CASS
Ordinanza 14 aprile 2023
Ordinanza 14 aprile 2023
Massime • 1
Il dissenso motivato espresso dal MIBAC (Ministero dei beni culturali ed ambientali), ai sensi dell'art. 26, comma 2, del d.lgs. n. 42 del 2004, in seno alla conferenza di servizi di cui all'art. 12, comma 3, d.lgs. n. 387 del 2003, per il rilascio dell'autorizzazione alla costruzione di impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili, svolge una mera funzione di rappresentazione degli interessi affidati alla sua tutela e non preclude, dunque, la prosecuzione del procedimento verso la decisione conclusiva, ai sensi dell'art. 25 del citato d.lgs. n. 42 del 2004. (Nella specie, la S.C. ha escluso che il termine per il ricorso al Tribunale delle Acque pubbliche, di cui all'art. 143, comma 2, r.d. n. 1775 del 1933, avverso il decreto regionale di diniego della valutazione di impatto ambientale per la realizzazione di un impianto idroelettrico decorresse dalla data in cui era stato rilasciato il parere negativo del MIBAC, sul presupposto che si trattasse di atto endo-procedimentale privo di autonoma efficacia lesiva).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 14/04/2023, n. 10054 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 10054 |
| Data del deposito : | 14 aprile 2023 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9412/2022 R.G. proposto da: MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA' CULTURALI, AUTORITA' DI BACINO DISTRETTUALE DELLE ALPI ORIENTALI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che li rappresenta e difende
- ricorrente -
PROVINCIA DI BELLUNO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOVANNI AMENDOLA 46, presso lo studio dell’avvocato VERINO IO TT ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIEROBON EMMA ([...]), TO AS ([...]) - ricorrente incidentale - Civile Ord. Sez. U Num. 10054 Anno 2023 Presidente: TRAVAGLINO IA Relatore: FUOCHI TINARELLI GIUSEPPE Data pubblicazione: 14/04/2023 2 di 31 REGIONE VENETO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VARRONE N 9, presso lo studio dell’avvocato D'AIO PALLOTTINO BRUNA ([...]) rappresentata e difesa dagli avvocati ZAMPIERI ST ([...]), DRAGO CHIARA ([...]), QU IA ([...]) - ricorrente incidentale - contro DOLOMITI DERIVAZIONI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato CONTE GIOVANNI BATTISTA ([...]) che la rappresenta e difende
- controricorrente -
nonché nei confronti di PROVINCIA DI BELLUNO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOVANNI AMENDOLA 46, presso lo studio dell’avvocato VERINO IO TT ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIEROBON EMMA ([...]), TO AS ([...]) - controricorrente al ricorso incidentale - nonché nei confronti di MINISTERO DELLA CULTURA, REGIONE VENETO, AUTORITÀ DI BACINO DISTRETTUALE ALPI ORIENTALI, COMITATO TECNICO REGIONALE REGIONE VENETO, UNITÀ ORGANIZZATIVA FORESTALE PRESSO REGIONE VENETO, DIREZIONE TURISMO PRESSO REGIONE VENETO
- intimati -
avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 16/2022 depositata il 20/01/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere Giuseppe Fuochi Tinarelli. 3 di 31 FATTI DI CAUSA 1. Tre RL nel 2011 presentava domanda, poi trasferita alla società IT Derivazioni RL, di concessione di piccola derivazione di acqua dal fiume Liera nel Comune di Canale d’Agordo per la realizzazione di un impianto idroelettrico;
la concessione, in esito all’istruttoria e a fronte dell’attestazione dell’A.R.P.A. Veneto della conformità del Piano proposto dalla società alle Linee guida per la predisposizione del piano di monitoraggio e controllo dei corsi d’acqua interessati da impianti idroelettrici, veniva rilasciata nel 2016, sicché la società, nel 2017, presentava l’istanza di Autorizzazione Unica (A.U.) per la realizzazione del progetto, chiedendo inoltre, nel febbraio 2019, l’attivazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA;
detto procedimento veniva formalmente avviato nell’ottobre dello stesso anno con fissazione di un sopralluogo, che, peraltro, era rinviato per non essere più tenuto. 2. Nel corso della procedura, il provvedimento di concessione, su ricorso del Comune di Voltago Agordino e di alcune associazioni private, veniva annullato dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (sentenza n. 34 del 2020) poiché la concessione era stata rilasciata in mancanza del previo esperimento della procedura di VIA, sentenza che non veniva impugnata da IT Derivazioni RL. 3. Successivamente alla sentenza n. 34/2020 del TSAP, la Regione Veneto, in base al parere non favorevole del Comitato Tecnico Regionale (poi anche CTR) VIA e ai pareri ivi richiamati, anch’essi non favorevoli, e prendendo atto delle conseguenze derivanti dalla sentenza del TSAP n. 34/2020, con decreto n. 884 del 20 ottobre 2020, adottava provvedimento finale di compatibilità ambientale non favorevole. 4. IT Derivazioni RL ricorreva innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (di seguito: TSAP) per l’annullamento del decreto 4 di 31 della Regione Veneto n. 884/2020 con cui era stato adottato il provvedimento di VIA non favorevole per l’impianto idroelettrico sul torrente Liera, nonché dei numerosi atti prodromici su cui la determinazione era stata fondata (pareri 11 marzo 2020 n. 105 e 15 luglio 2020 n. 123 del Comitato Tecnico Regionale VIA;
nota 27 aprile 2020 n. 168507 di comunicazione del parere non favorevole;
nota 4 febbraio 2020 n. 53012 dell’U.O. Forestale di Belluno;
parere 16 dicembre 2019 n. 541849 della Soprintendenza Archeologica, belle arti e paesaggio per l’area metropolitana di Venezia e delle Province di Belluno, Padova e Treviso;
parere 12 dicembre 2019 n. 536506 dell’Autorità di Bacino distrettuale delle Alpi orientali;
nota 4 dicembre 2019 n. 523921 della Direzione Turismo presso la Regione Veneto;
nota 6 marzo 2019 n. 6098 della Provincia di Belluno); nelle more del giudizio interveniva la Determinazione costitutiva n. 57 del 25 gennaio 2021, poi confermata con la Determinazione costitutiva n. 149 del 12 febbraio 2021, con cui la Provincia di Belluno denegava l’Autorizzazione Unica;
anche tali atti venivano impugnati con motivi aggiunti. La società, in particolare, deduceva l’illegittimità degli atti perché: 1) la Direttiva Derivazioni, deliberata il 14 dicembre 2017 dalla Conferenza istituzionale permanente delle Alpi Orientali, era stata applicata con efficacia retroattiva, mentre era di rilievo cogente per le sole domande di derivazione successive al 1° luglio 2018, assumendo rilievo, con riguardo alle concessioni precedenti, quali linee guida rispetto alla valutazione di compatibilità da esperire sulla base del Piano di gestione acque vigente;
2) era stato violato il legittimo affidamento riposto sulla tempestiva e positiva conclusione del procedimento posto che la compatibilità ambientale era già stata favorevolmente scrutinata al momento del rilascio della concessione;
3) il diniego, infine, non era stato mediato dall’indicazione delle soluzioni progettuali necessarie per 5 di 31 ottenere l’assenso per la realizzazione, compatibile, dell’impianto produttivo di energia da fonte rinnovabile, in sé di interesse nazionale. 5. Si costituivano la Regione del Veneto, la Provincia di Belluno, l’Autorità di bacino delle alpi orientali, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, chiedendo l’inammissibilità e il rigetto del ricorso. 6. Con sentenza n. 16 del 20 gennaio 2022, il TSAP accoglieva il ricorso. A fondamento della decisione, il Tribunale riteneva, in primo luogo, che la pregressa decisione del TSAP n. 34/2020 di annullamento della concessione idroelettrica ottenuta nel 2016 non facesse venir meno l’interesse al ricorso e che, anzi, la società, proprio in relazione a tale statuizione, si era limitata a riattivare la VIA propedeutica al rilascio della concessione. Nel merito rilevava che le misure cautelari ambientali, in sé di natura generale ed astratta, dovevano essere riferite al contesto concreto del corpo idrico coinvolto: la pianificazione ambientale, quindi, deve trovare il suo punto di equilibrio nei tipi di impianto o nei bacini idrici individuati al momento della disamina del singolo progetto e ciò, tanto più, a fronte di un Piano di gestione acque aggiornato (2015- 2021) che dettava, per i singoli corpi idrici, le regole di tutela per la rigorosa applicazione del deflusso minimo vitale. In altri termini, in costanza di efficacia del Piano di gestione acque doveva ritenersi questo il primo parametro di riscontro di compatibilità ambientale della derivazione. Per contro, i criteri “generali ed astratti” contenuti nella Direttiva – poiché disancorati alla realtà concreta del tratto fluviale specificamente considerato dal Piano - non erano immediatamente applicabili ratione temporis al procedimento concessorio in giudizio, né conformativi, ma assumevano rilievo come parametri suppletivi per colmare le eventuali 6 di 31 lacune del Piano, per integrare le valutazioni di competenza dell’organo tecnico. Ne derivava che proprio l’impiego dei criteri della Direttiva quali linee guida avrebbe dovuto indurre il Comitato tecnico regionale VIA in primo luogo a ricercare, in concreto ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, il bilanciamento degli interessi tra sviluppo delle fonti rinnovabili e tutela dell’ambiente e quindi, in caso di esito negativo, ad indicare le soluzioni progettuali necessarie per rendere compatibili l’impianto con la tutela dell’assetto idrogeografico del territorio o, quantomeno, le criticità progettuali dell’impianto stesso. 