REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
TERZA SEZIONE CIVILE riunita in camera di consiglio in persona dei Magistrati: dott.ssa Maria Casaregola Presidente dott.ssa Maria Di Lorenzo Consigliere dott.ssa Rosaria Morrone Consigliere rel. est. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale n. 3139/20219
TRA
(P. Iva n. ), in persona del legale rapp.te p.t., Parte_1 P.IVA_1 [...]
, nonché , in proprio (C.F. n. ), e Parte_2 Parte_2 C.F._1 Pt_3
(C.F. n. ), tutti rappresentati e difesi, giusta procura alle liti in
[...] C.F._2 calce all'atto di appello, dall'avv. Giovanni Paolo Provenza (C.F. n. , C.F._3
presso lo studio del quale in Battipaglia (Sa), alla via Serroni, n.9, elettivamente domiciliano;

APPELLANTI
E
(P. Iva n. ), incorporante il (P. Controparte_1 P.IVA_2 Controparte_2
Iva n. ), in forza di atto di fusione per notaio di Torino del P.IVA_3 Persona_1
10 ottobre 2018 Rep n. 7660 – Racc. n. 3703, in persona dell'avv. Roberto Rusciano, in forza di procura speciale del 20.2.2019 autenticata dal notaio di Milano, rep. n. Persona_2
42433 – racc. n. 13755, registrato all' di Milano, il 26.2.2019, al n. 6530, Controparte_3
serie 1T, rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in calce alla comparsa di costituzione e risposta depositata nel giudizio di appello, dall'avv. Francesco Landolfi (C.F. n.
), in forza di procura in calce alla comparsa di costituzione nel giudizio C.F._4
1 di appello, con il quale elettivamente domicilia in alla via G. Melisurgo, n. 4; CP_2
APPELLATA
Oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, Seconda Sezione Civile, n.
4840/2019, pubblicata il 10.5.2019, notificata in data 24.5.2019.
Conclusioni: come da verbale di udienza del 30.10.2024
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
A. Giudizio di primo grado
Con atto di citazione spedito per la notifica in data 23.10.2014, la società in Parte_1
persona dei legali rapp.ti p.t., e nonché Parte_2 Parte_3 Pt_3
e , in proprio, quali fideiussori, convenivano in giudizio, dinanzi
[...] Parte_2
al Tribunale di Napoli, il e deducevano che a partire dal IV trimestre Controparte_2
del 2001 la aveva intrattenuto con la banca convenuta il rapporto di conto Parte_1
corrente n. 761240601-99; che non risultava nessun contratto di apertura di conto corrente, né condizioni economiche sottoscritte;
che nel corso del rapporto la banca aveva applicato, in mancanza di pattuizioni scritte, e, quindi, in maniera illegittima, interessi ultralegali, anche usurari, commissioni di massimo scoperto ed interessi passivi illegittimamente capitalizzati con cadenza periodica trimestrale;
che dalla relazione di consulenza tecnica di parte risultava che il saldo del conto corrente al II trimestre 2014, una volta eliminati gli addebiti illegittimi, ammontava a € 287.606,45, a credito per la correntista, a fronte di un saldo risultante dall'estratto conto, e che risentiva degli addebiti illegittimi, pari a - € 149.608,58, a debito per la correntista;
inoltre, i fideiussori, e sollevavano Parte_2 Parte_3
l'execptio doli e l'exceptio nullitatis, deducendo la violazione, da parte della banca, dei doveri di correttezza e buona fede.
Tanto dedotto, gli attori così concludevano:
a) Accertare, in ragione dell'elaborato peritale e delle argomentazioni sviluppate in narrativa, che la non è debitrice del di € 149.608,58, Parte_1 Controparte_2
ma sua creditrice per € 287.606,45;
b) Riconoscere e accertare l'invalidità della determinazione ed applicazione degli interessi debitori ultra-legali; di quelli anatocistici con capitalizzazione trimestrale, delle commissioni di massimo scoperto, dei costi, competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese;

2 c) Accertare che sul conto corrente si sono rinvenuti interessi e sono transitate competenze rinvenienti da altri conti;

d) Verificare, in ogni caso, come l'istituto avverso abbia già agito in dispregio della L.
108/96, perpetrando il reato di usura trasmettendo, se del caso, gli atti del giudizio alla
Procura della Repubblica competente;

e) Accertare che il con la propria condotta contra legem, ha cagionato un Controparte_2
danno di € 10.000,00, importo che va sommato a quello per il quale, in ragione della perizia, l'attrice risulta creditrice (€ 387.606,45)€ 100.000,00 + € 287.606,45=€
387.606,45;
f) Condannare, pertanto, l'istituto di credito convenuto al pagamento della somma di €
387.606,45, o quella somma superiore o inferiore accertata in corso di causa anche alla luce del perdurare del rapporto;

g) Accogliere l'exceptio doli ed nullitatis esperite dai fideiussori, attesa l'invalidità e la nullità della pretesa creditoria;

