Repubblica Italiana IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati: 1) Dott. Maria G. Di Marco Presidente
2) Dott. Michele De Maria Consigliere
3) Dott. Carmelo Ioppolo Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 532/2023 R.G.L., promossa in grado di appello
D A
in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Delia Pt_1
Cernigliaro e Rosaria Ciancimino ed elettivamente domiciliato in Palermo nella via Laurana n.59
appellante C O N T R O

Parte_2
appellato contumace
Oggetto: altre controversie in materia di previdenza obbligatoria. all'udienza del 27 marzo 2025 il procuratore di parte appellante ha concluso come da verbale in atti.
IN FATTO e IN DIRITTO 1) Con ricorso depositato in cancelleria il 5.6.2023, l' ha interposto appello Pt_1 avverso la sentenza n.1323/2023, emessa in data 8.5.2023, dal Tribunale di Palermo, in funzione di Giudice del Lavoro, con la quale era stato condannato al pagamento in favore dell'odierna parte appellata della somma di euro 2.014,89, a titolo di T.F.R. maturato nel corso del rapporto di lavoro intrattenuto con la GE.S.I.P. s.p.a. in liquidazione - dichiarata fallita con sentenza del Tribunale Civile Sezione Fallimentare del Tribunale di
Palermo con sentenza n.131/2015 - nei limiti del credito ammesso al passivo nella procedura n.127/2015.
A sostegno della propria decisione l'adito magistrato, premesso l'accordo di cessione onerosa del ramo di azienda ex art.2112 c.c. in favore della ha ritenuto Controparte_1
l'insussistenza di una responsabilità solidale di quest'ultima per effetto dell'accordo inter partes del 30.12.2014, chiaramente finalizzato a consentire il mantenimento
Pag.1 dell'occupazione; in particolare ha ritenuto non dirimente, al fine di escluderne l'applicabilità, la sua anteriorità rispetto alla dichiarazione di fallimento della cedente, non ravvisando nel tenore letterale della norma alcuna esigenza di una rigida sequenza temporale tra l'accordo in deroga all'art. 2112 c.c. e l'apertura della procedura concorsuale.
Al contrario, ha ritenuto che fosse “requisito sufficiente la mera compresenza dei due atti (privatistico e pubblicistico) in un arco di tempo ragionevole a garantire il loro collegamento funzionale, da cui deriva l'effetto della disapplicazione dell'art. 2112 cod. civ.”; collegamento, nella specie, rivelato, secondo il Tribunale, dalla preesistenza (all'accordo medesimo) di due istanze di fallimento in ordine alle quali il Ministero dello Sviluppo Economico aveva espresso, in data 3.01.2013, parere favorevole, attestando una situazione di grave stato di insolvenza che non aveva potuto tramutarsi in una procedura concorsuale solo in ragione della giurisprudenza all'epoca dominante (e poi mutata nel 2015) che escludeva dal novero delle imprese fallibili, ex art.1, comma 2, L.267/1942, quelle prive di natura imprenditoriale. Ha, ritenuto che lo stato di insolvenza risultava già acclarato dal 2012 e che, dunque, tale situazione era presente al momento del trasferimento di azienda e del transito dei lavoratori.
Che, pertanto, in virtù di quanto previsto dall'art. 47 comma 5 della legge n.428/90, ricorrevano i presupposti della deroga all'art. 2112 c.c. e ciò anche tenendo conto, “pur con le dovute diversità della fattispecie”, della sentenza della Corte di Giustizia del 28.4.2022 che ha escluso espressamente un obbligo di contemporaneità tra l'avvio della procedura fallimentare e l'accordo in deroga.
Deduce, di contro, l' appellante che la sola ammissione del credito rivendicato Pt_3 dal lavoratore al passivo fallimentare non è sufficiente a legittimare la domanda di intervento al Fondo di Garanzia, residuando, una volta superato l'orientamento giurisprudenziale che ricostruiva in termini di obbligazione solidale e di accollo ex lege la fattispecie delineata dall'art.2 cit., in capo all' la facoltà di verificare la permanenza Pt_1 dei requisiti richiesti dalla legge per l'operare della garanzia trattandosi di un “diritto ad una prestazione previdenziale del tutto autonomo rispetto al diritto al TFR vantato nei confronti del datore di lavoro”.
Rileva che per il T.F.R., uno dei requisiti fondamentali per la operatività della tutela previdenziale è la cessazione del rapporto di lavoro e ciò non solo perché è la stessa legge istitutiva del Fondo a prevederla, ma anche perché il T.F.R. è dovuto solo all'atto della cessazione del rapporto a mente dell'art.2120 c.c..
Osserva che il Tribunale, errando, ha ritenuto sussistente “questo requisito, in quanto era stato stipulato un accordo di trasferimento in deroga all'art.2112 c.c.”.
Pag.2 Ritiene che, al contrario, nel caso in esame, difettasse il requisito della cessazione del rapporto di lavoro “proprio perché presente l'accordo di trasferimento effettuato dalla ES in favore della il detto accordo è avvenuto quando ancora non era stata dichiarata fallita la società CP_1 cedente e i lavoratori hanno continuato a svolgere la propria attività di lavoro presso la concessionaria”. Che, infatti, “l'art. 2112 c.c. prevede la continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario che, pertanto, è l'unico soggetto obbligato a corrispondere il TFR anche per la parte maturata alle dipendenze del cedente”.
Soggiunge, richiamando il tenore dell'art.2112 c.c., che “tale norma è sicuramente da annoverare tra quelle imperative che quindi non permettono deroga alcuna e ciò in quanto finalizzata a tutelare i lavoratori in tutte le ipotesi di trasferimento di azienda”. Sottolinea che l'accordo intercorso tra GESIP e non “può in alcun modo CP_1 vincolare l' … soggetto estraneo all'accordo stesso e non può spiegare alcun effetto giuridico nei Pt_1 suoi confronti” e che non possa sostenersi “che la deroga” fosse ammessa ai sensi della legge n.428/90 in quanto l'art. 47 comma 5 “espressamente ammette la conclusione di un accordo in deroga solo se a stipularlo è un'azienda sottoposta a procedura concorsuale che cede dietro corrispettivo il complesso aziendale…”.
Che, invece, nel caso di specie l'accordo di trasferimento tra GESIP e era CP_1 stato concluso “prima della apertura della procedura concorsuale”.
