REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Vittoria Orlando - Presidente
Dott. Manuela Saracino - Consigliere relatore
Dott. Elvira Palma - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1307/2023
TRA

Pt_1 Parte_2
Rappresentato e difeso dall'Avv. M. Lombardi
APPELLANTE
E

Controparte_1
Rappresentato e difeso dall'Avv. I. Tornesello APPELLATO

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con sentenza dell'11.5.2023, l'adito Tribunale di Bari così statuiva sulla domanda proposta da , operatore di esercizio par. 183: “accerta il Controparte_1 diritto del ricorrente all'inclusione delle indennità indicate in ricorso (cioè l'indennità di presenza, l'indennità di disponibilità, l'indennità di monoagente, ulteriore indennità di presenza, indennità maggiorazione supero limite condotta al 40% e all'80%, indennità fuori nastro I^ ora, indennità di interruzione turno e la diaria ridotta A3), nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie con la decorrenza di cui in motivazione sino al giorno 30.06.2022; per l'effetto, condanna la società in Controparte_2
persona del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle differenze retributive tra quanto percepito e quanto avrebbe dovuto percepire computando nella base di calcolo gli emolumenti di cui al titolo che precede, da calcolarsi secondo i criteri di cui in motivazione, con la decorrenza di cui in motivazione sino al giorno 30.06.2022, oltre accessori come per legge;
condanna la parte resistente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di lite che liquida in complessivi € 3.689,00, oltre accessori di legge e di tariffa, con distrazione in favore del procuratore anticipatario”

2.Con ricorso dell'8.11.2023 la nterponeva appello. Controparte_2
L'appellato resisteva con apposita comparsa per invocare il rigetto del gravame.
All'udienza odierna, previa discussione orale, la causa veniva decisa come da dispositivo che segue.
3 L'appello è solo in parte fondato e va accolto nei limiti di cui si dirà.

3.1 Deve essere condiviso il primo motivo con il quale l'appellante denuncia il vizio di extrapetizione della sentenza e rileva che nel ricorso introduttivo del primo grado il ha chiesto condannarsi la società resistente al pagamento delle differenze CP_1
retributive maturate a far data dal dicembre 2014, depositando le buste paga dal gennaio
2013 al febbraio 2022.
Ed invero, il Tribunale, nonostante il ricorrente avesse depositato le buste paga fino al mese di febbraio 2022, ha condannato la società anche al pagamento di differenze retributive maturate sino al 30 giugno 2022, in assenza di prova documentale in merito alla incidenza sul trattamento economico mensile.
Parte

3.2 Con il secondo motivo rileva l'assenza, nella sentenza impugnata, di chiari ed esaustivi criteri oggettivi alla luce dei quali computare gli importi asseritamente dovuti.
Evidenzia che l'unico riferimento ad un supposto criterio si rinviene al primo cpv. di pag.
23, ove testualmente si legge: “(…) il calcolo deve essere operato sulla base di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo. Pertanto, appare corretto calcolare le suindicate voci sulla media dei compensi percepiti dal ricorrente, per tali titoli, nei dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute” ed osserva che tale motivazione non fornisce alcuna chiara, esaustiva indicazione in ordine ai criteri che si dovrebbero porre alla base del calcolo del dovuto.
2 Sul punto è sufficiente rilevare che, trattandosi di una pronuncia di condanna generica, non sussiste il vizio denunciato (attinente a doglianze di natura contabile) e che, ad ogni buon conto, come da costante giurisprudenza di questa Corte, alla luce di quanto affermato anche da Cass. 23 giugno 2022, n. 20216, i giorni eccedenti le quattro settimane di ferie ricadono
“in una materia non regolata dal diritto dell'Unione e rimessa, invece, alle parti collettive”
(così Cass., sez. lav., 23 giugno 2022, n. 20216, punto 31), per cui, in estrema sintesi, le rivendicazioni del lavoratore non possono eccedere i 24 giorni di ferie. Parte