h) Col favore delle spese e degli emolumenti di causa, da attribuirsi al sottoscritto difensore, il quale dichiara di averne fatto anticipo ex art. 93 c.p.c.
i) competenze, commissioni, remunerazioni e spese mai validamente pattuiti e comunque non dovute.
Instaurato il contraddittorio, con comparsa di costituzione, depositata in data 28 maggio 2015, si costituiva in giudizio il che eccepiva, preliminarmente, la nullità Controparte_2 dell'atto di citazione, per indeterminatezza del petitum e della causa petendi; l'improcedibilità della domanda di condanna nei suoi confronti, essendo il conto corrente n. 76124060199 ancora aperto ed in essere tra le parti;
l'intervenuta prescrizione e decadenza ex artt. 1832 c.c.
e 119, n. 3, d.lgs. 385/93, non avendo l'attrice mai contestato gli estratti conto periodicamente e regolarmente inviati dalla banca;
l'intervenuta prescrizione, ex art. 2946 c.c., delle avverse pretese aventi ad oggetto operazioni, addebiti, versamenti/rimesse e annotazioni di ogni natura, ed ogni qualsivoglia genere di diritto, anche di ripetizione collegato e/o discendente da operazioni registrate sul c/c oggetto di causa nel periodo precedente quanto meno i dieci anni dalla notifica dell'atto di citazione;
contestava, nel merito, la fondatezza delle avverse domande, di cui chiedeva il rigetto, con vittoria delle spese di lite.
Il Tribunale, disattese le istanze istruttorie, decideva la causa con sentenza n. 4840/2019, pubblicata il 10.05.2019, notificata il 24.5.2019, con cui rigettava le domande di parte attrice,
3 con compensazione delle spese di lite tra le parti.
La decisone del primo giudice si fonda sui seguenti passaggi motivazionali:
-il correntista che proponga domanda di ripetizione di indebito nei confronti della banca deve allegare e provare i fatti costitutivi della sua pretesa creditoria, ossia l'esecuzione della prestazione e l'inesistenza (originaria o sopravvenuta) del titolo della stessa;

- la correntista, nel caso di specie, sul piano deduttivo, si era limitata a riportare principi di diritto e massime giurisprudenziali, senza effettuare alcuna contestazione specifica in relazione alle poste contabili asseritamente illegittime;

- la correntista, sul piano probatorio, pur avendo l'onere di produrre il contratto di conto corrente e gli estratti conto relativi a tutto il periodo contrattuale, non solo non aveva depositato la copia del contratto di conto corrente n. 76124060199, ma non aveva depositato neanche la serie integrale degli estratti conto ordinari, limitandosi a produrre (salvo che per pochi trimestri in relazione all'intera durata del rapporto) solo gli estratti conto a scalare dal I trim. 2002 al II trim. 2014, chiedendo in giudizio l'esibizione, ex art. 210 c.p.c., del contratto di apertura di credito, del contratto di conto corrente di corrispondenza e di tutti gli estratti conto relativi ai rapporti indicati;

- la richiesta di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., formulata dalla correntista non era meritevole di accoglimento, perché la correntista avrebbe dovuto provare di essersi attivata prima del giudizio nei confronti della banca, ai sensi dell'art. 119, comma 4, TUB, al fine di ottenere il rilascio di una copia del contratto di conto corrente e degli estratti conto integrali relativi al rapporto, ma tanto non aveva provato;
invero, la società correntista aveva prodotto raccomandata del settembre 2014, con la quale si era limitata a richiedere alla banca esclusivamente la copia del contratto di conto corrente n. 76124060199 e di apertura di credito, apparentemente spedita in data 10.10.2014, in relazione alla quale, però, non vi era prova della ricezione da parte della banca ed, in più, l'atto di citazione era stato notificato in data 23.10.2014, ben prima dello scadere del termine di 90 giorni concessi alla banca per l'eventuale consegna della documentazione richiesta;
né risultava che la correntista si fosse avvalsa degli strumenti processuali predisposti dall'ordinamento (giudizio ordinario di cognizione, procedimento ex art. 702 bis c.p.c., ricorso per decreto ingiuntivo ovvero cautelare d'urgenza) per ottenere la consegna di copia dei documenti da parte della banca;

- con riferimento alla documentazione contabile prodotta dalla correntista a fondamento della domanda, doveva ritenersi che gli estratti conto scalari, contenendo la sola sequenza dei saldi
4 (positivi e negativi) ottenuta raggruppando tutte le operazioni con uguale valuta, non consentiva di ricostruire esattamente tutti i movimenti e, quindi, di individuare le operazioni che avevano dato luogo alle annotazione di interessi e spese, pretesamente indebite;

- con riguardo, poi, al dedotto superamento del tasso soglia usura, risultava assorbente il rilievo per cui gli attori, omettendo il deposito dei decreti ministeriali, contenenti la periodica rilevazione dei tassi, non avevano assolto al loro onere probatorio, in quanto i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi soglia, per la loro natura di atti amministrativi, non soggiacciono al principio iura novit curia;
- infine, non erano versati in atti neanche i contratti di fideiussione posti a fondamento delle domande di e in proprio;
Parte_2 Parte_3
- le precedenti argomentazioni giustificavano il rigetto delle domande di accertamento della nullità e di ripetizione di indebito ed esoneravano il Tribunale, per il loro carattere assorbente, dal dovere di soffermarsi sulle ulteriori questioni controverse sollevate dalle parti;

- le spese di lite erano compensate tra le parti, in considerazione della pregressa perdurante esistenza di contrasti giurisprudenziale in materia di onere della prova, e del solo recedente consolidarsi degli orientamenti giurisprudenziali.
B. Giudizio d'appello.
Avverso la sentenza di primo grado n. 4840/2019, pubblicata in data 10.5.2019, notificata in data 24.5.2019, hanno proposto tempestivo appello la società , in persona del Parte_1
legale rappresentante p.t., nonché e quali fideiussori, Parte_2 Parte_3
con atto di citazione notificato ad (già , a Controparte_1 Controparte_2
mezzo pec, in data 24.6.2019 (il termine di impugnazione di trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado scadeva domenica 23.6.2019, e, quindi, era prorogato, ex art. 155, comma 4, c.p.c., al lunedì successivo 24.6.2019), con cui hanno formulato quattro motivi di impugnazione così rubricati:
1) Sull'onere della prova;