Evidenzia che tale opzione interpretativa trova conferma dalla “modifica apportata all'articolo in commento ed effettuata con articolo 368 comma 4 lett C del D.Lgs 12 gennaio 2019
n.14 …. che ha mantenuto fermo il presupposto soggettivo, ossia di azienda sottoposta a procedura concorsuale e, per il futuro, a procedura di liquidazioni al fine della deroga dell'art. 2112 c.c.”…”.
Rileva che, nella vicenda che occupa, la tutela “era ed è fornita dall'art.2112 c.c. che prevede una obbligazione in solido tra cedente e cessionario anche per i crediti derivanti dal rapporto di lavoro che si riferivano al periodo in cui il lavoratore aveva prestato la propria attività alle dipendenze della cedente”.
Ritiene, che nel caso concreto “difetti in radice il presupposto dell'invocato intervento del
Fondo, in assenza della cessazione del rapporto di lavoro in forza dell'avvenuta cessione ed il carattere residuale dell'intervento del Fondo in relazione a quanto disposto dalle citate direttive comunitarie”.
Afferma l'inapplicabilità dei principi espressi dalla Corte di Giustizia, richiamati nella sentenza impugnata, in quanto in casi analizzati dalla Corte Comunitaria hanno come comune denominatore la circostanza che tutta la vicenda circolatoria dell'azienda nel caso analizzato fosse stata effettuata alla presenza di una figura uguale a quella del Curatore secondo il diritto fallimentare italiano e sempre sotto il controllo dell'Autorità giudiziaria.
Infine, osserva, evocando la sentenza n.1534/2020 della Suprema Corte, che “in caso di trasferimento di azienda, in presenza di un coobbligato solidale al pagamento del credito retributivo, quale è l'impresa cessionaria, non si giustifica l'intervento a carico del Fondo di Garanzia, salvo che non venga dimostrata l'insolvenza dello stesso cessionario”.
Pag.3 sebbene regolarmente citato, è rimasto contumace. Parte_2
In assenza di attività istruttoria, all'odierna udienza, previa discussione, la causa è stata decisa come da dispositivo in atti.
2) L'appello è fondato e, come tale, deve essere accolto secondo un percorso motivazionale già seguito da questa Corte in numerosi precedenti casi analoghi che avevano ad oggetto proprio i rapporti di lavoro dei dipendenti ex ES (cfr. tra le tante sentenze nn.539/2022, 473/2022, 538/2022, 458/2022, 520/2022). Tali sentenze, si osserva, sono state recentemente confermate dalla Suprema Corte con sentenze n.31338/2024, n.31064/2024, n.23499/2024, n.31620/2024, n.23562/2024. Come è noto ai sensi l'art. 2, L. 29 maggio 1982, n.297, in attuazione della direttiva comunitaria 80/987 poi modificata dalla direttiva 2008/94/CE, così dispone: “1- È istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale il Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto" con lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto.

2- Trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, reso esecutivo ai sensi dell'articolo 97 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, ovvero dopo la pubblicazione della sentenza di cui all'articolo 99 dello stesso decreto, per il caso siano state proposte opposizioni o impugnazioni riguardanti il suo credito, ovvero dalla pubblicazione della sentenza di omologazione del concordato preventivo, il lavoratore o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del fondo, del trattamento di fine rapporto di lavoro e dei relativi crediti accessori, previa detrazione delle somme eventualmente corrisposte. (...)".
Il richiamo all'art.2120 cod. civ. costituisce l'oggetto dell'obbligo assicurativo pubblico mediante rinvio alla disciplina contenuta in tale disposizione e rende palese la necessità, affinché sorgano i presupposti per l'intervento del Fondo, che: a) sia venuto ad esistenza l'obbligo di pagamento del t.f.r. fissato dall'art. 2120 cod. civ. in capo al datore di lavoro;
b) egli, in tale momento, si trovi in stato di insolvenza. Dunque, sempre ai sensi del disposto dell'art.2120 cod. civ. è necessario, innanzi tutto, che sia intervenuta la risoluzione del rapporto di lavoro. Ciò, non solo perché il t.f.r. non può essere preteso se non alla cessazione del rapporto di lavoro, ma anche in quanto è la stessa fattispecie di cui all'art.2 della legge n. 297 del 1982 che include la risoluzione del rapporto, espressamente, fra i presupposti di applicazione della tutela» (Cass. 19277/2018,
2827/2018, 9695/2009 e poi 23775/2018). Il diritto del lavoratore di ottenere dall' in caso di insolvenza del datore di Pt_1 lavoro, la corresponsione del T.F.R. a carico dello speciale Fondo ha, dunque, natura di diritto di credito a una prestazione previdenziale (Cass. n.16617/2011; n.17463/2020;
n.1861/2022), ed è perciò distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro (restando esclusa, ogni ipotesi di obbligazione solidale), diritto che si perfeziona al verificarsi dei presupposti fissati dalla predetta legge (insolvenza del datore
Pag.4 di lavoro, verifica dell'esistenza e misura del credito in sede di ammissione al passivo, ovvero all'esito di procedura esecutiva), sempreché il rapporto sia già cessato, con la conseguenza che, prima che si siano verificati tali presupposti, nessuna domanda di pagamento può essere rivolta all' e, pertanto, non può decorrere la prescrizione Pt_1 del diritto del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia Cass. ord. n.12971/2014).
Si tratta di indirizzo consolidato (da ultimo Cass. 5376/2020, Cass.19277/2018) il quale si è anche dato carico di sottrarre equivoci attorno a precedenti (come Cass.
19291/2011) che, con riferimento all'ipotesi della cessione d'azienda, hanno sì affermato, proprio in un'ipotesi di cessione di azienda, che il diritto al trattamento di fine rapporto matura progressivamente in ragione dell'accantonamento annuale, ma nel senso che l'esigibilità del credito è rinviata al momento della cessazione del rapporto. Quindi il credito per t.f.r. non è ancora esigibile, tant'è che neppure comincia a decorrere il termine di prescrizione. Alla cessazione del rapporto il datore di lavoro cessionario risponderà per l'intero t.f.r. (in via diretta quanto alla quota di t.f.r. maturata dopo la cessione;
in via solidale quanto alla quota maturata precedentemente); invece il datore di lavoro cedente risponderà solo per la quota di t.f.r. maturata prima della cessione.