7. Avverso la sentenza il Ministero della cultura, la Soprintendenza archeologica, belle arti e paesaggio per l’area metropolitana di Venezia e le Province di Belluno Padova e Treviso e l’Autorità di Bacino distrettuale delle Alpi Orientali hanno proposto ricorso con sette motivi. La Provincia di Belluno ha proposto, a sua volta, ricorso con dodici motivi, mentre la Regione Veneto ha proposto ricorso incidentale con otto motivi. IT Derivazioni RL ha resistito con separati controricorsi. Pure la Provincia di Belluno ha depositato controricorso adesivo al ricorso proposto dalle amministrazioni statali. In prossimità dell'adunanza camerale hanno curato il deposito di memorie illustrative la Regione Veneto, la Provincia di Belluno e la società IT Derivazioni RL. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente va disattesa l’istanza di trattazione del processo in presenza formulata ai sensi dell’art. 23, comma 8 bis, d.l. n. 137 del 2020 dall’Avvocatura dello Stato posto che il ricorso è stato fissato per la trattazione in udienza camerale ai sensi dell’art. 380.bis.1 cod. proc. civ., sicché non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’invocata disposizione. 7 di 31 Né a diverso esito conduce l’eventuale qualificazione dell’istanza come richiesta di rinvio per la trattazione in pubblica udienza. Come già affermato da queste Sezioni Unite, il collegio giudicante ben può escludere, nell'esercizio di una valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti (nella specie, neppure allegati) per la trattazione in pubblica udienza in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare (Sez. U, n. 14437 del 05/06/2018) o non si verta in ipotesi di decisioni aventi rilevanza nomofilattica (Sez. U, n. 8093 del 23/04/2020), neppure potendosi ritenere la sede dell'adunanza camerale incompatibile, di per sé, pure con la statuizione su questioni nuove, soprattutto se non oggettivamente inedite. 2. Sempre in via preliminare, il ricorso successivo proposto in via principale dalla Provincia di Belluno, non consentito in quanto tale, si converte in ricorso incidentale rispetto al ricorso proposto dalle amministrazioni statali, attesa l’avvenuta notifica dei ricorsi nella medesima data ma con deposito in prevenzione del secondo rispetto al primo. 2.1. Costituisce giurisprudenza consolidata, infatti, che «Il principio dell'unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l'atto contenente il controricorso, fermo restando che tale modalità non é essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorché proposto con atto a sé stante, in ricorso incidentale» (ex multis Cass. n. 36057 del 23/11/2021; Cass. n. 448 del 14/01/2020). Nell’ipotesi in cui i due ricorsi risultino essere stati notificati nella stessa data, poi, «l'individuazione del ricorso principale e di quello incidentale va effettuata con riferimento alle date di deposito dei 8 di 31 ricorsi, sicché è principale il ricorso depositato per primo, mentre é incidentale quello depositato per secondo» (Cass. n. 25662 del 04/12/2014). 3. Passando all’esame del ricorso principale, il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 143, secondo comma, R.D. 11 settembre 1933, n. 1775, e per aver il TSAP omesso di esaminare l’eccezione di tardività del ricorso. Le ricorrenti deducono, in particolare, che i pareri vincolanti – e quindi direttamente lesivi - resi il 16 dicembre 2019 dalla Sovrintendenza e il 12 dicembre 2019 dall’Autorità di Bacino sono stati impugnati oltre un anno dopo la loro pubblicazione sul Bollettino della Regione Veneto, derivandone la tardività e inammissibilità dell’intero ricorso. Nell’articolazione del motivo si rileva altresì che “il vero parere (eventualmente lesivo) … è quello del 26 marzo 2019” dell’Autorità di Bacino distrettuale, che, pur recepito dal successivo parere, non è mai stato impugnato, da cui l’ulteriore vizio di ultrapetizione della sentenza per aver accolto doglianza non proposta. 3.1. Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. 3.2. Il provvedimento, impugnato davanti al TSAP, è costituito dal decreto della Regione Veneto n. 884 del 20 ottobre 2020, contenente il diniego di VIA per l’impianto idroelettrico sul torrente Liera. Cumulativamente, inoltre, la società ha impugnato anche gli atti del procedimento, tra cui i pareri del 12 e del 16 dicembre della Sovrintendenza e dell’Autorità di Bacino. Detti pareri hanno assunto rilievo come atti endoprocedimentali, privi di un’immediata efficacia lesiva, sicché, quale regola generale, non sono autonomamente impugnabili, producendosi la lesione della 9 di 31 sfera giuridica dell’interessato solamente dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo. Fanno eccezione i casi in cui dall’atto procedimentale consegua un effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento e, quindi, solo in caso di: a) atti di natura vincolante (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva;
b) atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato;
c) atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell'an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato (cfr., ex multis, Cons. Stato, 28 marzo 2012, n. 1829). Nella specie, invero, la carenza di lesività emerge dallo stesso motivo che individua quale atto “eventualmente” lesivo solo il pregresso parere espresso dall’Autorità nel marzo del 2019, il quale, tuttavia, si risolveva in una richiesta di integrazione documentale (“si rappresenta la necessità che la documentazione già trasmessa sia integrata con una puntuale e circostanziata valutazione … i nuovi elementi conoscitivi richiesti …”), come tale non suscettibile di arrecare una immediata lesività. Appare peraltro decisivo, ai fini in rilievo, che la pluralità dei pareri e delle consultazioni è destinata a confluire nella competente sede affidata al Comitato tecnico regionale VIA, organo dotato di rilevante ed effettiva potestà decisionale. È ben vero, infatti, che l’art. 26, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004 attribuisce una valenza decisiva alla valutazione negativa del MIBAC. Tuttavia, l’art. 25 del d.lgs. n. 42 del 2004 dispone anche, nel caso in cui il MIBAC esprima il motivato dissenso in seno alla conferenza di servizi, che la decisione conclusiva è assunta ai sensi delle vigenti 10 di 31 disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo, con un rinvio dinamico alla disciplina in materia di conferenza di servizi sincrona ed alle ipotesi di dissenso. Sul profilo, l’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990 prevede al comma 3 che «Ciascun ente o amministrazione convocato alla riunione è rappresentato da un unico soggetto abilitato ad esprimere definitivamente e in modo univoco e vincolante la posizione dell'amministrazione stessa su tutte le decisioni di competenza della conferenza, anche indicando le modifiche progettuali eventualmente necessarie ai fini dell'assenso». Inoltre, il successivo 14-quinquies stabilisce che, a fronte di opinioni dissenzienti, se non viene raggiunta una soluzione condivisa, l’ente, purché abbia espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso, ha la facoltà di proporre opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri, avverso la determinazione conclusiva;
il Consiglio dei Ministri potrà o confermare la decisione della Conferenza di servizi, ovvero accogliere (anche parzialmente), l’opposizione (v. sulla questione Sez. U, n. 9338 del 16/04/2018). In altri termini, come già sottolineato da questa Corte (Sez. U, n. 2155 del 01/02/2021), la confluenza della procedura nelle modalità della conferenza di servizi comporta che, nella dialettica degl'interessi coinvolti, il parere negativo opposto da una delle Amministrazioni partecipanti non può produrre l'effetto di impedire la prosecuzione del procedimento, ma svolge una mera funzione di rappresentazione degli interessi affidati alla tutela dell'ente che lo esprime, ed è conseguentemente rimesso alla valutazione discrezionale dell'autorità decidente, la quale rimane libera di recepire o meno quanto osservato nel parere. Ne deriva che il complessivo quadro normativo conduce a ritenere che anche il parere negativo del MIBAC, pur se espresso ex art. 26, 11 di 31 comma 2. D.lgs. n. 42 cit., in quanto confluente nell’ambito procedurale della conferenza di servizi, debba ritenersi superabile o, comunque, non direttamente ostativo, non precludendo, di per sé, il successivo sviluppo del procedimento. 3.3. Per il resto la censura, dove denuncia omessa pronuncia e ultrapetizione, è inammissibile. Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, hanno ripetutamente affermato che «avverso l'omessa pronuncia del Tribunale superiore delle acque pubbliche il rimedio esperibile non è il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione al medesimo Tribunale superiore, come disposto dall'art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933 (t. u. delle acque), recante un rinvio recettizio ai casi previsti dall'art. 517 del codice di rito del 1865 ovvero alle seguenti ipotesi: se la sentenza "abbia pronunciato su cosa non domandata", "se abbia aggiudicato più di quello che era domandato", "se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della domanda" e "se contenga disposizioni contraddittorie"» (v. Sez. U, n. 488 del 10/01/2019; Sez. U, n. 157 del 09/01/2020). 4. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per motivazione in parte inesistente in parte apparente e perplessa per essersi riferita alla “Direttiva Deflussi ecologici” mentre con il ricorso e i motivi aggiunti era stata denunciata la violazione della “Direttiva derivazioni”, neppure avendo dato conto delle ragioni per cui erano illegittimi i pareri negativi resi dalla Sovrintendenza e dall’Autorità di Bacino 4.1. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per infrapetizione non avendo statuito sulle deduzioni difensive. Rileva, in particolare, che il MIBAC-Sovrintendenza si era espresso con un parere fortemente negativo e che poneva in risalto le ricadute 12 di 31 che l’opera avrebbe comportato all’ambiente e al paesaggio, sì da far ritenere preclusa all’Amministrazione ogni possibilità di comparare interessi e proporre soluzioni tecniche mitigative e subvalente l’interesse allo sviluppo allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabile. 5. I motivi sono inammissibili. 5.1. L’indicazione della “Direttiva Deflussi” in luogo della corretta locuzione “Direttiva Derivazioni” costituisce, infatti, un evidente errore materiale attesa l’esatta individuazione del contenuto delle disposizioni evocate nella sentenza (in ispecie, l’art. 7 sul regime transitorio di applicazione della Direttiva Derivazioni), la cui emenda non è proponibile con ricorso alle Sezioni Unite ma con la procedura di rettifica ex art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933. 5.2. Parimenti inammissibile è la denuncia di carenza di motivazione posto che il Tribunale ha indicato le ragioni e il percorso argomentativo in base al quale il provvedimento impugnato doveva ritenersi illegittimo (inapplicabilità ratione temporis della Direttiva Derivazioni – omessa ricerca del bilanciamento degli interessi in rilievo – omessa indicazione delle criticità progettuali), sicché la motivazione, in quanto tale e a prescindere dagli ulteriori profili che si esamineranno, si pone al di sopra del cd. minimo costituzionale, la cui sola violazione attiva il sindacato giurisdizionale di legittimità per il vizio lamentato. Le censure, dunque, refluiscono, da un lato, in una contestazione sulla sufficienza della motivazione, non più proponibile ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., mentre, dall’altro, lamentano, in sostanza, vizi di omessa pronuncia, infrapetizione e difetto di motivazione, inammissibili in linea con quanto indicato al punto 3.3. 6. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., violazione degli artt. 111, ottavo comma, e 24 Cost., 143, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993 (T.U. Acque) e 362 cod. proc. civ. per aver il TSAP sindacato il merito delle scelte tecniche compiute 13 di 31 dal Ministero per i beni e le attività culturali-Soprintendenza archeologica e dall’Autorità di bacino distrettuale delle Alpi Orientali, finendo per sostituire le proprie valutazioni a quelle tecnico- discrezionali (spettanti alle ed) esercitate dalle amministrazioni. I ricorrenti evidenziano, in particolare, che nel conflitto tra l’interesse alla tutela del paesaggio e l’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili ha carattere preminente il primo. Nella specie, il torrente Liera era già sottoposto ad una situazione di eccessivo sfruttamento idroelettrico in considerazione della serie di derivazioni esistenti in sequenza sulla stessa asta fluviale;
l’applicazione della nuova normativa, il DGR Veneto n. 1988 del 23 dicembre 2015, anche in fase di esercizio è idonea a determinare – rientrando tale scelta nella discrezionalità tecnica ed amministrativa dell’amministrazione - una riduzione delle portate derivabili al di là dei criteri cui poteva essere assentita la concessione, dovendosi considerare vetusto il criterio del deflusso minimo vitale (DMV). 6.1. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione delle norme del piano di gestione acque (aggiornamento 2015.2021), approvato con DPCM 27 ottobre 2016, delle previsioni della Direttiva Derivazioni e della Direttiva Deflussi Ecologici, adottate con delibere n. 1 e n. 2 della Conferenza istituzionale permanente del 14 dicembre 2017, in combinato disposto con l’art. 11 preleggi, nonché dell’art. 12 bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775/1933 (TU Acque), come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, che garantisce il principio del non deterioramento dello stato di qualità dei corpi idrici superficiali, e dell’art. 4 dir. n. 2000/60/CE (Direttiva Quadro Acque – DQA). I ricorrenti, in particolare, deducono l’immediata applicabilità delle Direttive quali strumenti necessari a garanzia dell’attuazione del principio di non deterioramento, trovando il loro diretto fondamento 14 di 31 nelle disposizioni unionali, nonché negli artt. 76 e 96 del d.lgs. n. 152 del 2006, nell’art. 12 bis e nel d.m. contenente le linee guida del Ministero, ed assolvendo la funzione, non limitata al rispetto del DMV, di consentire il raggiungimento e il mantenimento degli obbiettivi della DQA. In tal senso, i pareri 26 marzo e 12 dicembre 2019 dell’Autorità di Bacino erano stati resi in conformità alle norme del Piano di gestione acque aggiornato e alle previsioni della Direttiva Deflussi posto che, in relazione alla qualificazione del corpo idrico in stato elevato, emergeva una valutazione dell’indice IARI in termini previsionali con il passaggio, nel tratto a valle della derivazione, ad uno stato non buono, per cui si erano tradotti in una richiesta di integrazioni, tuttavia non soddisfatte dalla società. Da ciò l’erroneità della decisione del Tribunale secondo il quale i criteri contenuti nella Direttiva erano astratti, mentre riguardavano: adempimenti obbligati per il perseguimento degli obbiettivi minimi di non deterioramento dello stato attuale;
raggiungimento della classifica di “buono stato ecologico”; rispetto dei più rigorosi parametri per le “aree protette”. Rilevano, in ogni caso, che l’annullamento della concessione ad opera della sentenza n. 34 del 2020 aveva, inevitabilmente, comportato l’assoggettamento alle nuove regole del procedimento di VIA in quanto avviato dopo il 30 giugno 2018. 6.2. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione degli artt.
3-ter, 22 e 76, comma 4, d.lgs. n. 152 del 2006 e del principio di precauzione, nonché dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, 23, 24 e 25 della DQA. Il TSAP nel ritenere illegittimo il diniego per non aver il Comitato tecnico regionale ricercato il bilanciamento degli interessi, né indicato le criticità progettuali, non ha tenuto conto delle motivazioni dei pareri 15 di 31 espressi, né della necessità di far valere il principio di precauzione, da ritenersi prevalente sull’interesse pubblico allo sviluppo delle energie rinnovabili. L’indicatore con il metodo IARI – di carattere previsionale – conduceva ad una valutazione di impatto ambientale negativa e un declassamento dello stato. 7. I motivi, che possono essere esaminati unitariamente per connessione logica, sono fondati nei termini che seguono. Vanno disattese, preliminarmente, le eccezioni di inammissibilità: con le censure non viene richiesta una nuova valutazione di merito ma si lamenta una errata applicazione di legge in relazione ai principi unionali di non deterioramento e di precauzione e ai limiti del sindacato da parte del TSAP, nonché sulla conseguente incidenza della Direttiva Derivazioni, le cui disposizioni rilevanti sono incontestate in giudizio e riprodotte nei ricorsi in giudizio, oltre che specificamente allegata ex art. 369 cod. proc. civ. nel ricorso proposto dalla Provincia di Belluno. 7.1. Appare opportuno delineare gli ambiti normativi di riferimento in cui si colloca la vicenda in giudizio. 7.2. Sotto il versante della tutela dell’ambiente, e delle acque in particolare, va ricordato che la dir. n. 60/2000/CE, Direttiva Quadro sulle Acque - DQA, contiene, quali obiettivi prioritari, quelli di prevenire il deterioramento qualitativo e quantitativo delle acque, di migliorarne lo stato e di assicurarne un utilizzo sostenibile attraverso la protezione a lungo termine delle risorse idriche disponibili;