3.3.Con il terzo motivo lamenta l'errata applicazione dell'art. 7 della Direttiva CE n.
88/2003 nonché dell'art. 2109 Cod. Civ. e dell'art. 10 del D.Lgs n. 66/2003, osservando che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e tantomeno prevedendo il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto;
inoltre, a dire dell'appellante, il concetto di retribuzione non risulta previsto e disciplinato nel diritto comunitario ma, anzi, è espressamente escluso, né tantomeno è prevista una disposizione specifica che disciplini la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 della Direttiva CE 88/2003 cit. si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno.
Ancora, le disposizioni dei CCNL applicabili alla fattispecie e, in particolare, l'art. 6 del
CCNL Autofferrotranvieri 23.7.1976, in base al quale durante i periodi di ferie al lavoratore spetta la retribuzione normale di cui all'art. 6 dello stesso CCNL e successive modifiche, oggettivamente consentono al lavoratore in ferie di percepire, non già una retribuzione
“appena sufficiente”, bensì una retribuzione comprendente tutte le voci c.d. fisse previste dalla contrattazione nazionale, con esclusione soltanto delle voci variabili.
La normativa contrattuale di settore inerente il calcolo della retribuzione feriale indiscutibilmente assicura quindi ai lavoratori una retribuzione del tutto equivalente a quella percepita durante i periodi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa, sicchè nessun contrasto con la disposizione di cui all'art. 7 della direttiva n. 2003/88/CE sarebbe in concreto ravvisabile.
Deduce ancora la suddetta società che, nell'ordinamento italiano, l'effetto dissuasivo è a monte escluso, posto che il diritto alle ferie annuali è costituzionalmente garantito ed irrinunciabile (art. 36 Cost.): è il datore di lavoro a collocare in ferie il lavoratore, stabilendo tempi e modalità nel rispetto della normativa vigente (art. 2109 cod.civ. e art. 10, D. Lgs.
3 66/2003); l'effettività del godimento delle ferie è poi garantita dall'impianto sanzionatorio apprestato dal legislatore italiano a carico del datore di lavoro nel caso in cui non faccia fruire le ferie al lavoratore (art. 18bis, D. Lgs. 66/2003).
Lamenta altresì che, nel caso di specie, il complessivo ammontare degli emolumenti aggiuntivi indicati in ricorso rappresenterebbe una percentuale del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dal fruire delle ferie, rinunciando al riposo annualmente spettategli, potendo comunque percepire nel periodo feriale tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale, individuati dal CCNL, sicchè il trattamento retributivo assicurato nei periodi feriali non può considerarsi affatto peggiorativo rispetto a quello ordinario.

3.4 Con il quarto motivo, l'appellante censura l'impugnata sentenza per “violazione dell'art. 39 della Costituzione nonché dell'art. 1322 Cod. Civ. e degli artt. 2067 e segg. Cod. Civ.”, posto che il sopra citato contratto collettivo, pur in assenza di una disposizione espressa, deve considerarsi inderogabile e possiede la stessa autorità normativa delle fonti di diritto ordinarie, sottolineando che la nostra Costituzione, all'art. 36, non prevede una riserva di legge con riferimento al calcolo della retribuzione feriale, prevedendo unicamente che la retribuzione deve essere proporzionale al lavoro svolto e tale da assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un'esistenza libera e dignitosa, per cui ravvisare l'esistenza di norme comunitarie che impongano alle parti di un rapporto di lavoro obblighi più rigorosi in merito al calcolo della retribuzione feriale e assolutamente non derogabili dalla contrattazione collettiva, comporterebbe un evidente contrasto tra le disposizioni costituzionali e le norme comunitarie stesse.
A tale riguardo evidenzia come l'esclusione delle indennità saltuarie e variabili dal novero delle competenze che compongono la “retribuzione normale”, è espressamente ribadita dal citato art. 1 dell'Accordo Nazionale del 12.3.1980, non risultando richiamati gli elementi di cui al n. 8) dell'elencazione contenuta nell'art. 6 del CCNL 23.7.1976, ossia le indennità saltuarie e variabili.

3.5 Con il quinto motivo si evidenzia che l'indennità di diaria ridotta, prevista dall'art. 21 del CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nell' ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio, ha pacificamente natura di rimborso spese, anche in forza di quanto stabilito dall'art. 51 del TUIR n. 917/1986, come modificato dal
D.Lgs 314/1997 e, come tale, esente da ritenute fiscali e contributive sino al limite giornaliero di € 46,48. Inoltre, presuppone l'allontanamento dalla residenza di servizio e,
4 pertanto, essendo collegata a tale specifica condizione, costituisce componente variabile della retribuzione e non può conseguentemente essere inclusa nella retribuzione ordinaria.