In estrema sintesi, con riferimento ai profili di nostro interesse, risultano definitivamente acquisiti alla dialettica giurisprudenziale di legittimità tre importati principi:
- la L. n.297 del 1982, art.2 e il D. Lgs. n.82 del 1990, art.2, si riferiscono all'ipotesi in cui sia stato dichiarato insolvente ed ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che è tale al momento in cui il t.f.r. diviene esigibile ed in cui la domanda di insinuazione al passivo viene proposta;

- poiché il t.f.r. diventa esigibile solo al momento della cessazione del rapporto, il fatto che (erroneamente) il credito maturato per t.f.r. fino al momento della cessione d'azienda sia stato ammesso allo stato passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente non può vincolare l' che è estraneo alla procedura e che perciò deve Pt_1 poter contestare il credito per t.f.r. sostenendo che esso non sia ancora esigibile, neppure in parte, e quindi non opera ancora la garanzia di cui all'art.2 della L. n.297/1982.
- nelle vicende circolatorie dell'azienda nell'ambito di procedure concorsuali è preclusa, quindi, la possibilità di azionare il Fondo di garanzia laddove l'insolvenza riguardi la precedente impresa cedente e non l'impresa cessionaria con la quale il rapporto di lavoro è continuato atteso che opinare in contrario significa azionare il Fondo quando lo scopo solidaristico che lo ispira non sussiste.
L'applicazione delle predette regole ermeneutiche, sollecitate da un'attenta e condivisibile lettura del dato normativo, risulterebbe ab initio preclusiva all'accoglimento delle pretese dell'appellato, per l'assorbente considerazione che scorrendo la vicenda circolatoria che ha visto coinvolte nel 2014/2015 la Ge.Si.P. s.p.a. in liquidazione
(impresa cedente) e la Re.Se.T. s.p.a. nell'alveo del trasferimento di (ramo di) azienda ex
Pag.5 art.2112 c.c. con conseguente prosecuzione, senza interruzione, del rapporto di lavoro in essere dalla prima alla seconda azienda e risultando parte appellata ancora alle dipendenze della Re.Se.T. s.p.a. non potrebbe operare l'accollo ex lege del Fondo di Garanzia per Pt_1 il pagamento del T.F.R. nell'assenza dell'indefettibile requisito della cessazione del rapporto di lavoro.
Il Fondo de quo svolge, infatti, esclusivamente una funzione di protezione dei lavoratori dal rischio di insolvenza dell'effettivo datore di lavoro al momento in cui il
T.F.R. diviene esigibile;
finalità - che nasce non in forza del rapporto di lavoro ma, in presenza dei presupposti previsti dalla legge, del distinto rapporto assicurativo/previdenziale - svincolata, quanto all'operatività del meccanismo di garanzia, da ogni sinallagmaticità genetica e funzionale con i presupposti concretamente legittimanti, fra le parti private, le pretese retributive. Si è in presenza di un diritto distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro preclusivo all'operativa di una fattispecie di obbligazione solidale (Cass
26819/2016; Cass. 6480/2015). Il primo giudice, pur affermando di non ignorare i superiori principi, ritiene che gli stessi possano trovare applicazione nella sola ipotesi di continuità del rapporto di lavoro con il cessionario acquirente - assumendo quest'ultimo una responsabilità ex art.2112 c.c.
a garanzia dei diritti dei dipendenti dell'impresa cedente – risultando invece le regole ermeneutiche introdotte dalla Suprema Corte estranee alla diversa vicenda processuale sottoposta oggi all'attenzione di questo collegio nella quale, diversamente dai precedenti esaminati dalla stessa Suprema Corte, la responsabilità del cessionario acquirente sarebbe venuta meno in forza di un accordo ex art.47, commi 4bis e 5 L. n.428/1990.
Disposizione normativa quest'ultima che nella sua attuale versione così recita:
- comma 4 bis: “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell'occupazione, l'articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende: a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell' articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675; b) per le quali sia stata disposta l'amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attività; b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo;
b - ter) per le quali vi sia stata l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti”;
- comma 5: “Qualora il trasferimento riguardi o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con
l'acquirente non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile, salvo che dall'accordo risultino
Pag.6 condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante.”.
Il superiore dettato normativo ha trasposto nel nostro ordinamento quanto previsto dall'art.5 della Direttiva 2001/23/CE, del 12/03/2001, relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda. Tale Direttiva, per quanto qui interessa, prevede agli artt. 3 e 4 regole generali, cui non è consentito derogare in senso sfavorevole ai lavoratori da parte degli Stati membri, al fine di assicurare il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento d'impresa. In particolare: "I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario" (art. 3, par. 1); "Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo nei termini previsti da quest'ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell'entrata in vigore o dell'applicazione di un altro contratto collettivo. Gli Stati membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purché esso non sia inferiore ad un anno" (art. 3, par. 3); "Il trasferimento di un'impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d'organizzazione che comportano variazioni sul piano dell'occupazione" (art. 4, par. 1).
Le regole volte a garantire il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento dell'imprenditore, consentendo loro di restare al servizio del nuovo datore di lavoro alle stesse condizioni pattuite con il cedente, (cfr., tra le altre, CGUE, 15 settembre 2010, Briot, C 386/09, punto 26 e giurisprudenza citata), possono essere derogate dalle legislazioni nazionali nei soli casi espressamente previsti dall'art.5 della Direttiva 2001/23/CE.
La prima deroga è contenuta nel paragrafo 1 dell'art. 5: "A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli articoli 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un'autorità pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un'autorità pubblica competente)".