prevede, in particolare, a carico degli Stati membri, obblighi inerenti all’elaborazione, per ogni singolo bacino idrografico, di un piano di gestione, che costituisce articolazione interna del piano di bacino distrettuale. La DQA è stata recepita dal d.lgs. n. 152 del 2006 che pone in capo alle regioni l'obbligo di approvare i Piani di tutela delle acque, nei quali, ai sensi dell'art. 95, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, devono essere 16 di 31 adottate le misure volte ad assicurare l'equilibrio del bilancio idrico come definito dalle Autorità di bacino, nel rispetto e tenendo conto, tra l'altro, del “minimo deflusso vitale" (MDV). Su tale parametro l’art. 7 del d.m. 28 luglio 2004, recante «linee guida per la predisposizione del bilancio idrico di bacino, comprensive dei criteri ...per la definizione del minimo deflusso vitale...» (di cui all'art. 22 del d.lgs. n. 152 del 1999), dispone che il DMV «rappresenta una portata di stretta attinenza al piano di tutela. Costituisce sia un indicatore utile per le esigenze di tutela, sia uno strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione...», con attribuzione alla competenza regionale della determinazione delle modalità di calcolo del DMV stesso. Tale provvedimento, invero, come già precisato da queste Sezioni Unite, non ha ad oggetto le singole concessioni ma si limita a disciplinare in via generale e per tutti i corsi d'acqua della Regione rispondenti ai requisiti contemplati nella deliberazione stessa, il deflusso minimo vitale per le indicate finalità (v. Sez. U, n. 4448 del 24/02/2011; Sez. U, n. 10018 del 10/04/2019). Ne deriva che le linee guida contenute all'interno dei Piani di tutela delle acque costituiscono un parametro complesso e variabile in relazione a ciascun corso d'acqua, e non esauriscono la discrezionalità di cui le amministrazioni competenti dispongono nella determinazione in concreto del deflusso minimo vitale, talché le stesse possono fissare persino criteri più rigorosi, i quali siano resi necessari dall'esigenza di una più elevata tutela del corpo idrico, come imposta dal generale principio di precauzione, non essendo contestabile la possibilità di introdurre criteri integrativi per la definizione del deflusso minimo vitale. Significativa, in tal senso, è la già citata Sez. U, n. 10018/2019, che ha precisato come la determinazione del DMV sia «funzionalizzato 17 di 31 anzitutto alla tutela della qualità del corpo idrico, oltre che strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione e di scarico delle acque, sicché dette linee-guida - vincolanti per le Autorità di bacino in quanto, pur contenute in una fonte secondaria atipica, hanno carattere regolamentare - non esauriscono la discrezionalità in fase esecutiva delle P.A. ai fini della determinazione del DMV, potendo essere fissati criteri più rigorosi ove resi necessari dall'esigenza di più elevata tutela della qualità del corpo idrico, siccome imposti dal generale "principio di precauzione" (art. 191 TFUE) e dalla correlativa disciplina sovranazionale e nazionale.» In altri termini, non può attribuirsi all'indicazione eventualmente contenuta nelle linee guida carattere cogente ed esaustivo, ma è necessario che l'attività della pubblica amministrazione sia orientata all'obiettivo della più elevata tutela dello stesso corpo idrico, che ben può giustificare il ricorso a criteri più rigorosi (v. anche Sez. U, n. 29299 del 21/10/2021) Del resto, tale conclusione è diretta conseguenza della prospettiva unionale posto che l’art. 4, comma 1, lett. i), dir. n. 2000/60/CE, stabilisce che «gli Stati membri attuano le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali» e tale principio - cd. non deterioramento (recepito dall'art. 76, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 152 del 2006, e fatto proprio anche dall'art. 12-bis r.d. n. 1775 del 1933, come sostituito dall'art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, proprio ai fini del rilascio del provvedimento di concessione ad uso idroelettrico, che non deve «pregiudica(re) il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d'acqua interessato» - costituisce il precipitato del più generale "principio di precauzione", di cui all'art. 191 TFUE, che rappresenta, nell'ordinamento unionale, il "cardine della politica ambientale", come tale sovraordinato al diritto interno (v. Sez. U, n. 10018/2019). 18 di 31 7.3. Con riguardo all’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili, va ricordato il favor internazionale (Protocollo di Kyoto addizionale alla Convenzione-quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, adottato 1'11 dicembre 1997, ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120; Statuto dell'Agenzia internazionale per le energie rinnovabili IRENA, fatto a Bonn il 26 gennaio 2009, ratificato e reso esecutivo con legge 5 aprile 2012, n.48) e unionale. In ambito europeo, in particolare, rilevano le direttive n. 2001/77/CE e 2009/28/CE, nonché quella più recente di rifusione n. 2018/2001/UE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili. Il principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabile, derivante dalla normativa europea e recepito dal legislatore nazionale non consente alle singole Regioni di adottare legittimamente una normativa regionale concorrente contrastante con questi principi, che ponga dei divieti assoluti di realizzazione di impianti da energie rinnovabili, né di adottare provvedimenti amministrativi che precludano la realizzazione di tale finalità in assoluto, ma lasciano spazio alle Regioni di individuare, caso per caso, situazioni in cui l'interesse allo sfruttamento della energia da fonte rinnovabile debba essere recessivo rispetto ad altri interessi costituzionalmente protetti, che rispondano anch'essi a principi affermati a livello europeo. Il favore che assiste la produzione dell'energia idroelettrica deve essere bilanciato, nell'ambito dei procedimenti, con le altre esigenze sottese alla competenza regionale in materia di acque. In tale ambito, assume importanza, in particolare, il principio di non deterioramento di cui all’art. 4, comma 1, lett. i), dir. 2000/60/CE e il principio di precauzione nonché la disciplina complessiva in materia di acque pubbliche, che impongono una pregnante considerazione degli aspetti inerenti alla tutela e alla conservazione dell’ambiente e della qualità dei corpi idrici. 19 di 31 7.4. Ciò premesso, la sentenza impugnata ha fondato l’illegittimità degli atti impugnati sui seguenti punti: a) il carattere non cogente della Direttiva Derivazioni, prescrittiva per le istanze di concessione presentate dopo il 30 giugno 2018 ma rilevante solo come linee-guida per quelle anteriori;
il nucleo focale per la valutazione sarebbe costituito dal Piano di gestione acque, rispetto al quale i suddetti criteri avrebbero una valenza solo suppletiva e integrativa delle valutazioni di competenza dell’organo tecnico in caso di lacune del Piano di Gestione;
b) la mancata ricerca “in concreto” del bilanciamento degli interessi in rilievo: da un lato la tutela alla conservazione (rectius: ad impedire il deterioramento) dell’assetto idrografico;
dall’altro, l’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili;
c) in caso di esito negativo, la mancata indicazione delle criticità progettuali dell’impianto, la cui realizzazione avrebbe integrato il suddetto bilanciamento, assicurando il contemperamento delle diverse esigenze. La valutazione del TSAP, peraltro, non ha tenuto conto del carattere altamente discrezionale che assume la VIA e dei limiti del sindacato del giudice – amministrativo e del TSAP – la cui verifica deve involgere la razionalità, o meno, dell’esercizio della discrezionalità tecnica e, dunque, solo in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento del fatto, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modo inadeguato e risulti, pertanto, evidente lo sconfinamento del potere discrezionale della pubblica amministrazione. Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa e di queste stesse Sezioni Unite, infatti, l’amministrazione, nel formulare il giudizio di compatibilità ambientale, esercita una amplissima discrezionalità, che non si esaurisce in una mera valutazione tecnica ma include profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano 20 di 31 dell'apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all'interesse dell'esecuzione dell'opera; apprezzamento che, pertanto, è sindacabile in sede giudiziale soltanto negli stretti limiti sopra indicati. La valutazione di impatto ambientale, del resto, non è un mero atto tecnico di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, ma un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico - amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio, in senso ampio, attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei contrapposti interessi pubblici e privati (v. Consiglio di Stato, sez. II, n. 5379 del 07/09/2020; Sez. U, n. 7833 del 15/04/2020; Sez. U, n. 21974 del 30/07/2021; v. anche Sez. U, n. 10018 del 10/04/2019 con specifico riguardo all’utilizzo delle acque per la produzione di energia elettrica). 7.5. Orbene, con riguardo al primo profilo va rilevato che l’art. 6 (Effetti della Direttiva) statuisce al comma 1 «Dal 1 luglio 2018, la presente Direttiva si applica a tutte le istanze di nuova derivazione e di rinnovo …», mentre il successivo art. 7, comma 1, precisa che «Per le istanze in corso di istruttoria dalla data di adozione della presente deliberazione fino al 30 giugno 2018, la Direttiva assume il valore di linee guida a supporto della valutazione di compatibilità della derivazione rispetto agli obbiettivi del piano di gestione vigente». Va precisato, in primo luogo, che l’istanza di derivazione era antecedente al 30 giugno 2018 poiché risalente al 2011, senza che assuma rilievo, a tal fine, la sentenza n. 34/2020 del TSAP che aveva annullato il provvedimento concessorio sul presupposto del mancato preventivo rilascio della VIA;