3.6 E' infondato il sesto motivo nella parte in cui si afferma che sono stati considerati dal primo giudice emolumenti percepiti raramente, come l'indennità di disponibilità, o saltuariamente e occasionalmente come l'indennità fuori nastro, atteso che scarsamente rilevante ai fini di inferire l'occasionalità dell'erogazione delle suddette indennità è il dato dell'esiguità degli importi corrisposti in relazione a talune indennità; ciò che rileva, piuttosto, è il dato non contestato della pacifica erogazione continuativa di detti emolumenti, quale si rileva dalle buste paga in atti.

3.7 Con riferimento alle ulteriori indennità indicate in ricorso e riconosciute dal primo giudice l'appellante a mezzo del settimo motivo rileva che:
-l'indennità mensile e l'indennità giornaliera di cui all'Accordo Nazionale (paragrafi 3 e 4) del 21.5.1981, risultano erogate “per ogni effettiva giornata di prestazione” con la precisazione che tali indennità non faranno parte della retribuzione normale e, pertanto, non saranno considerate utili “agli effetti di alcun altro istituto o materia previsti dal contratto nazionale o da accordo o da contratto aziendale”;
-l'indennità di disponibilità risulta prevista dall'accordo aziendale del 23.10.2000 per il personale di macchina che manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto per prestazioni lavorative eccezionalmente rese in circostanze particolari, sicchè, per tale suo carattere variabile ed occasionale, non può farsi rientrare nella retribuzione ordinaria del lavoratore;

-le indennità di agente unico e di monoagente (da considerarsi alla stregua di “premi di produzione” ovvero di risultato) vennero istituite a seguito della soppressione del profilo professionale di bigliettaio ed alla attribuzione al personale di scorta treni ovvero al conducente degli autobus di linea delle mansioni di emissione titoli di viaggio. L'accordo aziendale dell'11.12.1984 prevedeva espressamente l'erogazione di detta indennità “per ogni giornata di effettiva presenza in servizio”, sicchè è evidente che le stesse non possono essere ricomprese nella retribuzione dovuta durante i periodi di ferie in cui non è espletata alcuna attività;
-l'indennità di fuori nastro, prevista dall'accordo dell'1.8.1997, viene corrisposta nella ipotesi di distribuzione del turno lavorativo oltre l'ordinario nastro lavorativo e
5 indipendentemente dal superamento dell'orario normale, per cui trattandosi di una maggiorazione retributiva destinata a compensare l'espletamento di attività lavorativa in orario eccedente l'ordinario nastro lavorativo, è comunque assimilabile, per sua natura, al compenso per lavoro straordinario e costituisce pacificamente componente variabile ed occasionale della retribuzione;

-parimenti le indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, previste dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di espletamento di mansioni di guida o condotta oltre 3,30 ore ovvero oltre 4,30 ore, costituiscono componenti variabili della retribuzione in quanto dirette a compensare prestazioni lavorative eccezionalmente rese, assimilabili allo straordinario e dovute soltanto in presenza dei presupposti specifici previsti dall'accordo aziendale;

-l'indennità di interruzione turno, infine, prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, non compensa alcuna particolare mansione o attività specifica, atteso che la prestazione lavorativa è comunque retribuita regolarmente ed indipendentemente dall'interruzione del turno. Detta indennità è diretta unicamente a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo. Conseguentemente, detta indennità, alla quale deve attribuirsi natura risarcitoria in senso lato dev'essere esclusa ai fini del calcolo della retribuzione feriale.

3.8 Con l'ottavo motivo si lamenta la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. e si sostiene che il primo giudice avrebbe erroneamente liquidato in misura pari a € 3689,00 le spese di lite, in violazione dei parametri previsti dalle tariffe forensi e tenendo conto del valore indeterminabile della controversia nonostante, al contrario, detto valore fosse del tutto esiguo.

3.9 Con il nono motivo si lamenta l'errato rigetto dell'eccezione di prescrizione da parte del primo giudice.

4. I motivi riportati ai numeri 3, 4, 5, 6 e 7 – esaminabili congiuntamente perché connessi – sono infondati per le ragioni che seguono.