2) Sulla violazione dell'art. 119 tub. Sulla richiesta di documenti ex art. 210 c.p.c.;
3) Sulla eccepita applicazione di tassi di interesse in violazione alla Legge n. 108/1996;
4) Sull'anatocismo e sulla violazione di norma imperativa;

e hanno così concluso:
- in accoglimento del proposto appello e in riforma della impugnata sentenza, accertato che
l'onere di provare la sussistenza di una giusta causa delle somme ritenute indebite dall'attore
5 sia a carico del convenuto, condannare quest'ultimo al pagamento della somma di euro
287.606,45, come accertato dal CTP, o alla diversa somma ritenuta di giustizia, anche avvalendosi di TU contabile, la cui richiesta di ammissione dunque si rinnova.
- In via gradata, accogliere il proposto appello in relazione alla richiesta formulata, ai sensi dell'art. 210 c.p.c. e, per l'effetto, ordinare alla convenuta di esibire la documentazione contabile richiesta (contratto di conto corrente ed estratti conto integrali relativi al conto
n.761240601 -99) al fine di poter procedere, mediante TU, alla rideterminazione secondo legittimità degli intercorsi rapporti di dare e avere.
Tanto premesso e, quindi, per le ragioni indicate in narrativa, nonché nelle difese di primo grado:
- dichiararsi comunque la nullità, anche parziale, del rapporto di conto corrente dedotto n.
761240601-99, attesa l'assenza di validi contratti e comunque in relazione all'anatocismo trimestrale praticato sugli interessi passivi per la società attrice;
alla misura superiore al saggio legale degli interessi passivi stessi;
alla applicata commissione di massimo scoperto sugli interessi medesimi;
e, infine, alle valute cosiddette virtuali in sostituzione di quelle effettive, il tutto ai sensi degli artt. 1283, 1284, 1418, 1325, 1346 e 1419 c.c., nonché degli artt. 4 della 154/1992 e 7 del D. Lgs. 385/94;
- condannarsi la banca al pagamento dell'indebito, quantificato nella misura di €. 287.606,45 coma da perizia di parte prodotta o nella diversa somma ritenuta di giustizia, oltre interessi, nonché spese e competenze del giudizio da distrarre in favore dell'avvocato dichiaratosi antistatario.
Su tutte le somme liquidate porre gli interessi legali a decorrere, quanto meno, dalla notifica della domanda.
In via del tutto gradata e nel solo caso di rigetto del presente gravame per la non univocità degli orientamenti giurisprudenziali, la Corte vorrà compensare interamente le spese di lite.
Instaurato il contraddittorio, si è costituita in giudizio incorporante il Controparte_1
che: Controparte_2
- preliminarmente, ha eccepito l'inammissibilità dell'appello ex artt. 342 e 348 bis c.p.c.;
- ha, poi, dedotto che e che nel giudizio di primo grado Parte_2 Parte_3
avevano agito in proprio quali fideiussori, non avevano riproposto in grado di appello l'exceptio doli e l'exceptio nullitatis da essi invocata in primo grado, con la conseguenza che relativamente a tale eccezione si era formato il giudicato e che essi non avevano
6 legittimazione in relazione al giudizio di appello, per cui dovevano essere estromessi;

-ha contestato la fondatezza dei motivi di appello;

-ha reiterato l'eccezione di improponibilità/inammissibilità della domanda di ripetizione di indebito nei confronti della banca, atteso che il c/c n. 27/1512 risultava ancora aperto, laddove la chiusura del conto corrente costituisce condizione di ammissibilità e procedibilità dell'azione di ripetizione di indebito e delle domande c.d. presupposte aventi ad oggetto la richiesta di accertamento della nullità di alcune clausole del contratto e di conseguente rideterminazione del saldo, essendo dette domande strumentali alla domanda di ripetizione di indebito;

- ha reiterato l'eccezione di prescrizione e decadenza, ex artt. 1832 c.c. e 119 TUB, in quanto la correntista non aveva mai contestato gli estratti conto periodicamente e regolarmente inviati dalla per cui era decaduta da tale diritto, ai sensi del combinato disposto degli artt. CP_4
1832 c.c. e 119, comma 3, TUB;

- ha reiterato l'eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie affluite sul conto corrente;