Il successivo paragrafo 2 dell'art. 5 contiene la seconda deroga: "Quando gli articoli 3 e 4 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un'autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale), uno Stato membro può disporre che: a) nonostante l'articolo 3, paragrafo 1, gli obblighi del cedente risultanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro e pagabili prima dei trasferimento o prima
Pag.7 dell'apertura della procedura di insolvenza non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tali procedure diano adito, in virtù della legislazione dello Stato membro, ad una protezione almeno equivalente a quella prevista nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro;
e/o b) il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall'altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell'impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti". Una terza deroga è prevista nel paragrafo 3 dell'art.5, secondo cui: "Uno Stato membro ha facoltà di applicare il paragrafo 2, lettera b), a trasferimenti in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purché tale situazione sia dichiarata da un'autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998". Oltretutto l'art.4 cit., nella sua originaria formulazione, è stato modificato, attraverso l'introduzione del comma 4 bis - che disciplina quelle vicende in cui alla dichiarazione dello stato di insolvenza si accompagni la prosecuzione dell'attività dell'impresa in crisi - per effetto della sentenza CGUE dell'11.6.2009 (nella causa di infrazione C-561/07) nella quale il diritto interno (art. 47 comma 5 L. n. 428/1990) non è stato considerato conforme al diritto dell'Unione laddove consentiva di non applicare le garanzie di cui all'art. 2112 c.c. non solo ai casi di apertura di procedure concorsuali ma anche all'ipotesi di dichiarazione dello stato di crisi da parte del ex L. 677/1975. CP_2
Secondo la CGUE, l'art.5, n.2, lett. a), della Direttiva 2001/23 consente agli Stati membri, a determinate condizioni, di non applicare talune delle garanzie di cui agli artt.3 e 4 della direttiva stessa a un trasferimento di impresa laddove sia "aperta una procedura di insolvenza" e laddove "questa si trovi sotto il controllo di un'autorità pubblica competente"; diversamente, nel caso di trasferimento di un'impresa oggetto della procedura di accertamento dello stato di crisi, il procedimento "mira a favorire la prosecuzione dell'attività dell'impresa nella prospettiva di una futura ripresa, non implica alcun controllo giudiziario o provvedimento di amministrazione del patrimonio dell'impresa e non prevede nessuna sospensione dei pagamenti"; il si limita a dichiarare lo stato di crisi di un'impresa e tale dichiarazione CP_2 consente all'impresa di beneficiare temporaneamente della CIGS. Ne discende che "non può ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell'ambito di una procedura di insolvenza..." (punti da 38 a 42). Inoltre, si preoccupa di chiarire la sentenza, "ammesso che la situazione dell'impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi possa essere considerata come costituente una situazione di grave crisi economica", l'art.5, n. 3, della Direttiva 2001/23 autorizza gli Stati membri a prevedere che "le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo
Pag.8 la sopravvivenza dell'impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23" (punto 44). Infine, sottolinea la Corte di Giustizia, "l'applicazione dell'art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 è subordinata alla possibilità del controllo giudiziario della procedura in questione" e il diritto dei soggetti coinvolti di adire l'autorità giudiziaria competente nell'ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista "non può essere considerato come costitutivo del controllo giudiziario previsto dall'articolo citato, dal momento che quest'ultimo presuppone un controllo costante dell'impresa dichiarata in situazione di grave crisi economica da parte del giudice competente" (punto 45). La Corte di giustizia ha, dunque, chiaramente distinto, agli effetti dell'interpretazione delle deroghe alle garanzie previste dagli artt. 3 e 4 della Direttiva, "la situazione dell'impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi", il cui procedimento sia diretto a favorire la prosecuzione dell'attività dell'impresa nell'auspicato obiettivo di una futura ripresa della produzione aziendale, rispetto alla situazione nella quale versano quelle imprese già sottoposte a procedure concorsuali liquidative, rispetto alle quali la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata. Solo per la prima categoria di imprese l'art. 5, paragrafo 2, lettera b), così come richiamato dal paragrafo 3 della Direttiva 2001/23, autorizza gli Stati membri a prevedere che possano essere modificate "Le condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell'impresa", ma - secondo la Corte di Giustizia - "senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva
2001/23"; Alla luce di tale bipartizione, nelle descrizione della disciplina e nella determinazione degli effetti, l'art.47, comma 5, della L. n. 428 del 1990 è stato giudicato in contrasto con i principi della direttiva, in quanto priva "puramente e semplicemente" i lavoratori, in caso trasferimento di un'impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, delle garanzie previste dagli artt. 3 e 4 delle direttiva e "non si limita, di conseguenza, ad una modifica delle condizioni di lavoro, quale è autorizzata dall'art.5 n. 3 delle direttiva" (punto 45 della sentenza).
Tanto premesso il Tribunale, rinvenendo evidentemente nel coacervo delle predette disposizioni normative e giurisprudenziali, l'esistenza di un immanente principio volto a tutelare ogni vicenda circolatoria coinvolgente un'azienda in crisi in una prospettiva di generale tutela della salvaguardia dei livelli occupazionali e riscontrando di fatto lo stato insolvenza dell'impresa cedente Ge.Si.P. s.p.a. (non tramutabile in fallimento a causa della natura giuridica della società) al momento del transito dei dipendenti alla Re.Se.T. s.p.a., ha ritenuto conforme a legge l'accordo del 30.12.2014 e pertanto legittima la deroga al contenuto precettivo dettato dall'art.2112 c.c. in tema di esclusione della responsabilità solidale della cessionaria all'obbligo di pagamento del T.F.R. maturato alle dipendenze della cedente. Tale assunto non può essere condiviso perché fondato su una fuorviante lettura del dato normativo e su un'erronea interpretazione delle allegate pronunce giurisprudenziali.
Pag.9 Invero era già la direttiva comunitaria a consentire da parte degli Stati membri eventuali deroghe al mantenimento dei diritti dei lavoratori coinvolti in una cessione d'azienda nelle sole ipotesi in cui “il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un'autorità pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un'autorità pubblica competente).” ovvero nel caso in cui sia “aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un'autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale)” o ancora a quei trasferimenti “in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purché tale situazione sia dichiarata da un'autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998”. Regole pedissequamente riprese della Corte di Giustizia nella richiamata pronuncia sia nella loro accezione positiva (“L'art.5, n.2, lett. a), della direttiva 2001/23 consente quindi agli Stati membri, a determinate condizioni, di non applicare talune garanzie di cui agli artt.3 e 4 della direttiva stessa a un trasferimento di impresa laddove sia aperta una procedura di insolvenza e laddove questa si trovi sotto il controllo di un'autorità pubblica competente”), che negativa (“non può ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell'ambito di una procedura di insolvenza quale quella di cui all'art.5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, né che essa si trovi sotto il controllo di un'autorità pubblica competente, come previsto dal medesimo articolo”).