la società si era limitata a riattivare la procedura, che, però, continuava a rinvenire la propria origine nell’originaria domanda. 21 di 31 Il Tribunale ha inteso l’indicazione contenuta nell’art. 7 nel senso che la disciplina introdotta doveva ritenersi non cogente e conformativa ma solo integrativa e, in conclusione, eventuale “per colmare eventuali lacune”. Così facendo, tuttavia, il TSAP, da un lato, non ha considerato che la nozione di “linee guida” non può equivalere a quella di “parametri suppletivi” poiché essa integra un criterio di giudizio più elevato, delineando un corpus di raccomandazioni di comportamento tecnico elaborate mediante un processo di revisione sistematica dei parametri tecnici e delle opinioni di esperti che, come tali, concorrono - e non solo suppliscono ad eventuali deficienze - nell’applicazione dei criteri tecnici, di cui, dunque, venendo al caso di specie, la valutazione di compatibilità ambientale doveva tenere conto nella sua estrinsecazione in funzione del raggiungimento degli obbiettivi perseguiti dal Piano di Gestione. In altri termini, se per le nuove concessioni il complesso delle indicazioni e prescrizioni contenute nella citata Direttiva costituivano l’ambito tecnico necessario e imprescindibile per la valutazione di compatibilità delle nuove opere, nondimeno per quelle pregresse (e in fase di istruttoria) assumevano esplicito rilievo quali parametri di cui l’Autorità non solo doveva tenere conto, perché concorrenti, ma dei quali, proprio per la loro efficacia generale come linee-guida, essa avrebbe dovuto giustificare l’eventuale scostamento, sicché informavano in ogni caso, anche in assenza di lacune, la valutazione. Dall’altro lato, il TSAP non ha considerato che l’amministrazione – essendo la sua attività orientata all'obiettivo della più elevata tutela dello stesso corpo idrico come sopra evidenziato – può ben ricorrere a criteri più rigorosi, neppure potendosi considerare le stesse linee guida come un limite esaustivo e vincolante. In tal senso, si pone anche il richiamo, operato nel ricorso (e pure in quelli successivi), alle note della Commissione UE all'Italia (EU PILOT 22 di 31 6011/14/ENVI, concernente l’impatto ambientale delle derivazioni a scopo idroelettrico, e EU PILOT 7304/2015/ENVI, concernente l’attuazione della DQA), la quale, in modo significativo, puntualizza "l'esigenza di tener conto anche degli effetti cumulati di più derivazioni in sequenza sul medesimo corso d'acqua", e risulta affatto pertinente quale espressione del sovraordinato "principio di precauzione", funzionale alla garanzia dei livelli di tutela ambientale appropriati. A tali note, del resto, la stessa Direttiva Derivazioni fa, nella premessa, esplicito e ripetuto riferimento e non solo per le nuove concessioni poiché sottolinea, tra l’altro, «la necessità di rendere omogenee, su tutto il territorio nazionale, le modalità di valutazione, da un punto di vista ambientale, dell’impatto delle derivazioni sui corpi idrici, in relazione al loro stato ed agli obbiettivi di qualità fissati dai Piani di Gestione, attraverso l’adozione di specifiche Linee Guida che forniscano indirizzi alle Autorità concedenti in merito all’applicazione delle disposizioni di cui al comma 1, lettera a) dell’art. 12 bis del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775». Neppure va trascurato che la Direttiva Derivazioni (come la gemella Direttiva Deflussi) trae origine e fondamento dall’esigenza di assicurare il pieno rispetto dei principi unionali. A seguito dell’avvio delle due citate procedure d’infrazione nei confronti dell’Italia, infatti, il Ministero dell’Ambiente aveva adottato (d.m. nn. 29 e 30 del 2017) Linee Guida uniformi sui deflussi ecologici e per la valutazione ambientale ex ante delle derivazioni;
in base a queste, poi, sono state adottate, in data 14 dicembre 2017, le deliberazioni n. 1 (Direttiva Derivazioni) e n. 2 (Direttiva Deflussi) dalla Conferenza istituzionale permanente delle Alpi Orientali;
queste, pertanto, sono direttamente discendenti dalla DQA e dai principi di precazione e non deterioramento. 23 di 31 Ne deriva che il TSAP ha finito con il censurare la correttezza dei criteri di valutazione in concreto adottati dall’amministrazione, ritenendo che i parametri impiegati non fossero applicabili e che altro, invece, dovesse essere il contesto delle regole rilevanti, realizzando una indebita e non consentita ingerenza nella potestà di merito dell’amministrazione stessa. 7.6. Gli ulteriori profili rilevati dal TSAP – ossia, l’asserito carente bilanciamento degli interessi in rilievo e la mancata indicazione delle criticità progettuali – seppure accedano, in sé, a vizi di istruttoria e di motivazione, non possono modificare tale conclusione posto che sono diretta conseguenza dall’indebito superamento dei limiti posti al sindacato giudiziale e da questo, anzi, traggono il loro fondamento. Infatti, il giudizio sulla sufficienza o meno della comparazione degli interessi (al di là della genericità dell’enunciato espresso nella sentenza impugnata) e sull’idoneità della motivazione non è parametrato al livello di discrezionalità di cui è invece espressione la VIA, sicché resta falsato dall’errato inquadramento giuridico. 8. Il settimo motivo, con cui è denunciato, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., omesso esame di fatto decisivo identificato nel parere 26 marzo 2019 dell’Autorità di Bacino, con cui erano state indicati gli elementi da integrare e che erano rimasti senza risposta da parte della società, che aveva fatto pervenire solo delle “scarne osservazioni”, resta assorbito. 9. Passando al ricorso proposto dalla Provincia di Belluno, il primo motivo denuncia la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ. per violazione degli artt. 100 cod. proc. civ. e 5 d.P.R. n. 357 del 1997 per non aver il TSAP dichiarato inammissibile il ricorso per carenza d’interesse non avendo la società impugnato la V.Inc.A negativa di cui al parere 29 gennaio 2020 prot. 43156 dell’U.O. Commissione VAS Vinca della Regione. 24 di 31 9.1. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4, e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 111, secondo comma, Cost., e violazione degli artt. 146 e 26 d.lgs. n. 42 del 2004, per la mancata considerazione da parte del TSAP dei pareri negativi espressi in sede di istruttoria, tra cui quello vincolante del Soprintendente. 9.2. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4, e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 111, secondo comma, Cost., e violazione dell’art. 4 dir. n. 2000/60/CE e del par. A.
4.1.3. del d.m. n. 260 del 2010, per la mancata considerazione da parte del TSAP del deterioramento dello IARI. 9.3. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 3, 4 e 7 della Direttiva Derivazioni approvata con la Deliberazione n. 1 del 14 dicembre 2017, dei Decreti Direttoriali del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 29 del 13 febbraio 2017 e n. 293 del 25 marzo 2017, del principio di non deterioramento dello stato del corpo idrico, del principio di precauzione di cui agli artt. 191 TFUE e dell’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 per aver il TSAP ritenuto non immediatamente applicabile la Direttiva Derivazioni, il cui ricorso da parte dell’amministrazione costituiva scelta tecnica insindacabile tenuto conto del principio di precauzione posto che la suddetta Direttiva costituiva strumento di valutazione e non misura cautelare ambientale. L’applicazione dei criteri tecnici in essa contenuti aveva consentito di accertare la non compatibilità del progetto con gli obbiettivi del Piano di Gestione vigente per l’alta probabilità che la realizzazione e la messa in esercizio dell’impianto potesse determinare un deterioramento delle 25 di 31 acque, sicché così decidendo il TSAP si è sostituito all’amministrazione sindacando le scelte tecniche. 9.4. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., nuovamente violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 3, 4 e 7 della Direttiva Derivazioni approvata con la Deliberazione n. 1 del 14 dicembre 2017, dei Decreti Direttoriali del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 29 del 13 febbraio 2017 e n. 293 del 25 marzo 2017, nonché dell’art. 88, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 112 del 1998 e del principio di non deterioramento dello stato del corpo idrico posto che la disciplina della Direttiva Derivazioni era direttamente applicabile alla domanda di VIA perché presentata in data 4 febbraio 2019. 9.5. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, nonché violazione dei principi di non deterioramento e del principio di precauzione (artt. 191 TFUE e 3-ter d.lgs. n. 152 del 2006) posto che, anche a prescindere dall’applicabilità cogente o meno della Direttiva Derivazioni, l’amministrazione era tenuta ad una valutazione rigorosa degli effetti del progetto, sicché la scelta di avvalersi dei criteri in essa contenuti costituiva scelta insindacabile dell’amministrazione stessa, su cui il TSAP – il quale, del resto, non ha richiamato altri criteri né ha affermato l’erroneità di quelli applicati - non poteva sindacare. 9.6. Il settimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 63 e 65 d.lgs. n. 26 di 31 152 del 2006, nonché del principio di non deterioramento per aver il TSAP attribuito al Piano di Gestione una rilevanza eccessiva, posto che la valutazione deve essere operata caso per caso in merito alla compatibilità del prelievo con una specifica valutazione ambientale ex ante, sicché il TSAP ha erroneamente affermato che per la valutazione dell’impatto le amministrazioni dovevano fare riferimento al solo Piano di Gestione delle Acque. 9.7. L’ottavo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per aver il TSAP statuito sulla mancata indicazione delle soluzioni progettuali pur in assenza di specifica censura. 9.8. Il nono motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione degli artt. 22 d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’All. VII alla Parte Seconda, nonché violazione dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e del d.m. 10 settembre 2010, punto 14 dell’allegato, posto che, contrariamente a quanto affermato dal TSAP, il Comitato Tecnico Regionale VIA ha l’obbligo di esaminare le alternative progettuali ma non anche di indicare le soluzioni progettuali necessarie per rendere compatibile l’impianto con la tutela dell’assetto idrografico del territorio. 