- ha reiterato l'eccezione di prescrizione di ogni pretesa della controparte volta ad ottenere il riconoscimento di interessi asseritamente maturati, ai sensi dell'art. 2948 c.c. ovvero ai sensi dell'art. 2946 c.c.
La banca appellata ha, quindi, concluso per il rigetto dell'appello, con vittoria delle spese di lite.
Dopo vari rinvii, all'udienza del 14 giugno 2023 la causa è stata assunta in decisione con la concessione alle parti dei termini ordinari di cui all'art. 190 c.p.c., ma è stata rimessa sul ruolo con ordinanza depositata in data 4.12.2023, per la necessità di espletare TU contabile;
all'esito del deposito della relazione di TU, all'udienza del 30.10.2024 la causa è stata nuovamente assunta in decisione, con la concessione dei termini ordinari di cui all'art. 190
c.p.c.
C. Esame dei motivi di appello
C.1. In via preliminare, si rileva che gli appellanti e Parte_2 Parte_3 fideiussori, non hanno riproposto in appello l'exceptio doli e l'exceptio nullitatis, sul presupposto della invalidità e nullità della pretesa creditoria;
anche l'esame di tale eccezione era ritenuto, dal primo giudice, assorbito nel rigetto della domanda di accertamento della nullità e di ripetizione di indebito
Va anche evidenziato che il giudice di primo grado affermava nella motivazione della
7 sentenza impugnata che e non avevano depositato i Parte_2 Parte_3
contratti di fideiussione posti a fondamento delle loro domande e sul punto la sentenza non è stata impugnata.
Ne deriva che, poiché è stato accertato dal primo giudice, con efficacia ormai di giudicato, che e non avevano provato la dedotta qualità di fideiussori, Parte_2 Parte_3
per non aver depositato le relative fideiussioni, l'appello da essi proposto, nella dedotta qualità di fideiussori, deve essere rigettato per carenza di prova della loro titolarità sul piano attivo del rapporto dedotto in giudizio.
C.2. Sempre in via preliminare, va osservato che la società appellante non ha riproposto con l'atto di appello la domanda di risarcimento danni, proposta nell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, con cui chiedeva di accertare che la banca convenuta, con la propria condotta contra legem, aveva cagionato ad essa società correntista un danno di €
100.000,00 e chiedeva che la banca fosse condannata al pagamento del predetto importo
(unitamente a quello di € 287.606,45, pari alle somme asseritamente indebitamente percepita dalla banca, di cui la società correntista chiedeva la ripetizione); l'esame di detta domanda era ritenuto, dal primo giudice, assorbito nel rigetto della domanda di accertamento della nullità e di ripetizione di indebito.
C.3. L'eccezione di inammissibilità dell'appello per violazione dei dettami di cui all'art. 342
c.p.c. è infondata, in quanto l'atto di appello consente di individuare con chiarezza le parti della sentenza impugnate, le censure sollevate e le ragioni di mutuo dissenso ad esse sottese.
L'eccezione di inammissibilità dell'appello ex art. 348 bis c.p.c. è superata dalla prosecuzione del giudizio di appello.
A questo punto si passa all'esame nel merito dei motivi di appello proposti dalla società correntista.
C.4. Con il primo motivo di appello, la società appellante ha dedotto che, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, la domanda da essa proposta era stata sufficientemente determinata, oltre che provata, avendo essi determinato sia la causa petendi che il petitum; in particolare:
- era stato indicato l'oggetto del giudizio (il rapporto di conto corrente intrattenuto dalla società attrice con la banca);
- erano stati esposti i fatti da cui conseguivano le illegittimità censurate: l'assenza di validi contratti, che rendeva illegittimi tutti gli addebiti sul conto corrente almeno sino all'2005,
8 come l'illegittimo anatocismo degli interessi debitori;
l'applicazione di interessi unilateralmente determinati, oltre che usurari;
l'addebito di costi non validamente pattuiti, come le c.d. valute fittizie e la cms, quest'ultima, comunque, non dovuta perché priva di causa;