Dettami ai quali mostra di riallinearsi anche il legislatore nazionale all'alba dell'approvazione dell'innovativa previsione dei commi 4bis e 5 della L.428/1990. Il comma 4bis consente, infatti, di limitare l'applicazione dell'art.2112 c.c., qualora sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell'occupazione, esclusivamente a fronte di un trasferimento che riguardi imprese per le quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell'articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n.675 (accertamento preliminare del CIPI, poi oggi Ministeri Pt_4 competenti, di specifici casi di crisi aziendale che presentino particolare rilevanza sociale in relazione al contesto occupazionale locale e alla situazione produttiva del settore), in amministrazione straordinaria, per le quali vi sia stata apertura della procedura di concordato preventivo ovvero si sia perfezionato l'accordo di ristrutturazione dei debiti. Il quinto comma esclude, invece, l'applicazione dell'art.2112 c.c., salvo che dall'accordo circa il mantenimento dell'occupazione risultino condizioni di miglior favore per i lavoratori, “Qualora il trasferimento riguardi o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria”.
Pag.10 La valutazione della portata precettiva di entrambe le previsioni normative è stata oggetto di una dettagliata ricostruzione da parte della Suprema Corte (Cass.
n.10414/2020) in un recente pronunciamento (uno dei motivi del gravame investiva l'interpretazione e la portata applicativa dell'art.47, comma 4-bis, legge 29 dicembre 1990, n.428, introdotto dall'art.19-quater del d.l. 25 settembre 2009, n.135, conv. in I. 20 novembre 2009, n.166) all'esito di un accurato percorso argomentativo al quale si rimanda nella sua integrità ai sensi dell'art.118 disp. att. c.p.c. ma che appare opportuno riprendere in quei passaggi forieri di dirette ricadute sull'odierna vicenda processuale:
- il comma 4-bis della L.428/1990 “appare destinato alle procedure non liquidative a differenza del comma 5 che invece presuppone la cessazione dell'attività d'impresa o, comunque, la sua non continuazione, in simmetria con le deroghe consentite rispettivamente dal paragrafo 2 e dal paragrafo 1 dell'art. 5 della Direttiva 2001/23/CE”;
- “La diversità dei casi disciplinati dai due commi in successione non consente di attribuire all'inciso contenuto in entrambi - "nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione" - la medesima valenza semantica, altrimenti non si registrerebbe alcuna differenza tra le ipotesi previste dal comma 4 bis e quelle del comma 5, in contrasto con la ratio della
Direttiva e con l'esigenza manifesta di prestare ottemperanza alla condanna della Corte di Giustizia del 2009”.;
- “Assume invece centralità dirimente l'espressione, di cui al comma 4-bis, secondo cui "trova applicazione" l'art.2112 c.c., diametralmente opposta a quella contenuta nel comma 5, secondo cui "non trova applicazione" l'art.2112 c.c.”;
- “Nel contesto del comma 5 dell'art. 47, in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso, il principio generale è (per i lavoratori trasferiti alle dipendenze del cessionario) l'esclusione delle tutele di cui all'art.2112 c.c., salvo che l'accordo preveda condizioni di miglior favore;
la regola è dunque l'inapplicabilità, salvo deroghe”;
- “Al contrario, nel comma 4-bis la regola è di ordine positivo ("trova applicazione"), per cui la specificazione "nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo" non può avere un significato sostanzialmente equivalente - con sovrapposizione di effetti - rispetto al comma 5, se non contraddicendo la ratio sottesa alla diversità testuale delle previsioni. L'unica lettura coerente della legge risulta quella che si coordina con le indicazioni offerte dalla Corte di Giustizia, nel senso che gli accordi sindacali, nell'ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non "in vista della liquidazione dei beni", non possono disporre dell'occupazione preesistente al trasferimento di impresa”;
- “Deve ritenersi, dunque, che, a fronte di espressioni generiche, le quali possano condurre a risultati interpretativi diversi, deve essere privilegiato il significato conforme al diritto dell'Unione e alla interpretazione che dello stesso fornisce la CGUE, che, peraltro, nel caso di specie è anche più coerente con l'interpretazione logico-sistematica e con la voluntas legis, per cui l'accordo con le organizzazioni sindacali raggiunto ai sensi del comma 4-bis dell'art. 47 legge n. 428 del 1990, a differenza di quello
Pag.11 raggiunto ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, non consente di incidere sulla continuità del rapporto di lavoro, in quanto la deroga all'art. 2112 c.c. cui il comma 4-bis si riferisce può riguardare esclusivamente le "condizioni di lavoro", nel contesto di un rapporto di lavoro comunque trasferito”;
- “Ai fini interpretativi e come ulteriore avallo della soluzione accolta, giova anche richiamare la recente sentenza del 16 maggio 2019 - C-509/17 - con cui la CGUE ha ribadito che, poiché l'articolo
5, paragrafo 1, della Direttiva 2001/23 rende, in linea di principio, inapplicabile il regime di tutela dei lavoratori in determinati casi di trasferimento di imprese e si discosta dall'obbiettivo principale alla base di tale direttiva, esso deve necessariamente essere oggetto di una interpretazione restrittiva (punto 38, che richiama la sentenza del 22 giugno 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging C -126/16, punto 41)”. Esclusa, pertanto, la sussistenza nella vicenda per cui è causa dei tre requisiti cumulativi fissati dall'art.47, comma 5, (vale a dire che la cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga, che questa procedura sia stata aperta al fine di liquidare i beni del cedente e che si svolga sotto il controllo di un'autorità pubblica competente), pacificamente non risultando la Ge.Si.P. s.p.a. alla data del trasferimento di azienda coinvolta in una procedura concorsuale, ritiene questa Corte
l'inoperatività nella fattispecie anche delle prescrizioni dettate dal comma 4-bis per un'immanente ragione lessicale non versando l'impresa cedente al 31.12.2014
(pacificamente non sottoposta ad amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di omologazione di ristrutturazione dei debiti) neppure in una situazione di crisi aziendale conclamata (“ai sensi dell' articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675”).
Il rigido iter cronologico fissato dall'art.47 cit. nel subordinare (e autorizzare) la validità ed efficacia di eventuali accordi in deroga al 2112 c.c. alla preventiva declaratoria di fallimento (o di avvio di analoga procedura concorsuale) dell'impresa cedente è il frutto di una precisa e consapevole scelta del legislatore dettata dalla volontà di sottoporre le operazioni in parola (perché potenzialmente lesive del fondamentale diritto di ogni lavoratore a non soffrire alcun pregiudizio economico e giuridico per effetto del mutamento soggettivo della parte datoriale) al costante controllo di un organo super partes
(il curatore fallimentare o l'amministratore straordinario, a fronte di stati di insolvenza già accertati e dichiarati dall'autorità giudiziaria) ovvero alla preliminare valutazione (nel caso di una grave crisi aziendale non conducente all'apertura di una procedura concorsuale) da parte della compente autorità pubblica (CIPI, CIPE o Ministero di riferimento) Prioritaria esigenza di rispetto di una sequenza temporale che non può soffrire eccezioni - perché fondata su un'attenta lettura del dato normativo e in considerazione dell'obiettivo generale di tutela dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese perseguito dalla citata direttiva - neppure a fronte di situazioni fattuali di manifesta difficoltà economica dell'impresa cedente nell'adempimento dei propri obblighi contrattuali verso dipendenti e terzi.