9.9. Il decimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE e 9 r.d. n. 1775 del 1933 posto che l’imposizione di semplici misure di mitigazione o prescrizione non sarebbe stata sufficiente a superare i motivi ostativi alla non compatibilità ambientale dell’iniziativa, neppure essendo ipotizzabili modifiche progettuali tali da stravolgere l’originaria proposta, tant’è che lo stesso TSAP non aveva enunciato quali fossero le soluzioni possibili. 27 di 31 Inoltre, una tale presa di posizione da parte dell’amministrazione sarebbe stata lesiva del principio di concorrenza attesa la pluralità di domande originariamente presentate, con soccombenza degli altri concorrenti. 9.10. L’undicesimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 4, par. 7, della dir. n. 2000/60/CE, dell’art. 77, comma 10 bis, d.lgs. n. 152 del 2006 in tema di deroghe al raggiungimento/mantenimento dello stato di qualità dei corpi idrici, dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e del d.m. 10 settembre 2010, nonché violazione del principio di non deterioramento e del principio di precauzione e del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, lamentando eccesso di potere del TSAP posto che il bilanciamento degli interessi non è rimesso al Comitato VIA ma alla pianificazione di settore, essendo possibile il riconoscimento di deroghe solo alla ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 77, comma 10 bis, lett. b, insussistenti per il torrente Liera. La prevalenza del principio di precauzione ambientale ostava alla ricerca di un bilanciamento degli interessi, erroneamente richiesta dal TSAP, restando privo di ogni pertinenza il richiamo al d.l. n. 77 del 2021, tra l’altro successivo al diniego impugnato. 9.11. Il dodicesimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. l’erronea valutazione del d.l. n. 77 del 2012 (rectius: del 2021), nonché eccesso di potere e violazione del d.m. 4 luglio 2019, posto che la disciplina nazionale non incentiva lo sfruttamento delle fonti di energia rinnovabile a scapito delle norme di tutela ambientale, da cui l’insussistenza, contrariamente a quanto affermato dal TSAP, della necessaria ricerca di un bilanciamento di interessi. 10. Il primo motivo è inammissibile. La doglianza introduce un elemento di fatto nuovo, che viene dedotto per la prima volta in sede di legittimità, neppure essendo stato precisato dove e quando la specifica questione sia stata introdotta, né 28 di 31 avendo depositato il relativo atto, che neppure risulta tra quelli indicati ex art. 369 cod. proc. civ. 10.1. Il secondo, il terzo e il sesto motivo sono parimenti inammissibili. Le doglianze attingono, infatti, ad omesse pronunce, ultrapetizioni o vizi di motivazione della sentenza impugnata, sicché, come già ricordato, secondo trova applicazione il principio, ripetutamente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, che «avverso l'omessa pronuncia del Tribunale superiore delle acque pubbliche il rimedio esperibile non è il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione al medesimo Tribunale superiore, come disposto dall'art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933 (t. u. delle acque), recante un rinvio recettizio ai casi previsti dall'art. 517 del codice di rito del 1865 ovvero alle seguenti ipotesi: se la sentenza "abbia pronunciato su cosa non domandata", "se abbia aggiudicato più di quello che era domandato", "se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della domanda" e "se contenga disposizioni contraddittorie"» (v. Sez. U, n. 488 del 10/01/2019; Sez. U, n. 157 del 09/01/2020). Si è poi già osservato, con riguardo alla motivazione, come la sentenza impugnata raggiunga ampiamente la soglia del c.d. “minimo costituzionale”. 10.2. Sono invece fondati – restando esclusa ogni inammissibilità non venendo richiesta, per le ragioni su evidenziate, una nuova valutazione di merito - i motivi quarto, quinto e settimo, che hanno ad oggetto le medesime questioni sopra esaminate ai punti 7.2-7.6., cui, dunque, è sufficiente riportarsi. 10.3. Le ulteriori doglianze restano assorbite. 11. Passando all’esame del ricorso incidentale proposto dalla Regione Veneto, il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. 29 di 31 proc. civ. e degli artt. 7, secondo comma e 143, secondo comma, r.d. n. 1775 del 1993 per l’omessa pronuncia in ordine all’eccezione di tardività proposta dall’Autorità di Bacino. 11.1. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per l’omessa pronuncia in ordine alle eccezioni di inammissibilità proposte dalla Regione Veneto per aver la società ricorrente prestato acquiescenza alla classificazione del torrente Liera e al fatto che la concessione non attribuiva alcuna facoltà sul prelievo delle risorse idriche poteva essere disposta la decadenza all’esito del procedimento VIA. 11.2. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., per essere la motivazione meramente apparente in ordine all’annullamento degli atti del MIBAC, dell’Autorità di Bacino, della Direzione del turismo regionale, della UO Forestale di Belluno. 11.3. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 4 cod. proc. civ. violazione degli artt. 111, sesto comma, Cost., 112 cod. proc. civ., 97 Cost. e 1 della legge n. 241 del 1990 e del principio di conservazione degli atti per il mancato esame del motivo relativo all’errata applicazione dell’indice IARI, nonché per motivazione inesistente, apparente o perplessa. 11.4. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per motivazione inesistente, apparente e perplessa per aver il TSAP fatto riferimento alla Direttiva Deflussi ancorché con il ricorso si fosse denunciata l’applicazione della Direttiva Derivazioni. 11.5. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., violazione degli artt. 111, ottavo comma, 143, primo comma, lett. a) r.d. n. 1775 del 1933 e 362 cod. proc. civ. ed eccesso di potere giurisdizionale per aver il TSAP sindacato il merito dell’esercizio della 30 di 31 discrezionalità tecnica e amministrativa, in ambito, tra l’altro, caratterizzato da ampia discrezionalità. 11.6. Il settimo motivo (rubricato come “3.7.”) denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, par. 1, lett. a) e 13 della dir. n. 2000/60/CE (DQA) recante il divieto di peggioramento dello stato di qualità del corpo idrico, degli artt.
3-ter e 76, comma 4, d.lgs. n. 152 del 2006, 12 bis rd. n. 1775 del 1933 come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, del Piano di Gestione delle Acque (aggiornamento 2015-2021) approvato con DPCM 27 ottobre 2016, dell’art. 88, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 112 del 1998, del d.m. Ambiente n. 29 del 13 luglio 2017, nonché la violazione dei principi di non deterioramento dei corpi idrici e di precauzione ambientale. 11.7. L’ottavo motivo (rubricato come “3.8.”) denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, par. 1, lett. a) della dir. n. 2000/60/CE (DQA), degli artt.
3-ter e 77, comma 10-bis, d.lgs. n. 152 del 2006, 12 bis rd. n. 1775 del 1933 come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, del Piano di Gestione delle Acque (aggiornamento 2015-2021) approvato con DPCM 27 ottobre 2016, la violazione dei principi di non deterioramento e di precauzione ambientale, nonché dell’art. 97 Cost., 22 d.lgs. n. 152 del 2006, 9 r.d. n. 1775 del 1933, dei principi di buon andamento, ragionevolezza, proporzionalità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere giurisdizionale. 12. I primi cinque motivi sono inammissibili, denunciando profili di omessa pronuncia o vizi motivazionali, proponibili ai sensi dell’art. 204 r.d. n. 1775 del 1933 e non con ricorso per cassazione. Né si può ritenere la motivazione meramente apparente involgendo la motivazione del TSAP – quanto all’inapplicabilità ratione temporis della Direttiva Derivazioni - la generalità degli atti presupposti. 31 di 31 13. Sono invece fondati, oltre che ammissibili – tanto più quanto all’allegazione del Piano di Gestione Acque avente natura di fonte di norme giuridiche di natura secondaria, che, integrative dei precetti posti dalle norme primarie, devono essere tenute in considerazione in funzione della verifica della fondatezza di censure di violazione di legge, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.: v. Sez. U, n. 33091 del 16/12/2019 - i motivi dal sesto all’ottavo, con cui vengono dedotte, e in termini analoghi, le questioni esaminate al paragrafo 7, qui espressamente richiamato. 14. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, al TSAP che deciderà in diversa composizione.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, accoglie il quarto, il quinto e il sesto motivo, del ricorso principale, infondato il primo, inammissibili il secondo e il terzo ed assorbito il settimo, nonché i motivi quarto, quinto e settimo del ricorso proposto dalla Provincia di Belluno, inammissibili i motivi primo, secondo, terzo e sesto, assorbiti i restanti, e i motivi sesto, settimo e ottavo del ricorso proposto dalla Regione Veneto, inammissibili i primi cinque. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in diversa composizione. Deciso in Roma, innanzi alle Sezioni Unite il 21/03/2023.