4.1. Come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali,
"deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20
6 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06, e altri). Persona_1
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 ed anche la Per_2
causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).

4.2 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della
Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche
Cass.17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo
"status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021 n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si
è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di
7 ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n. 185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
“….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto” (v. punti 24
e ss. sentenza Corte Giustizia C- 155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato
8 con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base.
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., EU:C:2006:177, punto 58, nonché e a., Persona_3 Persona_1
EU:C:2009:18, punto 60)”.
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, Hein, C‑385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa
C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza
Z.J.R. Lock cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della "indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […]
A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti
9 del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva
2003/88/CE”.

5. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio (come l'indennità mensile e l'indennità giornaliera di cui all'Accordo Nazionale del 21.5.1981, l'indennità per turni avvicendati, l'indennità di agente unico e monoagente) - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso, attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla
Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n. 13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
Parimenti, a poco rileva la circostanza che gli istanti non abbiano formalmente invocato in sede di ricorso introduttivo la nullità del CCNL di riferimento per contrarietà a norme imperative, avendo in ogni caso i lavoratori, sin dall'inizio, dedotto, come causa petendi, la violazione delle disposizioni sovranazionali sopra indicate e in particolare, dell'art. 4 della
Direttiva 2003/88/CE sopra citata.
Chiarisce Cass. n. 18160/2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell'erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n. 35578/2023 la quale chiarisce altresì che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).
10 6. Ora, chiarito quanto sopra, il fatto che l'indennità di diaria ridotta, prevista dall'art. 21 del
CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nella ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio (l'art. 20 relativo all'indennità di trasferta riguarda, invece, il personale degli impianti fissi), possa rivestire, per l'appunto, natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di < collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore>>, al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr sent. cit.).
Tra l'altro l'art. 21 citato prevede tale indennità in favore del personale viaggiante, di macchina e dei treni, in relazione al disagio correlato al servizio di turno prestato fuori della propria residenza per un periodo non inferiore alle sei ore continuative (il che rappresenta evidentemente la “normalità” per il personale viaggiante, in difetto di elementi di prova di segno contrario) prevedendo che tale indennità venga parametrata sulla base di una determinata quota giornaliera della retribuzione (cosa che, tra l'altro, esclude qualsiasi relazione con eventuali spese in tesi sostenute dal lavoratore, rimborsate o rimborsabili dall'appellante).

7. Stesso discorso va fatto in relazione:
- all'indennità mensile ed all'indennità giornaliera di presenza di cui all'Accordo Nazionale
(paragrafi 3 e 4) del 21.5.1981, trattandosi di indennità che, nella sostanza, fanno parte della retribuzione normale - al pari dell'indennità per turni avvicendati, prevista al successivo paragrafo 5 dello stesso accordo - non essendo in discussione che le parti ricorrenti abbiano, durante il periodo in esame, sempre prestato la loro ordinaria attività secondo tali modalità di turno;

-alle indennità di agente unico e di monoagente le quali sono state istituite a seguito della soppressione del profilo professionale di bigliettaio ed alla attribuzione al personale di scorta dei treni ovvero al conducente degli autobus di linea, delle mansioni di emissione titoli di viaggio, le quali sebbene previste dall'accordo aziendale dell'11.12.1984 “per ogni giornata di effettiva presenza in servizio”, rappresentano all'evidenza, emolumenti strettamente correlati al disagio connesso alla duplice attività lavorativa cumulata dai conducenti e dunque a siffatto status professionale;
né le diposizioni contrattuali richiamate dall'Azienda
(v. in particolare capitolo 2 dell'Accordo Nazionale 5.10.1988) risultano configurare tali
11 indennità alla stregua di premi di “produzione” in qualche modo correlati alle disponibilità del “fondo di produttività”, come sembra opinare l'azienda in base al solo fatto che le cennate indennità siano state inserite in un “capitolo” dell'Accordo, denominato “recuperi di produttività”;
-all'indennità di interruzione turno prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, posto che è la stessa appellante a dare atto, in sede di appello, che tale indennità viene corrisposta indipendentemente dall'interruzione del turno ed è diretta a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo, per cui risulta strettamente correlata, anche in questo caso, alla particolare tipologia della mansione lavorativa secondo turni avvicendati, in concreto espletata;