Pag.12 In tal senso si era d'altronde già espressa la Suprema Corte (sent. n.7120/2002), per la quale: “In tema di trasferimento d'azienda, l'art. 47, comma quinto, della legge n. 428 del 1990 - che l'art. 2 del D.Lgs. n. 18 del 2001 ha lasciato inalterato e che la Corte di giustizia, nella sentenza
7 dicembre 1995, in causa C472/1993, ha ritenuto in contrasto con la direttiva comunitaria n. 187 del 1977 - deve essere interpretato nel senso che l'accordo sindacale di deroga all'art. 2112 cod. civ., per un verso, e la dichiarazione dello stato di crisi aziendale, la omologazione del concordato preventivo o gli altri eventi menzionati dalla norma, per altro verso, concretano due condizioni che devono congiuntamente sussistere nel momento in cui diviene operativo il trasferimento di azienda dal cedente al cessionario, ferma restando l'insussistenza di una rigida sequenza temporale tra l'accordo sindacale e la richiesta di dichiarazione dello stato di crisi e gli altri eventi previsti, nel senso della non necessaria posteriorità dell'accordo”. La suddetta interpretazione risulta conforme alla lettera e alla "ratio" della disposizione in oggetto, ma, altresì, rispettosa del principio più volte affermato dalla Corte di giustizia
(v. per tutte sentenza 24 settembre 1998 n. 111) secondo cui il giudice nazionale ha l'obbligo di adottare, tra diverse possibili letture di una norma interna, quella maggiormente aderente al diritto comunitario. (Nella specie la S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha affermato l'inapplicabilità del citato art. 47, comma quinto, della legge n.428 del 1990 in un caso in cui il trasferimento di azienda era stato attuato, con lo strumento del contratto di affitto, prima della omologazione del concordato preventivo)”.
Ogni interpretazione estensiva delle disposizioni nazionali, lungi dal colmare un ipotetico vuoto normativo (che in realtà non vi è stante la precisa scelta del nostro legislatore) si discosterebbe (come già da rimarcato dalla Corte di Giustizia nelle sentenze 16 maggio 2019, 22 giugno 2017 e 11 giugno 2009) dall'obiettivo principale della Direttiva
2001/23, rendendo inapplicabile il regime di tutela dei lavoratori a un caso (crisi di azienda non conclamata dall'autorità competente) ultroneo rispetto a quelli rigidamente consentiti (apertura di una procedura di insolvenza ai danni della cedente e controllo della stessa ad iniziativa di un'autorità pubblica) dalle fonti sovranazionali e lesivo dell'art.3 della Direttiva nella parte in cui prevede che la trasmissione al cessionario degli oneri a carico del cedente al momento del trasferimento dell'impresa, in presenza di lavoratori alle dipendenze del cedente, comprende tutti i diritti di questi ultimi laddove essi non ricadano in una delle eccezioni espressamente previste dalla stessa Direttiva (in tal senso Cass. n.1861/2022; Cass. n.19277/2018; Cass. n.23047/2018).
A conferma di una restrittiva lettura della disciplina di settore è recentemente intervenuto l'art.368, comma 4, lett. b), del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n.14 ("Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza in attuazione della L. 19 ottobre 2017, n.155", pubblicato sulla G.U.
n.38 del 14.2.2019, ed entrato in vigore il 15.7.2022), il quale - recependo la sola possibile lettura ermeneutica, percorsa dalla Cassazione anche per il passato, dell'art.47 cit., quale unica "interpretazione conforme" al diritto dell'Unione – ha così statuito:
“b) il comma 4-bis è sostituito dal seguente: ”Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, con finalità di salvaguardia dell'occupazione,
Pag.13 l'articolo 2112 del codice civile, fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, trova applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo, da concludersi anche attraverso i contratti collettivi di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, qualora il trasferimento riguardi aziende: a) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo in regime di continuità indiretta, ai sensi dell'articolo 84, comma 2, del codice della crisi e dell'insolvenza, con trasferimento di azienda successivo all'apertura del concordato stesso;

b) per le quali vi sia stata l'omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quando gli accordi non hanno carattere liquidatorio;

c) per le quali è stata disposta l'amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attività»;
c) il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario. Tuttavia, in tali ipotesi, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, possono comunque stipularsi, con finalità di salvaguardia dell'occupazione, contratti collettivi ai sensi dell'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno
2015, n. 81, in deroga all'articolo 2112, commi 1, 3 e 4, del codice civile;
resta altresì salva la possibilità di accordi individuali, anche in caso di esodo incentivato dal rapporto di lavoro, da sottoscriversi nelle sedi di cui all'articolo 2113, ultimo comma del codice civile.»; d) dopo il comma 5 sono aggiunti i seguenti:
«5-bis. Nelle ipotesi previste dal comma 5, non si applica l'articolo 2112, comma 2, del codice civile e il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell'azienda. Il Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste dall'articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell'acquirente; nei casi predetti, la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro, anche ai fini dell'individuazione dei crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto, da corrispondere ai sensi dell'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80. I predetti crediti per trattamento di fine rapporto e di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80 sono corrisposti dal Fondo di Garanzia nella loro integrale misura, quale che sia la percentuale di soddisfazione stabilita, nel rispetto dell'articolo 85, comma 7, del codice della crisi e dell'insolvenza, in sede di concordato preventivo ...”. La vicenda circolatoria che ha visto coinvolte la Ge.Si.P. s.p.a. e la Re.Se.T. s.p.a. non si colloca, per evidenti difformità contenutistiche, tra le ipotesi disciplinate dai rinnovati commi 4-bis (l'elemento di effettiva originalità rispetto alla precedente versione è dato unicamente dall'espressa inderogabilità assoluta delle regole in tema di automatico
“trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro” in essere con l'impresa cedente) e 5 (la novità, rappresentata dalla possibilità di sottoscrivere contratti collettivi o accordi
Pag.14 individuali “in deroga”, è pur sempre limitata al trasferimento di imprese “nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa”).