- ricorrente -
PROVINCIA DI BELLUNO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOVANNI AMENDOLA 46, presso lo studio dell’avvocato VERINO IO TT ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIEROBON EMMA ([...]), TO AS ([...]) - ricorrente incidentale - Civile Ord. Sez. U Num. 10054 Anno 2023 Presidente: TRAVAGLINO IA Relatore: FUOCHI TINARELLI GIUSEPPE Data pubblicazione: 14/04/2023 2 di 31 REGIONE VENETO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VARRONE N 9, presso lo studio dell’avvocato D'AIO PALLOTTINO BRUNA ([...]) rappresentata e difesa dagli avvocati ZAMPIERI ST ([...]), DRAGO CHIARA ([...]), QU IA ([...]) - ricorrente incidentale - contro DOLOMITI DERIVAZIONI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato CONTE GIOVANNI BATTISTA ([...]) che la rappresenta e difende
- controricorrente -
nonché nei confronti di PROVINCIA DI BELLUNO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOVANNI AMENDOLA 46, presso lo studio dell’avvocato VERINO IO TT ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIEROBON EMMA ([...]), TO AS ([...]) - controricorrente al ricorso incidentale - nonché nei confronti di MINISTERO DELLA CULTURA, REGIONE VENETO, AUTORITÀ DI BACINO DISTRETTUALE ALPI ORIENTALI, COMITATO TECNICO REGIONALE REGIONE VENETO, UNITÀ ORGANIZZATIVA FORESTALE PRESSO REGIONE VENETO, DIREZIONE TURISMO PRESSO REGIONE VENETO
- intimati -
avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 16/2022 depositata il 20/01/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere Giuseppe Fuochi Tinarelli. 3 di 31 FATTI DI CAUSA 1. Tre RL nel 2011 presentava domanda, poi trasferita alla società IT Derivazioni RL, di concessione di piccola derivazione di acqua dal fiume Liera nel Comune di Canale d’Agordo per la realizzazione di un impianto idroelettrico;
la concessione, in esito all’istruttoria e a fronte dell’attestazione dell’A.R.P.A. Veneto della conformità del Piano proposto dalla società alle Linee guida per la predisposizione del piano di monitoraggio e controllo dei corsi d’acqua interessati da impianti idroelettrici, veniva rilasciata nel 2016, sicché la società, nel 2017, presentava l’istanza di Autorizzazione Unica (A.U.) per la realizzazione del progetto, chiedendo inoltre, nel febbraio 2019, l’attivazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA;
detto procedimento veniva formalmente avviato nell’ottobre dello stesso anno con fissazione di un sopralluogo, che, peraltro, era rinviato per non essere più tenuto. 2. Nel corso della procedura, il provvedimento di concessione, su ricorso del Comune di Voltago Agordino e di alcune associazioni private, veniva annullato dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (sentenza n. 34 del 2020) poiché la concessione era stata rilasciata in mancanza del previo esperimento della procedura di VIA, sentenza che non veniva impugnata da IT Derivazioni RL. 3. Successivamente alla sentenza n. 34/2020 del TSAP, la Regione Veneto, in base al parere non favorevole del Comitato Tecnico Regionale (poi anche CTR) VIA e ai pareri ivi richiamati, anch’essi non favorevoli, e prendendo atto delle conseguenze derivanti dalla sentenza del TSAP n. 34/2020, con decreto n. 884 del 20 ottobre 2020, adottava provvedimento finale di compatibilità ambientale non favorevole. 4. IT Derivazioni RL ricorreva innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (di seguito: TSAP) per l’annullamento del decreto 4 di 31 della Regione Veneto n. 884/2020 con cui era stato adottato il provvedimento di VIA non favorevole per l’impianto idroelettrico sul torrente Liera, nonché dei numerosi atti prodromici su cui la determinazione era stata fondata (pareri 11 marzo 2020 n. 105 e 15 luglio 2020 n. 123 del Comitato Tecnico Regionale VIA;
nota 27 aprile 2020 n. 168507 di comunicazione del parere non favorevole;
nota 4 febbraio 2020 n. 53012 dell’U.O. Forestale di Belluno;
parere 16 dicembre 2019 n. 541849 della Soprintendenza Archeologica, belle arti e paesaggio per l’area metropolitana di Venezia e delle Province di Belluno, Padova e Treviso;
parere 12 dicembre 2019 n. 536506 dell’Autorità di Bacino distrettuale delle Alpi orientali;
nota 4 dicembre 2019 n. 523921 della Direzione Turismo presso la Regione Veneto;
nota 6 marzo 2019 n. 6098 della Provincia di Belluno); nelle more del giudizio interveniva la Determinazione costitutiva n. 57 del 25 gennaio 2021, poi confermata con la Determinazione costitutiva n. 149 del 12 febbraio 2021, con cui la Provincia di Belluno denegava l’Autorizzazione Unica;
anche tali atti venivano impugnati con motivi aggiunti. La società, in particolare, deduceva l’illegittimità degli atti perché: 1) la Direttiva Derivazioni, deliberata il 14 dicembre 2017 dalla Conferenza istituzionale permanente delle Alpi Orientali, era stata applicata con efficacia retroattiva, mentre era di rilievo cogente per le sole domande di derivazione successive al 1° luglio 2018, assumendo rilievo, con riguardo alle concessioni precedenti, quali linee guida rispetto alla valutazione di compatibilità da esperire sulla base del Piano di gestione acque vigente;
2) era stato violato il legittimo affidamento riposto sulla tempestiva e positiva conclusione del procedimento posto che la compatibilità ambientale era già stata favorevolmente scrutinata al momento del rilascio della concessione;
3) il diniego, infine, non era stato mediato dall’indicazione delle soluzioni progettuali necessarie per 5 di 31 ottenere l’assenso per la realizzazione, compatibile, dell’impianto produttivo di energia da fonte rinnovabile, in sé di interesse nazionale. 5. Si costituivano la Regione del Veneto, la Provincia di Belluno, l’Autorità di bacino delle alpi orientali, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, chiedendo l’inammissibilità e il rigetto del ricorso. 6. Con sentenza n. 16 del 20 gennaio 2022, il TSAP accoglieva il ricorso. A fondamento della decisione, il Tribunale riteneva, in primo luogo, che la pregressa decisione del TSAP n. 34/2020 di annullamento della concessione idroelettrica ottenuta nel 2016 non facesse venir meno l’interesse al ricorso e che, anzi, la società, proprio in relazione a tale statuizione, si era limitata a riattivare la VIA propedeutica al rilascio della concessione. Nel merito rilevava che le misure cautelari ambientali, in sé di natura generale ed astratta, dovevano essere riferite al contesto concreto del corpo idrico coinvolto: la pianificazione ambientale, quindi, deve trovare il suo punto di equilibrio nei tipi di impianto o nei bacini idrici individuati al momento della disamina del singolo progetto e ciò, tanto più, a fronte di un Piano di gestione acque aggiornato (2015- 2021) che dettava, per i singoli corpi idrici, le regole di tutela per la rigorosa applicazione del deflusso minimo vitale. In altri termini, in costanza di efficacia del Piano di gestione acque doveva ritenersi questo il primo parametro di riscontro di compatibilità ambientale della derivazione. Per contro, i criteri “generali ed astratti” contenuti nella Direttiva – poiché disancorati alla realtà concreta del tratto fluviale specificamente considerato dal Piano - non erano immediatamente applicabili ratione temporis al procedimento concessorio in giudizio, né conformativi, ma assumevano rilievo come parametri suppletivi per colmare le eventuali 6 di 31 lacune del Piano, per integrare le valutazioni di competenza dell’organo tecnico. Ne derivava che proprio l’impiego dei criteri della Direttiva quali linee guida avrebbe dovuto indurre il Comitato tecnico regionale VIA in primo luogo a ricercare, in concreto ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, il bilanciamento degli interessi tra sviluppo delle fonti rinnovabili e tutela dell’ambiente e quindi, in caso di esito negativo, ad indicare le soluzioni progettuali necessarie per rendere compatibili l’impianto con la tutela dell’assetto idrogeografico del territorio o, quantomeno, le criticità progettuali dell’impianto stesso. 7. Avverso la sentenza il Ministero della cultura, la Soprintendenza archeologica, belle arti e paesaggio per l’area metropolitana di Venezia e le Province di Belluno Padova e Treviso e l’Autorità di Bacino distrettuale delle Alpi Orientali hanno proposto ricorso con sette motivi. La Provincia di Belluno ha proposto, a sua volta, ricorso con dodici motivi, mentre la Regione Veneto ha proposto ricorso incidentale con otto motivi. IT Derivazioni RL ha resistito con separati controricorsi. Pure la Provincia di Belluno ha depositato controricorso adesivo al ricorso proposto dalle amministrazioni statali. In prossimità dell'adunanza camerale hanno curato il deposito di memorie illustrative la Regione Veneto, la Provincia di Belluno e la società IT Derivazioni RL. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente va disattesa l’istanza di trattazione del processo in presenza formulata ai sensi dell’art. 23, comma 8 bis, d.l. n. 137 del 2020 dall’Avvocatura dello Stato posto che il ricorso è stato fissato per la trattazione in udienza camerale ai sensi dell’art. 380.bis.1 cod. proc. civ., sicché non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’invocata disposizione. 7 di 31 Né a diverso esito conduce l’eventuale qualificazione dell’istanza come richiesta di rinvio per la trattazione in pubblica udienza. Come già affermato da queste Sezioni Unite, il collegio giudicante ben può escludere, nell'esercizio di una valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti (nella specie, neppure allegati) per la trattazione in pubblica udienza in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare (Sez. U, n. 14437 del 05/06/2018) o non si verta in ipotesi di decisioni aventi rilevanza nomofilattica (Sez. U, n. 8093 del 23/04/2020), neppure potendosi ritenere la sede dell'adunanza camerale incompatibile, di per sé, pure con la statuizione su questioni nuove, soprattutto se non oggettivamente inedite. 