8. La questione è solo apparentemente diversa in relazione:
-all'indennità di disponibilità prevista dall'accordo aziendale del 23.10.2000 per il
“personale di macchina” (di qui il collegamento intrinseco con la mansione) che manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto in favore “degli agenti interessati alla disponibilita” (indennità poi estesa a tutto il personale viaggiante con successivo accordo del 13.7.2004);
-all'indennità di fuori nastro (per prima, seconda o terza ora), prevista dall'accordo dell'1.8.1997, la quale viene corrisposta nella (eventuale) ipotesi di lavoro oltre l'ordinario nastro lavorativo (pari a 10 ore e comunque senza eccedere, appunto, le 13 ore) e indipendentemente dal superamento dell'orario normale;

-alle indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, pure previste dal suddetto accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di personale “che si troverà ad operare in turni strutturalmente al di sopra” della prestazione di 3,30 ore ovvero di 4,30 ore di “condotta o di guida”.
Ed infatti, se è vero che trattasi, in qualche modo di compensi che dipendono dal verificarsi
(solo eventuale) di talune condizioni (v. sopra), è anche vero che dalle buste paga e dai conteggi analitici allegati al ricorso introduttivo – mai specificamente contestati dall'azienda
– emerge in modo evidente che (anche) i suddetti emolumenti - tenuto conto, in sintonia con l'insegnamento della Corte di Giustizia, di una media rapportata ad “un periodo di riferimento giudicato rappresentativo” (laddove il primo giudice ha del tutto correttamente fatto riferimento alla media dei compensi percepiti
12 dal ricorrente, per tali titoli, nei dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute, statuizione che qui non è stata in alcun modo censurata) – risultano corrisposti in modo pressochè stabile e continuativo;
del resto, tanto è stato pure accertato dal primo giudice
(“….dall'analisi dei prospetti paga prodotti per il periodo di causa, complessivamente 2014 -
2022, emerge con chiarezza che tali emolumenti sono percepiti dai lavoratori con netta continuità e in modo non occasionale, sicché deve ritenersi che non abbiano carattere di eccezionalità e discontinuità sotto il profilo temporale-quantitativo. Risulta in particolare dalle buste paga che detti emolumenti sono stati corrisposti con costanza e uniformità, tanto che il relativo corrispettivo è presente in misura congrua, consistente e continuativa. Ne consegue che le indennità sopra indicate siano tutte da includere nella retribuzione dovuta durante le ferie, in quanto legate intrinsecamente allo svolgimento della prestazione lavorativa…”) con apposita statuizione che qui, sintomaticamente, non risulta oggetto di alcuna espressa censura.
Per cui detti emolumenti, di fatto, da un lato risultano connessi, come visto sopra, ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame
(l'indennità di disponibilità è espressamente riservata al personale di macchina;
l'indennità di fuori nastro è riservata al “settore esercizio – personale turnista viaggiante”, v. pag. 1 accordo 1.8.1997; l'indennità per supero limite è parimenti riservata, ai sensi del medesimo accordo, alla qual personale “operante in turni strutturalmente al di sopra della prestazione di
3 ore e 30 ovvero di 4 ore e 30 di condotta o di guida”, ecc.); dall'altro, hanno concorso a determinare la retribuzione “normale” – o se vogliamo - “ordinariamente” percepita dal lavoratore nell'anno precedente alla fruizione di ciascuna annualità di ferie, sebbene poi non abbiano, al contempo, concorso altresì a rappresentare la base di calcolo della retribuzione in concreto erogata durante i cennati periodi feriali (v. i citati prospetti contabili che elencano le indennità annualmente percepite, voce per voce e mese per mese, per tutte le indennità oggetto di causa, fatta eccezione, per entrambi, del “Fondo Produttività”, escluso dal primo giudice ed in relazione al quale non è stato proposto gravame incidentale).

9.Piuttosto va verificata l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte
13 all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.

9.1. Orbene, a differenza di quanto opinato dall'appellante, il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10, Williams, par.
21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.