Procedure concorsuali queste ultime alle quali ictu oculi si rivolge in via esclusiva il nuovo comma 5-bis. (“Nelle ipotesi previste dal comma 5”), laddove, escludendo l'applicazione dell'art.2112, comma 2, c.c., consente l'immediata esigibilità del trattamento di fine rapporto nei confronti del cedente e prevede quale dies a quo per l'intervento del Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste dall'articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, in favore dei lavoratori transitati senza soluzione di continuità alle dipendenze dell'acquirente (rectius del cessionario), la data del trasferimento in luogo di quella della definitiva cessazione del rapporto di lavoro.
Pur volendo, dunque, ritenere – astrattamente aderendo sul punto all'impostazione difensiva dell'appellato siccome prospettata in prime cure - che il comma 5 bis (entrato in vigore soltanto nel 2022) avrebbe codificato un principio, di derivazione eurounitaria, già insito nel nostro ordinamento per il quale il TFR risulterebbe immediatamente esigibile con contestuale sollecito intervento del Fondo di Garanzia anche in caso di passaggio diretto dei lavoratori alle dipendenze dell'azienda cessionaria, non possiamo esimerci dall'osservare che imprescindibile condizione per l'operare del riferito meccanismo è la necessità che il trasferimento riguardi un'impresa già sottoposta una procedura concorsuale.
Il Tribunale avrebbe, pertanto, dovuto verificare la portata soggettiva della novella normativa, da intendersi limitata, per una precisa scelta del legislatore, alle sole aziende
(cedenti) assoggettate ad una (preesistente o contestuale) procedura concorsuale;
situazione nella quale, lo si ribadisce, non si trovava la Ge.Si.P. s.p.a. né alla data di stipulazione dell'accordo (30.12.2014), né alla data di effettivo trasferimento d'azienda (come identificata nel predetto accordo nell'1.01.2015) e neppure alla data di sottoscrizione da parte dell'odierna parte appellata del verbale di conciliazione.
Una volta esclusa, dunque, l'efficacia nei riguardi dell' dell'accordo del Pt_1
30.12.2014 - perché stipulato al di fuori delle ipotesi derogatorie all'art.2112 c.c. fissate
(in conformità alle direttive comunitarie e alle indicazioni della CGUE) dal legislatore nazionale - nella parte in cui esclude la responsabilità solidale della cessionaria Re.Se.T.
s.p.a. per le quote di T.F.R. maturate in epoca anteriore al trasferimento di azienda, viene a mancare uno dei requisiti indefettibili per l'applicazione dell'art.2 L.297/82, cioè l'insolvenza dell'impresa cessionaria con il quale il rapporto di lavoro è continuato, atteso che opinare in contrario significa azionare il Fondo quando lo scopo solidaristico che lo ispira non sussiste.
In estrema sintesi, alla data di sottoscrizione dell'accordo con il quale i sindacati e le società hanno regolato gli effetti della cessione di azienda tra ES s.p.a. in liquidazione e Re.Se.T. Palermo S.C.p.A., (prevedendo la rinuncia alla responsabilità solidale di
Pag.15 quest'ultima per crediti pregressi dei lavoratori e contemplando altresì la futura, definitiva, cessione dell'azienda medesima) non sussistevano i presupposti previsti dal citato art. 47 per stipulare un simile accordo.
In definitiva, non operando alcuna deroga, il credito per non era ancora Pt_5 esigibile nella sua interezza alla data di presentazione del ricorso di prime cure, circostanza che assorbe ogni questione relativa all'obbligo di preventiva escussione del condebitore solidale.
Contrari argomenti non possono trarsi dalla sentenza della Suprema Corte (n.26021/2018) che si riferiva ad una fattispecie, opposta rispetto a quella oggi in discussione, nella quale l'obbligo solidale era invocato dall'azienda retrocedente mentre il fallimento aveva coinvolto la retrocessionaria (nella specie la Cassazione aveva escluso che la domanda all' di corresponsione del t.f.r. fosse condizionata dal previo Pt_1 esperimento da parte del lavoratore, insinuatosi al passivo del fallimento del datore di lavoro per l'intero credito, delle azioni esecutive nei confronti della società affittuaria d'azienda alla quale era stato trasferito durante il rapporto e che lo aveva retrocesso alla curatela, rimanendo coobbligata "pro quota" ai sensi dell'art. 2112 c.c.).
Così come assorbita è la questione legata all'estensibilità della portata precettiva dell'art.47 cit. ad ogni ipotesi di “trasferimento” di un'attività economica organizzata” a prescindere dalla tipologia negoziale”, senza alcuna limitazione ai soli casi di vendita di aziende sottoposte a procedura concorsuale.
Inconferente ai fini della decisione è messaggio n.2272 del 14.06.2019 (“… si Pt_1 ritiene che il (maturato nei confronti del cedente) possa essere considerato esigibile alla data del trasferimento”) nella parte in cui estende le regole comportamentali già dettate dal comma 5 dell'art.47 L.428/90 (per le imprese sottoposte ad una delle procedure concorsuali ivi elencate) – a seguito dell'introduzione dell'art.5bis - anche alle ipotesi disciplinate dal comma 4 bis lett. b (“per le quali sia stata disposta l'amministrazione straordinaria”) e b-bis (“per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo”).
È, infatti, evidente rispetto al messaggio (che addirittura non prevede fra i Pt_1 destinatari del nuovo regime autorizzatorio neppure le imprese per le quali sia stato accertato, ex art.2 L.675/1977, lo stato di crisi aziendale come elencate alla lettera a) del comma 4bis cit.) l'estraneità dell'odierna vicenda circolatoria non versando, all'atto del trasferimento, l'azienda cedente in nessuna delle situazioni poc'anzi descritte.
La potenziale conoscenza da parte dell' per avere partecipato alle Pt_1 propedeutiche intese istituzionali avviate dal Comune di Palermo, dello stato di sensibile compromissione delle disponibilità patrimoniali della Ge.Si.P. s.p.a. (già in liquidazione volontaria), così come la consapevolezza del Ministero dello Sviluppo Economico circa lo
“stato di insolvenza” della cedente, perché non “in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, stante l'assenza di liquidità ed un ammontare di debiti sensibilmente superiore all'attivo realizzabile”, appaiono dati fattuali neutri, non assimilabili a quel controllo ad iniziativa di
Pag.16 “una pubblica autorità”, sia nella fase genetica che gestionale del fenomeno concorsuale, idonea a legittimare deroghe alle vincolanti, perché deputate alla tutela della parte contrattuale debole (il lavoratore), regole dettate dall'art.2112 c.c..