- era stata offerta la prova di quanto dedotto (riscontro analitico delle contestazioni mosse attraverso lo specifico elaborato contabile prodotto).
In ogni caso, la documentazione versata in atti avrebbe comunque consentito al giudice di primo grado, attraverso la nomina di un TU, di verificare la fondatezza delle contestazioni mosse, in quanto l'assenza degli estratti conto integrali, lungi dal determinare il rigetto la domanda, escludeva solo il ricorso al criterio, in favore del correntista, di azzeramento del saldo iniziale, se debitore.
C.5. Con il secondo motivo di appello, la società appellante ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado aveva rigettato la richiesta della correntista di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., nei confronti della banca, avente ad oggetto il contratto di conto corrente e tutti gli estratti conto.
Parte appellante ha dedotto che la richiesta di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., non impone formalismi, potendo la stessa essere formalizzata anche mediante la notifica alla banca dell'atto introduttivo del giudizio;
dalla notifica dell'atto di citazione, risalente al
23.10.2014, fino al momento della decisione sulle istanze istruttorie, era abbondantemente decorso il termine di 90 gg. entro cui la banca era obbligata a soddisfare la richiesta della società correntista, ex art. 210 c.p.c.; la banca convenuta non aveva mai disconosciuto di aver ricevuto la richiesta ex art. 119 TUB;
non era corretto il richiamo del primo giudice al principio giurisprudenziali che esclude il ricorso all'art. 210 c.p.c., per i documenti che la parte possa acquisire direttamente, in quanto, come chiarito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 11554 dell'11.5.2017, non vi è alcuna correlazione tra l'art. 119 TUB, l'art. 210
c.p.c. e l'assolvimento dell'onere probatorio.
C.6. Con il terzo motivo di appello, la società appellante ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui il primo giudice aveva ritenuto non assolto l'onere probatorio in relazione all'eccepito fenomeno usurario, per non aver parte attrice provveduto al deposito dei decreti ministeriali di rilevazione trimestrale dei tassi di interesse, la cui conoscibilità è sottratta al principio iura novit curia.
La società appellante ha dedotto che l'elaborato tecnico di parte conteneva i decreti
9 ministeriali relativi ai periodi considerati per l'esecuzione delle verifiche del caso e che, in ogni caso, erano sempre più frequenti le pronunce giurisprudenziali secondo cui i decreti ministeriali di rilevazione trimestrale dei tassi di interessi sono solo formalmente atti amministrativi, ma sostanzialmente normativi ed, in quanto tali, ad essi si applica il principio iura novit curia.
C.7. Con il quarto motivo di appello, la società appellante ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui il giudice, ritenuta dirimente la questione sull'onere probatorio, non aveva accolto neppure la domanda della correntista volta ad ottenere la ripetizione delle somme indebitamente corrisposte a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi, benchè detta capitalizzazione fosse contraria a norme imperative.
Nel caso di specie, in cui il contratto di conto corrente presente in atti risaliva all'anno 2005 ed era, quindi, successivo all'esistenza del rapporto di conto corrente, come comprovato dalla presenza di estratti conto antecedenti all'anno 2005, non era vietato al giudice di svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto emergeva, comunque, dalla documentazione depositata, soprattutto ove occorreva verificare se il rapporto di conto corrente si fosse svolto in base a clausole che comportavano la violazione di norme imperative, in particolare per violazione del divieto di anatocismo e della disciplina antiusura, clausole la cui nullità è anche rilevabile d'ufficio.
Il primo motivo di appello è fondato nei limiti di seguito indicati.
C.8. In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione della banca appellata, reiterata in grado di appello, di inammissibilità e/o di improcedibilità della domanda della correntista di ripetizione di indebito, nonché della domanda di accertamento della nullità delle clausole contrattuali e di rideterminazione del saldo, sul presupposto che il conto corrente fosse ancora aperto.
La circostanza dell'apertura del conto corrente dedotto in giudizio è pacifica, oltre ad essere stata confermata dal TU nominato nel presente grado di giudizio.
E' principio affermato dalla Corte di Cassazione a sezioni unite nella sentenza 2010, n. 24418, quello per cui il correntista, a fronte di un conto corrente ancora aperto, e di somme indebitamente percepite dalla banca, perché lucrate in applicazione di clausole nulle, non può agire con l'azione di ripetizione di indebito, perché un pagamento, in quanto tale, da parte sua ancora non ha avuto luogo, ma può avere diritto solo alla rettificazione delle poste del conto.
La Corte di Cassazione, nei suoi recentissimi approdi giurisprudenziali (cass. civ., 16.5.2024,
10 n. 13586), spiega che in questo principio si riflettono due argomenti: il primo è che l'azione di ripetizione di indebito oggettivo, ex art. 2033 c.c., è esperibile in presenza di due elementi costitutivi, rappresentati dal pagamento (da intendersi come lo spostamento patrimoniale che ha luogo dal solvens all'accipiens) e dall'inesistenza di una causa giustificativa del pagamento;
il secondo si ricava dal precetto di cui all'art. 1823, comma 1, c.c., a mente del quale “il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino a chiusura del conto”.
Da tali argomenti si ricava una prima generalissima conclusione: poiché l'azione di ripetizione postula l'esecuzione di un pagamento, nei rapporti bancari regolati in conto corrente un pagamento non può aver luogo prima della chiusura del conto, in quanto sino ad allora le relative poste non sono esigibili.
Tuttavia, la stessa Corte di Cassazione (cass. civ., 15.2.2024, n. 4214, richiamata dalla successiva cass. civ., 16.5.2024, n. 13586) ha precisato che non è esatto parlare in generale di pagamenti solo dopo la chiusura del conto, perché questa eventualità si appalesa solo nel caso in cui le rimesse abbiano natura ripristinatoria;
ove, invece, le rimesse abbiano natura solutoria (i versamenti sono eseguiti su un conto “scoperto”), si potrà parlare di pagamento in senso tecnico, anche se avvenuto in costanza di rapporto.
Su tale scia, cass. civ., 15.2.2024, n. 4214, ha affermato il seguente principio: “In tema di operazioni bancarie regolate in conto corrente, l'azione di ripetizione dell'indebito ex art.
2033 c.c. è ammissibile anche in costanza di rapporto (c.d. "conto aperto"), ma affinché la pretesa restitutoria del correntista, al quale sia stata illegittimamente addebitata una somma seguita da un suo versamento, sia qualificabile come ripetizione di indebito pagamento, occorre che quel versamento abbia natura solutoria”.
