giornata di 24 ore.
pagina 19 di 21 Inoltre, il lavoro notturno è obbligatorio ed è intrinsecamente collegato all'esecuzione delle loro mansioni, (se così non fosse non circolerebbero i treni notturni) ed è prestato regolarmente anche se con incidenza variabile, dovuta alla configurazione dei turni e alla tipologia del servizio prestato
(media lunga percorrenza, trasporto locale, servizio merci).
Identiche considerazioni valgono per l'indennità relativa al lavoro domenicale che è obbligatorio e viene svolto regolarmente dai capitreno come risulta chiaramente dall'esame delle buste paga agli atti dalle quali si riscontra con regolarità la presenza dell'indennità domenicale.
Trattasi di indennità intrinsecamente collegata allo svolgimento della prestazione lavorativa che avviene in tutti i giorni della settimana, in base al servizio dei treni che non ha mai periodi di sospensione e, come noto, è attivo anche durante le domeniche, ivi compresi anche i giorni festivi.
Anche per i giorni festivi, quindi, valgono le stesse argomentazioni svolte per il lavoro notturno e domenicale e quindi anche l'indennità per lavoro festivo rientra fra quelle da includere nella base di calcolo per le ferie.
In punto di quantum, poiché non ha impugnato la parte della sentenza ove il Tribunale ha CP_1
respinto la domanda circa l'indennità per vendita titoli di viaggio (sul quale si è, quindi, formato il giudicato), l'operazione svolta dall'appellante incidentale che ha detratto dall'importo totale richiesto in primo grado (euro 4.734,92) quanto riconosciuto dal Tribunale (euro 2.815,05) non è esatta, per cui è stata disposta la modifica del conteggio tramite l'espunzione dell'incidenza della voce vendita titoli di viaggio. L'appellante incidentale ha quindi depositato un nuovo conteggio da cui risulta, per il periodo di lite, l'incidenza di notturno, festivo e domenicale nell'importo di euro 687,96. Va pertanto accolto l'appello incidentale con conseguente parziale riforma della sentenza impugnata e condanna di al pagamento dell'ulteriore somma di euro 687,967 oltre accessori di legge. Parte_1
Ai fini delle spese di lite, va considerato che l'appello principale è stato integralmente respinto ed è stato accolto l'appello incidentale, per cui -considerando marginale ai fini delle spese il rigetto in primo grado della domanda sull'indennità vendita titoli di viaggio-Trenitalia viene considerata totalmente soccombente, con liquidazione delle spese di primo grado (in base ai medesimi criteri di cui appresso) in modo uguale a quanto deciso dal Tribunale, che ha posto le spese di lite interamente a carico di
, e conseguente formale conferma della sentenza sul punto. Quanto al grado di appello, Parte_1 considerato il valore della causa e l'attività processuale svolta, le spese vanno liquidate secondo soccombenza -in base al D.M. 10.03.2014 n. 55, come modificato dal D.M. n. 147/22- come in dispositivo, oltre a spese generali e oneri di legge.
pagina 20 di 21 Sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante principale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della L. 24.12.12 n. 228.


P.Q.M.


In parziale riforma della sentenza del Tribunale di Milano n. 3628/2023, dichiara il diritto di CP_1
con riferimento al periodo dal marzo 2017 al 30 luglio 2022, all'inclusione nella retribuzione
[...]
per ciascun giorno di ferie delle indennità per lavoro notturno, domenicale e festivo e condanna a corrispondere al medesimo l'ulteriore importo di euro 687,96 oltre rivalutazione Parte_1
monetaria ed interessi legali dalle singole scadenze al saldo.
Conferma nel resto.
Condanna a rifondere a le spese di lite del grado di appello liquidate Parte_1 Controparte_1
in euro 1.000,00 oltre spese generali e oneri di legge.
Sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante principale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 quater DPR 115/2002, così come modificato dall'art 1, comma 17, L. 24-12-2012, n. 228.
Milano, 11/12/2024
Il Giudice Ausiliario Relatore Il Presidente
Andrea Onesti Serena Sommariva
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