9.2 E che la differenza, nel caso di specie, non sia trascurabile, lo si evince dall'ammontare delle differenze reclamate, pari, all'incirca, a circa 300 euro lordi l'anno, nell'ambito del periodo di riferimento oggetto di domanda;
il tutto a fronte di una retribuzione media mensile lorda di circa € 2.000,00, quale si evince delle buste paga in atti, durante il periodo per cui è causa.
In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della
14 retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte
Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del
13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite
(sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la Per_4
giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione
(sentenza del 13 dicembre 2018, He., , EU:C:2018:1018, punto 44 e la Email_1
giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock,
C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
10. Da ultimo, va disatteso il motivo concernente l'eccepita prescrizione.
È ormai consolidato l'orientamento di legittimità secondo cui, nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato caratterizzati dal regime di stabilità disciplinato dalla l. n. 92 del 2012 (ed in seguito dal d.lgs. n. 23 del 2015), il termine di prescrizione dei diritti non prescritti alla data di entrata in vigore delle citate leggi decorre soltanto dalla cessazione del rapporto di lavoro,
15 giacché – sia detto in sintesi – l'individuazione del tipo di tutela applicabile in caso di licenziamento consegue ad un accertamento giudiziale necessariamente effettuato ex post
(cfr. Cass. n. 26246 del 2022, alla cui articolata motivazione in questa sede si rimanda).
Si tratta di indirizzo ormai pacifico di cui è espressione, da ultimo, Cass. n.2431 del 2024, ove si rileva che, per effetto delle modifiche apportate dalla l. n. 92 del 2012, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato è venuto meno uno dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata. Pertanto, per tutti quei diritti che non sono prescritti al momento di entrata in vigore della citata legge il termine di prescrizione decorre dalla cessazione del rapporto di lavoro a norma degli artt. 2948, n. 4) e
2935 c.c.
Ciò non vale solo per i crediti retributivi dei lavoratori rientranti nel pubblico impiego privatizzato, rispetto ai quali il termine decorre, per i crediti che nascono nel corso del rapporto lavorativo, dal giorno della loro insorgenza, non essendo configurabile una condizione di metus del cittadino verso la p.a. (cfr. in questo senso Cass. sez. un. n. 36197 del 2023).
Non è peraltro condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui la disciplina della decorrenza del termine di prescrizione non potrebbe essere assimilata a quella propria del Parte settore privato in ragione del fatto che è ente a totale capitale pubblico il cui socio è il
MIT che, peraltro, provvede a nominare i componenti del consiglio di amministrazione.
L'argomento non considera che, per principio generale, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico non è regolato dal D.lgs. n.165 del 2001 bensì, in assenza di una disciplina derogatoria speciale, dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro alle di-pendenze di privati (cfr. Cass. n. 7222 del 2018, ove si legge che le vicende dei rapporti di lavoro del personale dipendente delle società c.d. in house providing «sono regolate dal diritto del lavoro privato e a tale regolamentazione deve aversi riguardo per valutare anche gli aspetti funzionali ed estintivi dei rapporti medesimi, oltre che quelli genetici»).
Già l'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, nel testo risultante all'esito della conversione disposta dalla l. n. 135 del 2012, aveva previsto, con norma dichiarata espressamente di interpretazione autentica, che «le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse,
16 si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
Il sistema così delineato è stato poi ribadito dal D.lgs. n.175 del 2016 che, all'art. 1, comma
3, ha previsto, con disposizione di carattere generale, che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato» ed ha aggiunto, con specifico riferimento al rapporto di lavoro, che «salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi» (art. 19, comma 1).
Pertanto, in disparte l'obbligo delle società partecipate di attenersi nel reclutamento del personale ai medesimi principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità che stanno alla base del concorso pubblico (art. 18 d.l. n. 112 del 2008, conv. in l. n. 133 del 2008), resta fermo che il rapporto di lavoro alle dipendenze di tali società è regolamentato dal diritto privato
(cfr. ad esempio Cass. n. 35421 del 2022, secondo cui anche ad esse si applica la disciplina delle mansioni contenuta nell'art. 2103 c.c.).