Tuttavia, la Corte di Cassazione, con la successiva sentenza del 15.5.2024, n. 13586 (sopra menzionata), in motivazione, ha avuto cura di chiarire la portata del principio espresso dalla precedente sentenza del 15.2.2024, n. 4214, e ha precisato che, se non è dubitabile che, in considerazione della natura solutoria che la rimessa può assumere affluendo su un conto scoperto, possa essere esercitata l'azione ex art. 2033 c.c., quando ne sia illegittima la causa giustificativa, anche a conto aperto, configurandosi in essa un pagamento indebito, ciò non si traduce nella condanna della banca alla restituzione delle somme indebitamente percette. E questo perché, in vigenza dell'art. 1823, comma 1, c.c., il correntista ha diritto solo al saldo
11 del conto, eventualmente rettificato nelle poste illegittimamente annotate, “sicchè l'azione di indebito da parte sua, che, in presenza di rimesse solutorie, si rende proponibile anche se il conto non sia stato ancora chiuso, si risolve solo nella determinazione di un saldo purgato delle annotazioni illegittime, senza alcuna sanzione restitutoria in danno della banca. Infatti, solo a conto chiuso, venuta meno la indisponibilità dei singoli crediti, di cui all'art. 1823, comma 1, c.c., quando il saldo diverrà, cioè, esigibile, l'azione di indebito potrà determinare
l'obbligo per la banca di rimborsare le somme illegittimamente incamerate, non essendovi a quel punto più alcun diritto al saldo che assorba ogni pretesa”.
Alla luce di quanto sopra espresso, deve ritenersi che la chiusura del conto corrente integri un elemento costitutivo o, comunque, un presupposto di fatto della domanda di ripetizione di indebito proposta dal correntista nei confronti della banca.
Nel caso di specie, attesa l'indiscussa apertura del conto corrente dedotto in giudizio, non risultano sussistere i presupposti per l'accoglimento della domanda di ripetizione di indebito proposta dalla società correntista nei confronti della banca odierna appellata, sicchè detta domanda deve essere rigettata, confermando nella parte qua la sentenza di primo grado, seppure per motivazioni diverse da quelle contenute nella sentenza impugnata.
Quanto alle diverse domande di nullità, per mancanza di forma scritta, delle clausole contrattuali applicate dalla banca e di accertamento dell'entità del saldo, la Corte di
Cassazione ha più volte rimarcato che il correntista, in costanza di rapporto (c.d. “conto aperto”), ha interesse a proporre azione di accertamento della nullità delle clausole contrattuale illegittime e dell'entità del saldo parziale ricalcolato, depurato delle appostazioni illegittime, atteso che tale interesse mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, riconoscibile in almeno tre direzioni: quella di escludere, per il futuro, annotazioni illegittime;
quella del ripristino, in proprio favore, di una maggiore estensione dell'eventuale affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quella della riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto (cass. civ., 5.9.2018, n. 21646; cass. civ., 6.2.2024, n. 3310; cass. civ.,
16.5.2024, n. 13586).
Tanto premesso, la società correntista, attrice in primo grado, proponeva, in capi separati delle conclusioni dell'atto di citazione: a) domanda di “nullità della determinazione ed applicazione degli interessi debitori ultra-legali, di quelli anatocistici con capitalizzazione trimestrale, delle commissioni di massimo scoperto, dei costi, competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo
12 pretese”; b) domanda di rideterminazione del saldo, con cui chiedeva di accertare che la non era debitrice del della somma di € 149.608,58, ma era Parte_1 Controparte_2 sua creditrice della somma di € 287.606,45; c) domanda di ripetizione di indebito della predetta somma di € 287.606,45.
E' evidente, per come sono formulate, che le tre domande sopra indicate hanno una loro autonomia e specifica rilevanza, e non può ritenersi che siano solo meramente strumentali e funzionali alla domanda di ripetizione di indebito.
Pertanto, occorre esaminare in questa sede la domanda di nullità, per vizio di forma scritta, delle clausole contrattuali applicate dalla banca e censurate dalla correntista e la domanda di rideterminazione del saldo di conto corrente, depurato dagli addebiti illegittimi, per le quali non ha rilevanza che il conto corrente fosse aperto al momento dell'introduzione del giudizio di primo grado.
C.9. Le domande di nullità delle clausole contrattuali e di determinazione del saldo di conto corrente sono state sufficientemente specificate nell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, nel quale risultano chiaramente indicate e precisate le clausole che si ritengono affette da nullità e che hanno determinato l'applicazione, da parte della banca, di addebiti illegittimi, senza che sia necessario che il correntista indichi anche il valore monetario dei singoli addebiti denunciati come illegittimi.
C.10. Con specifico riferimento all'onere probatorio, nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole.
Tale principio, di carattere generale, sempre operante ove si faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto, si modula diversamente in due ipotesi particolari, in cui il correntista alleghi la conclusione del contratto di conto corrente in forma orale o per fatti concludenti: ed invero, ove tali allegazioni siano incontestate tra le parti, il giudice deve dare atto dell'integrale nullità del negozio;
ove, invece, tali allegazioni relative alla conclusione del contratto verbis tantum o per fatti concludenti siano contestate dalla banca (che, quindi, sostenga la valida conclusione del negozio in forma scritta), non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa dell'accordo, che spetta semmai alla banca documentare (cass. civ., 9.3.2021, n. 6480).
Nel caso in esame, la società correntista sin dall'atto di citazione introduttivo del giudizio di
13 primo grado allegava l'inesistenza del contratto scritto di conto corrente relativo al rapporto n.
76124060199, intrattenuto dalla con il dal IV trimestre 2001 (“Si Parte_1 Controparte_2
puntualizza, in primis, che non risulta alcun contratto di apertura dei conti, né di sottoscrizione delle condizioni economiche”; cfr. atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, pag. 3).
La banca convenuta non ammetteva l'inesistenza del contratto scritto di conto corrente n.
76124060199, ma deduceva che era onere della correntista, attrice in ripetizione, depositare in giudizio detto contratto di conto corrente in forma scritta, sul presupposto, inespresso, della sua esistenza.