Un controllo, di intensità variabile, ma di necessaria propedeuticità rispetto ad operazione che sarebbe altrimenti lasciata alla sostanziale iniziativa di soggetti privati che nell'astratta prospettiva di un potenziale salvataggio del preesistente livello occupazionale, potrebbero incidere sensibilmente su consolidate posizioni giuridiche ed economiche dei dipendenti “ceduti”. In tale prospettiva deve essere letto l'interpello n.32/2014 del Controparte_3
(del 17.12.2014 a firma del Direttore Generale per l'Attività
[...]
Ispettiva), il quale - in risposta ad un'istanza del Consiglio Nazionale dell'Ordine dei
Consulenti del lavoro (circa la “corretta interpretazione dell'art.47, comma 4 bis e 5, della L.
n.428/1990” e in particolare “se le condizioni previste dalla predetta disposizione per la derogabilità all'art.2112 c.c., possano trovare applicazione anche alla fattispecie di società in stato di crisi aziendale
… pur non essendo ammissibile ad una procedura concorsuale per carenza delle condizioni di ammissibilità soggettiva di impresa commerciale”) - riconosceva l'applicazione della “disposizione citata” anche alle predette imprese al ricorrere, però, di una specifica condizione, ultronea rispetto al “mantenimento di standard occupazionali”, non rinvenibile nella fattispecie di causa: la “esigenza di ancorare lo stato di crisi ad un riconoscimento che, nello specifico, avviene da parte del MEF o di un tribunale” (e al quale non può essere considerato equivalente, per la difformità contenutistica della manifestazione di volontà, il mero parere consultivo circa lo stato di incapienza reso dal Ministero dello Sviluppo economico in fase preconcorsuale, giusta nota in atti del 3/01/2013).
Non sembra, poi, sussistere alcuna disparità di trattamento, laddove in presenza di un accordo in deroga all'art.2112 c.c. sottoscritto prima del fallimento l'invocato intervento del Fondo di Garanzia, per quanto poc'anzi illustrato, non potrebbe realizzarsi nei confronti di nessun lavoratore, indipendentemente dalla data del transito presso l'azienda cessionaria. Se, invece, l'accordo dovesse perfezionarsi dopo la dichiarazione di fallimento risulta evidente che i lavoratori rimasti in azienda, a differenza di quelli transitati prima dell'avvio della procedura concorsuale, potrebbero avvalersi del disposto dell'art.2
L.297/1982, proprio perché il patto in deroga risulterebbe stipulato sotto il controllo di una pubblica autorità (il Tribunale e per suo incarico il curatore fallimentare), come richiesto dalla Direttiva 2001/23/CE, del 12/03/2001.
A non diversa conclusione può indurre il richiamo alla sentenza del 28 aprile 2022 della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (causa n. C-237/20), in quanto nella vicenda posta all'attenzione del giudice sovranazionale l'impresa (olandese), sia pure non ancora dichiarata fallita, operava in regime di pre-pack.
Pag.17 Peculiare istituto, privo di equivalenti figure nel nostro ordinamento, per il quale, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'azienda incapiente è controllata da un
“curatore designato” e da un “giudice delegato designato” nominati dal Tribunale, i cui compiti non differiscono da quelli del curatore o del giudice delegato nel fallimento.
“Il curatore designato”, precisa la CGUE, deve “farsi guidare” nell'esercizio delle sue incombenze “dall'interesse dell'insieme dei creditori e da altri interessi sociali, come quello al mantenimento dell'occupazione”, mentre “il giudice delegato designato deve vegliare affinché ciò avvenga”. Controlli e vigilanza da parte di organi nominati da un'autorità giudiziaria dei quali non vi è traccia nella vicenda prefallimentare che ha visto coinvolta la Ge.Si.P. s.p.a., risultando le deroghe all'art.2112 c.c. il frutto di esclusivi accordi privatistici.
E' infatti la CGUE nella predetta sentenza a chiarire che “l'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel senso che il presupposto da esso previsto, secondo il quale gli articoli 3 e 4 di tale direttiva non si applicano al trasferimento di un'impresa nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga “aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso” è soddisfatto qualora il trasferimento di un'impresa, in tutto o in parte, sia predisposto, anteriormente all'aperura della procedura fallimentare diretta alla liquidazione dei beni del cedente e nel corso della quale detto trasferimento viene realizzato, nell'ambito di una procedura di pre-back avente l'obiettivo principale di consentire, nell'ambito della procedura fallimentare, una liquidazione dell'impresa in attività che soddisfi al meglio l'insieme dei creditori e che mantenga, per quanto possibile, l'occupazione”. L'interpretazione in parola non detta un principio assoluto, destinato ad operare indistintamente a livello eurocomunitario, ma introduce, piuttosto, un'opzione esegetica efficace in quei soli ordinamenti nazionali (tra i quali, ictu oculi, non vi è attualmente quello italiano) che prevedono procedure, assimilabili al pre-back operante nei Paesi Bassi, destinate già in fase prefallimentare, attraverso il contributo di organi nominati dal
Tribunale e in una prospettiva di conservazione del livello occupazionale, a tutelare adeguatamente l'insieme dei creditori. Pertanto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere rigettato.
3) Residua il regolamento delle spese del doppio grado.
L'assoluta novità delle questioni affrontate e il recente intervento chiarificatore della Suprema Corte (con le citate sentenze n.31338/2024, n.31064/2024, n.23499/2024,
n.31620/2024, n.23562/2024), rende conforme a giustizia la compensazione, tra le parti, delle spese di lite di entrambi i gradi ai sensi dell'art.92, 2° comma, c.p.c..


P.Q.M.

definitivamente pronunciando, nella contumacia di he dichiara, in Parte_2 riforma della sentenza n.1323/2023 emessa dal Tribunale di Palermo in funzione di G.L.
Pag.18 in data 8.5.2023, rigetta il ricorso di primo grado proposto da Parte_2
Compensa fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Palermo 27 marzo 2025
Il Consigliere estensore
Carmelo Ioppolo
Il Presidente
Maria G. Di Marco
Pag.19