Ne deriva che, al contrario di quanto sostiene parte appellante, l'introduzione della legge Parte Fornero ha senza dubbio inciso sulla stabilità del rapporto alle dipendenze di con l'ulteriore conseguenza che anche ai crediti retributivi insorti nel corso del rapporto di lavoro alle dipendenze di essa si applica la regola secondo cui il termine di prescrizione decorre dalla data di cessazione del rapporto medesimo.
11. Venendo al motivo attinente alla errata liquidazione delle spese di lite ad opera del primo giudice, se ne rileva la fondatezza.
Con specifico riguardo al valore della causa, esattamente l'appellante ricorda che, ai fini della liquidazione delle spese di lite, la nozione di indeterminabilità della controversia dev'essere intesa in senso oggettivo, cioè «quale conseguenza di un'intrinseca inidoneità della pretesa ad essere tradotta in termini pecuniari, perché avente ad oggetto beni insuscettibili di valutazione economica, non anche quando essa sia di valore indeterminato e da accertarsi nel corso dell'istruttoria» (v. da ultimo Cass. n. 12531 del 2023, in materia di risarcimento danni).
È dunque da escludere che nella specie il valore della causa possa essere qualificato come
17 “indeterminabile”, giacché la parte attrice – pur avendo riservato ad altro giudizio la specifica quantificazione delle differenze maturate – ha in sostanza chiesto in riconoscimento del suo diritto ad ottenere la retribuzione relativa al periodo feriale per alcune annualità in misura maggiore rispetto a quanto percepito, per cui la pretesa azionata presenta comunque un contenuto apprezzabile sul piano monetario.
La liquidazione operata dal primo Giudice non è contenuta entro il limite massimo dello scaglione di riferimento indicato dall'appellante (da 1.100 a 5.200 euro); non tiene nel debito conto il valore effettivo della controversia in rapporto all'interesse economico sostanziale avuto di mira dal lavoratore e che va considerato nella liquidazione delle spese a carico del soccombente, come espressamente stabilisce l'art. 5, comma 3, del d.m. n. 55 del
2014 («Nelle cause davanti agli organi di giustizia, nella liquidazione a carico del cliente si ha riguardo all'entità economica dell'interesse sostanziale che il cliente intende perseguire;
nella liquidazione a carico del soccombente si ha riguardo all'entità economica dell'interesse sostanziale che riceve tutela attraverso la decisione …»).
Di qui, dunque, la riforma parziale della sentenza mediante la liquidazione operata in dispositivo, orientata in senso riduttivo rispetto alla somma liquidata dal Giudice di prime cure, tenendo conto dell'assenza di istruttoria e della serialità del contenzioso.
12. L'appello è dunque solo in parte fondato e la sentenza impugnata va riformata limitando l'inclusione delle indennità indicate in ricorso nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie, con la decorrenza indicata nella sentenza impugnata e sino al giorno
28.02.2022 e limitando, parallelamente, la condanna della società Controparte_2
al pagamento delle relative differenze retributive con la medesima decorrenza, oltre
[...]
accessori come per legge.
Detta sentenza va riformata anche relativamente al capo contenente la liquidazione delle spese legali, che si determinano in € 1500,00.
13. Le spese del presente grado possono essere compensate per la metà, atteso il parziale accoglimento del gravame;
la residua metà resta a carico della società e si liquida nella misura indicata in dispositivo.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Controparte_2
con ricorso depositato in data 8/11/2023, avverso la sentenza n. 1358/2023 resa
[...]
in data 11/5/2023 dal Tribunale di Bari, giudice del lavoro, nei confronti di
18 , così provvede: Controparte_1 accoglie per quanto di ragione l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, accerta il diritto del ricorrente all'inclusione delle indennità indicate in ricorso nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie, con la decorrenza indicata nella sentenza impugnata e sino al giorno 28.02.2022; per l'effetto, condanna la società in persona del suo legale Controparte_2
rappresentante pro tempore, al pagamento delle relative differenze retributive con la medesima decorrenza, oltre accessori come per legge;
condanna l'appellante al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese del primo grado del giudizio, che liquida in € 1500,00, oltre accessori di legge, in distrazione;
condanna l'appellante alla rifusione della metà delle spese processuali del presente grado che liquida, per l'intero, in € 1500,00, oltre accessori, con distrazione in favore dell'avv. I.
Tornesello, dichiaratasi anticipataria;
compensa la residua metà di dette spese.
Così deciso in Bari il 27/1/2025
Il Presidente
Dott. Vittoria Orlando

Il consigliere est.
Dott. Manuela Saracino

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