La richiesta di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., formulata dalla correntista sin dall'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, nei confronti della banca, del contratto di conto corrente non è incompatibile con la negazione, da parte della medesima correntista, dell'esistenza del contratto di conto corrente in forma scritta, in quanto con detta richiesta istruttoria la correntista, lungi dall'ammettere l'esistenza del contratto scritto di conto corrente, chiedeva che fosse ordinato alla banca di depositare il contratto di conto corrente scritto, ove mai esso fosse mai stato esistente, ottenendo, così, conferma della sua dedotta inesistenza, ove la banca non lo avesse depositato in ottemperanza alla richiesta di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c.
In base ai principi sopra espressi, a fronte dell'allegazione della correntista in ripetizione dell'inesistenza del contratto scritto di conto corrente n. 76124060199, si ribaltava sulla banca convenuta l'onere di produzione di tale contratto, onere che, però, non è stato assolto.
C.11. Ne deriva che, contrariamente a quanto assunto dal primo giudice, non può ritenersi che la società correntista, odierna appellante, non abbia assolto al suo onere Parte_1
probatorio per il mancato deposito in giudizio del contratto scritto di conto corrente n.
76124060199; conseguentemente, le domande di nullità delle clausole contrattuali e di accertamento del saldo proposte dalla correntista non possono essere rigettate con la motivazione che la predetta società, attrice, non abbia assolto al suo onere probatorio.
Deve, al contrario, ritenersi che, effettivamente, il rapporto di conto corrente n. 76124060199, dal 28.12.2001 (data del primo estratto conto in atti;
vedi relazione del TU depositata nel presente giudizio) al 21.6.2006 (data a cui risale il primo contratto di conto corrente scritto depositato dalla banca, denominato “contratto Intesa PMI plus del 21.6.2006; cfr. relazione del TU depositata nel presente giudizio) si sia svolto in mancanza di contratto di conto
14 corrente munito di forma scritta, richiesta, ex art. 117, comma 3, TUB, ad substantiam (la cui mancanza determina una nullità di protezione, che può essere fatta valere solo dal correntista, ex art. 127, comma 2, TUB), con conseguente nullità, per mancanza di forma scritta, delle clausole contrattuali applicate dalla banca nel corso del rapporto relative alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, alla misura ultra legale degli interessi, alla commissione di massimo scoperto, alle c.d. valute virtuali in sostituzione di quelle effettive.
Dal 21.6.2006, data a cui risale il primo contratto di conto corrente in forma scritta depositato dalla banca, al 30.6.2014 (data dell'ultimo estratto conto in atti, a cui si aggiunge solo uno stralcio di estratto conto al 31.10.2015), il rapporto di conto corrente è stato regolato da contratto scritto, sicchè per tale periodo la domanda di nullità delle clausole contrattuali per mancanza di forma scritta deve essere rigettata.
C.12. Per quanto concerne la rideterminazione del saldo di conto corrente, come verificato anche dal TU nominato nel presente grado di giudizio, dr. risultano in Persona_3
atti gli estratti relativi al conto corrente n. 761240601-99 dal 28.12.2001 al 30.6.2014, nonché uno stralcio di estratto di conto corrente al 31.10.2015.
Ai fini del ricalcolo del rapporto di conto corrente dal 28.12.2001 (data del primo estratto conto in atti) al 30.6.2014 (data dell'ultimo estratto conto), occorre distinguere: a) il periodo dal 28.12.2001 al 21.6.2006, in relazione al quale le clausole contrattuali applicate dalla banca sono nulle per mancanza di forma scritta;
b) il periodo dal 21.6.2006 al 30.6.2014, in relazione al quale invece è stato depositato il contratto di conto corrente in forma scritta.
Ed invero, nel primo periodo del rapporto, dalla data del primo estratto conto in atti, risalente al 28.12.2001, fino alla data del 21.6.2006, a cui risale il primo contratto di conto corrente scritto in atti (prodotto dalla banca), il rapporto deve essere ricalcolato utilizzando come saldo di partenza quello risultante dall'estratto conto, pari a - € 25.822,47 a debito per la correntista;
applicando i tassi di interesse sostitutivi BOT, ex art. 117 TUB;
escludendo la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, la CMS e le spese.
Per il periodo successivo dal 21.6.2006 (data a cui risale il primo contratto di conto corrente scritto) al 30.6.2014 (data dell'ultimo estratto conto in atti), il rapporto di conto corrente deve essere ricalcolato applicando i tassi di interesse e le altre condizioni contrattuali come previste nel contratto scritto del 21.6.20016, ad eccezione della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, in quanto la relativa clausola anatocistica prevista nel contratto del
21.6.2006 è da ritenere nulla, per violazione dell'art. 6 Delibera CICR 9.2.2000, in quanto il
15 TAE degli interessi creditori risulta indicato nella stessa misura del TAN dei medesimi interessi creditori (cass. civ. 10.2.2022, n. 4321: “La previsione, nel contratto di conto corrente stipulato nella vigenza della delibera CICR 9 febbraio 2000, di un tasso di interesse creditore annuo nominale coincidente con quello effettivo non dà ragione della capitalizzazione infrannuale dell'interesse creditore, che è richiesta dall'art. 3 della delibera,
e non soddisfa la condizione posta dall'art. 6 della delibera stessa, secondo cui, nei casi in cui
è prevista una tale capitalizzazione infrannuale, deve essere indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione”); pertanto, non deve essere applicata nessuna capitalizzazione per tutta la durata del rapporto.
In accoglimento dell'eccezione di prescrizione della banca appellata, il rapporto deve essere, poi, ricalcolato considerando prescritte, e, quindi, irripetibili, tutte le competenze addebitate nel periodo anteriore al decennio dalla notifica dell'atto di citazione introduttiva del giudizio di primo grado (avvenuta in data 23.10.2014), e, quindi, considerando prescritte tutte le competenze addebitate fino al 23.10.2004, non avendo la correntista dedotto l'esistenza di nessun contratto di affidamento e non risultando, in ogni caso, fino al 23.10.2004 contratti di affidamento.
Vale precisare, perché la questione è stata dibattuta in sede di rilievi formulati dai CCTTPP avverso la bozza trasmessa dal TU alle parti, che la prescrizione deve essere calcolata all'esito del ricalcolo del rapporto di conto corrente ed in questo senso ha correttamente proceduto il TU. Ed invero, la Corte di Cassazione nella sentenza del 16.3.2023, n. 7721, in motivazione, dopo aver dato atto dell'ampio dibattito sviluppatosi in dottrina e giurisprudenza tra i sostenitori della validità del “saldo banca” ed i sostenitori del “saldo rettificato”, ha richiamato, per aderirvi pienamente, i principi espressi dall'ordinanza della Corte di
Cassazione del 19.5.2020, n. 1941, la quale, pronunciandosi su tale vexata quaestio, afferma che, ove il correntista agisca in giudizio per la ripetizione di importi relativi ad interessi non dovuti per nullità delle clausole anatocistiche e la banca sollevi l'eccezione di prescrizione, al fine di verificare se un versamento effettuato dal correntista nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente abbia avuto natura solutoria o ripristinatoria, occorre previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente rideterminare il reale saldo passivo del conto, verificando poi se siano stati superati i limiti del concesso affidamento ed il versamento possa perciò qualificarsi come solutorio.
16 Questa Sezione aderisce, come già in altri precedenti della stessa, ai principi espressi dalle pronunce di legittimità sopra richiamate (cass. civ., 19.5.2020, n. 9141; cass. civ., 16.3.2023,
n. 7721, a cui si aggiungono anche cass. civ., 21.6.2021, n. 17634, in motivazione, e cass. civ., 15.2.2021, n. 3858, in motivazione), che valorizzano come saldo di riferimento il saldo rettificato/ricalcolato.
In conclusione, il saldo del rapporto di conto corrente dedotto in giudizio ricalcolato alla data del 30.6.2014 è pari a - € 56.740,29 a debito per la correntista, a fronte del saldo risultante dagli estratti conto di - € 137.403,61 a debito per la correntista (vedi relazione tecnica del
TU depositata nel presente giudizio ed ipotesi di calcolo denominata “Ipotesi N. 3° (Post-
Note ex art. 195 c.p.c. Banca) Con prescrizione”).
C.13. L'accoglimento, nei limiti sopra indicati, del primo motivo di appello, con la conseguente ricostruzione del rapporto di conto corrente fino al 30.6.2014, previa eliminazione degli addebiti illegittimi, assorbe l'esame del secondo motivo di appello, con cui la correntista si duole del rigetto della sua istanza di ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., nei confronti della banca, nonché del quarto motivo di appello, relativo all'anatocismo.
C.14. Resta da esaminare il terzo motivo di appello, volto a denunciare l'applicazione di interessi usurari al rapporto di conto corrente.
L'esame di detto motivo resta assorbito con riferimento alla ricostruzione del rapporto di conto corrente dal 28.12.2001 al 21.6.2006, essendo stato ricostruito il rapporto in detto periodo applicando gli interessi al tasso sostitutivo BOT, ex art. 117 TUB, con conseguente esclusione in radice di ogni questione di usura.
Il motivo di appello è invece infondato con riferimento al secondo periodo del rapporto di conto corrente, dal 21.6.2006 al 30.6.2014, in quanto gli appellanti non hanno spiegato alcuna allegazione specifica in materia di usura in relazione al contratto di conto corrente del
21.6.2006, che è il primo contratto scritto depositato dalla banca, registrandosi sul punto un assoluto vuoto assertivo.
D. Le spese processuali
La riforma della sentenza impugnata nei confronti della società correntista determina la caducazione del capo della sentenza di primo grado relativo alle spese di lite in relazione al rapporto processuale tra la suddetta società e la banca appellata, spese che, quindi, devono essere nuovamente regolate.
L'esito complessivo e finale del giudizio di appello, che ha visto la società correntista
17 soccombente in relazione alla domanda di ripetizione di indebito, ma vittoriosa in relazione alla domanda di nullità, per mancanza di forma scritta, delle clausole contrattuali applicate dalla banca, almeno per periodo di rapporto che va dal 28.12.2001 al 21.6.2006, con la conseguente rideterminazione del saldo di conto corrente in una somma a debito della correntista (- € 56.740,00) consistentemente inferiore a quella risultante dall'estratto conto (-
€ 137.403,61), comporta l'integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
Le spese della TU espletata nel presente grado di appello sono poste a carico della società appellante e della banca appellata, in ragione della metà per ciascuna parte, ma Parte_1
con vincolo di solidarietà verso il TU.
Le spese del presente giudizio di appello relative al rapporto processuale tra gli appellanti e rimasti soccombenti, per la mancanza di prova della Parte_2 Parte_3
titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio (come accertata dal primo giudice con statuizione non impugnata) e la banca appellata devono essere anch'esse interamene compensate tra le parti, in considerazione del carattere contenuto dell'attività difensiva svolta dalla banca nei confronti degli appellanti e quali Parte_2 Parte_3
fideiussori, per contrastare l'appello spiegato nella indicata qualità.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Napoli, Terza Sezione Civile, definitivamente pronunciando nel presente giudizio di appello proposto dalla nonché da in Parte_1 Parte_2
proprio, e da nei confronti di (già Parte_3 Controparte_1 Controparte_2
, avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, Seconda Sezione Civile, n. 4840/2019,
[...]
depositata in data 10.5.2019, notificata in data 24.5.2019, ogni diversa istanza ed eccezione rigettata, così provvede:
1) Rigetta l'appello proposto da e Parte_2 Parte_3
2) Accoglie nei limiti indicati in parte motiva l'appello proposto dalla ed, in Parte_1
parziale riforma della sentenza impugnata:
a) Dichiara la nullità, per mancanza di forma scritta, delle clausole contrattuali relative al rapporto di conto corrente n. 761240601-99, applicate dalla banca appellata limitatamente al periodo dal 28.12.2001 al 21.6.2006, con particolare riferimento all'anatocismo trimestrale praticato sugli interessi passivi per la correntista;
alla misura ultralegale del tasso di interesse;
alla commissione di massimo scoperto;
alle valute c.d.
18 virtuali in sostituzione di quelle effettive;
Rigetta la domanda di nullità, per mancanza di forma scritta, delle clausole contrattuali relative al medesimo rapporto di conto corrente per il periodo dal 21.6.2006 al 30.6.2014;
b) Accerta che alla data del 30.6.2014 il saldo del conto corrente dedotto in giudizio è pari a - € 56.740,20 a debito per la correntista (a fronte del saldo risultante dall'estratto conto di - € 137.403,61 a debito della correntista);
3) Compensa interamente tra la appellante, e la banca appellata le spese del Parte_1
doppio grado di giudizio;

4) Pone le spese della TU espletata nel presente grado di appello a carico della società appellante e della banca appellata, in ragione della metà per ciascuna Parte_1
parte, ed in solido nei confronti del TU;
5) Compensa interamente tra gli appellanti, e e la Parte_2 Parte_3
banca appellata le spese del presente grado di appello.
Napoli, 9.4.2025
Il Consigliere rel. est. Il Presidente dr.ssa Rosaria Morrone dr.ssa Maria Casaregola
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