2. Sempre in via preliminare, il ricorso successivo proposto in via principale dalla Provincia di Belluno, non consentito in quanto tale, si converte in ricorso incidentale rispetto al ricorso proposto dalle amministrazioni statali, attesa l’avvenuta notifica dei ricorsi nella medesima data ma con deposito in prevenzione del secondo rispetto al primo. 2.1. Costituisce giurisprudenza consolidata, infatti, che «Il principio dell'unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l'atto contenente il controricorso, fermo restando che tale modalità non é essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorché proposto con atto a sé stante, in ricorso incidentale» (ex multis Cass. n. 36057 del 23/11/2021; Cass. n. 448 del 14/01/2020). Nell’ipotesi in cui i due ricorsi risultino essere stati notificati nella stessa data, poi, «l'individuazione del ricorso principale e di quello incidentale va effettuata con riferimento alle date di deposito dei 8 di 31 ricorsi, sicché è principale il ricorso depositato per primo, mentre é incidentale quello depositato per secondo» (Cass. n. 25662 del 04/12/2014). 3. Passando all’esame del ricorso principale, il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 143, secondo comma, R.D. 11 settembre 1933, n. 1775, e per aver il TSAP omesso di esaminare l’eccezione di tardività del ricorso. Le ricorrenti deducono, in particolare, che i pareri vincolanti – e quindi direttamente lesivi - resi il 16 dicembre 2019 dalla Sovrintendenza e il 12 dicembre 2019 dall’Autorità di Bacino sono stati impugnati oltre un anno dopo la loro pubblicazione sul Bollettino della Regione Veneto, derivandone la tardività e inammissibilità dell’intero ricorso. Nell’articolazione del motivo si rileva altresì che “il vero parere (eventualmente lesivo) … è quello del 26 marzo 2019” dell’Autorità di Bacino distrettuale, che, pur recepito dal successivo parere, non è mai stato impugnato, da cui l’ulteriore vizio di ultrapetizione della sentenza per aver accolto doglianza non proposta. 3.1. Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. 3.2. Il provvedimento, impugnato davanti al TSAP, è costituito dal decreto della Regione Veneto n. 884 del 20 ottobre 2020, contenente il diniego di VIA per l’impianto idroelettrico sul torrente Liera. Cumulativamente, inoltre, la società ha impugnato anche gli atti del procedimento, tra cui i pareri del 12 e del 16 dicembre della Sovrintendenza e dell’Autorità di Bacino. Detti pareri hanno assunto rilievo come atti endoprocedimentali, privi di un’immediata efficacia lesiva, sicché, quale regola generale, non sono autonomamente impugnabili, producendosi la lesione della 9 di 31 sfera giuridica dell’interessato solamente dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo. Fanno eccezione i casi in cui dall’atto procedimentale consegua un effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento e, quindi, solo in caso di: a) atti di natura vincolante (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva;
b) atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato;
c) atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell'an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato (cfr., ex multis, Cons. Stato, 28 marzo 2012, n. 1829). Nella specie, invero, la carenza di lesività emerge dallo stesso motivo che individua quale atto “eventualmente” lesivo solo il pregresso parere espresso dall’Autorità nel marzo del 2019, il quale, tuttavia, si risolveva in una richiesta di integrazione documentale (“si rappresenta la necessità che la documentazione già trasmessa sia integrata con una puntuale e circostanziata valutazione … i nuovi elementi conoscitivi richiesti …”), come tale non suscettibile di arrecare una immediata lesività. Appare peraltro decisivo, ai fini in rilievo, che la pluralità dei pareri e delle consultazioni è destinata a confluire nella competente sede affidata al Comitato tecnico regionale VIA, organo dotato di rilevante ed effettiva potestà decisionale. È ben vero, infatti, che l’art. 26, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004 attribuisce una valenza decisiva alla valutazione negativa del MIBAC. Tuttavia, l’art. 25 del d.lgs. n. 42 del 2004 dispone anche, nel caso in cui il MIBAC esprima il motivato dissenso in seno alla conferenza di servizi, che la decisione conclusiva è assunta ai sensi delle vigenti 10 di 31 disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo, con un rinvio dinamico alla disciplina in materia di conferenza di servizi sincrona ed alle ipotesi di dissenso. Sul profilo, l’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990 prevede al comma 3 che «Ciascun ente o amministrazione convocato alla riunione è rappresentato da un unico soggetto abilitato ad esprimere definitivamente e in modo univoco e vincolante la posizione dell'amministrazione stessa su tutte le decisioni di competenza della conferenza, anche indicando le modifiche progettuali eventualmente necessarie ai fini dell'assenso». Inoltre, il successivo 14-quinquies stabilisce che, a fronte di opinioni dissenzienti, se non viene raggiunta una soluzione condivisa, l’ente, purché abbia espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso, ha la facoltà di proporre opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri, avverso la determinazione conclusiva;
il Consiglio dei Ministri potrà o confermare la decisione della Conferenza di servizi, ovvero accogliere (anche parzialmente), l’opposizione (v. sulla questione Sez. U, n. 9338 del 16/04/2018). In altri termini, come già sottolineato da questa Corte (Sez. U, n. 2155 del 01/02/2021), la confluenza della procedura nelle modalità della conferenza di servizi comporta che, nella dialettica degl'interessi coinvolti, il parere negativo opposto da una delle Amministrazioni partecipanti non può produrre l'effetto di impedire la prosecuzione del procedimento, ma svolge una mera funzione di rappresentazione degli interessi affidati alla tutela dell'ente che lo esprime, ed è conseguentemente rimesso alla valutazione discrezionale dell'autorità decidente, la quale rimane libera di recepire o meno quanto osservato nel parere. Ne deriva che il complessivo quadro normativo conduce a ritenere che anche il parere negativo del MIBAC, pur se espresso ex art. 26, 11 di 31 comma 2. D.lgs. n. 42 cit., in quanto confluente nell’ambito procedurale della conferenza di servizi, debba ritenersi superabile o, comunque, non direttamente ostativo, non precludendo, di per sé, il successivo sviluppo del procedimento. 3.3. Per il resto la censura, dove denuncia omessa pronuncia e ultrapetizione, è inammissibile. Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, hanno ripetutamente affermato che «avverso l'omessa pronuncia del Tribunale superiore delle acque pubbliche il rimedio esperibile non è il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione al medesimo Tribunale superiore, come disposto dall'art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933 (t. u. delle acque), recante un rinvio recettizio ai casi previsti dall'art. 517 del codice di rito del 1865 ovvero alle seguenti ipotesi: se la sentenza "abbia pronunciato su cosa non domandata", "se abbia aggiudicato più di quello che era domandato", "se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della domanda" e "se contenga disposizioni contraddittorie"» (v. Sez. U, n. 488 del 10/01/2019; Sez. U, n. 157 del 09/01/2020). 4. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per motivazione in parte inesistente in parte apparente e perplessa per essersi riferita alla “Direttiva Deflussi ecologici” mentre con il ricorso e i motivi aggiunti era stata denunciata la violazione della “Direttiva derivazioni”, neppure avendo dato conto delle ragioni per cui erano illegittimi i pareri negativi resi dalla Sovrintendenza e dall’Autorità di Bacino 4.1. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per infrapetizione non avendo statuito sulle deduzioni difensive. Rileva, in particolare, che il MIBAC-Sovrintendenza si era espresso con un parere fortemente negativo e che poneva in risalto le ricadute 12 di 31 che l’opera avrebbe comportato all’ambiente e al paesaggio, sì da far ritenere preclusa all’Amministrazione ogni possibilità di comparare interessi e proporre soluzioni tecniche mitigative e subvalente l’interesse allo sviluppo allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabile. 5. I motivi sono inammissibili. 5.1. L’indicazione della “Direttiva Deflussi” in luogo della corretta locuzione “Direttiva Derivazioni” costituisce, infatti, un evidente errore materiale attesa l’esatta individuazione del contenuto delle disposizioni evocate nella sentenza (in ispecie, l’art. 7 sul regime transitorio di applicazione della Direttiva Derivazioni), la cui emenda non è proponibile con ricorso alle Sezioni Unite ma con la procedura di rettifica ex art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933. 5.2. Parimenti inammissibile è la denuncia di carenza di motivazione posto che il Tribunale ha indicato le ragioni e il percorso argomentativo in base al quale il provvedimento impugnato doveva ritenersi illegittimo (inapplicabilità ratione temporis della Direttiva Derivazioni – omessa ricerca del bilanciamento degli interessi in rilievo – omessa indicazione delle criticità progettuali), sicché la motivazione, in quanto tale e a prescindere dagli ulteriori profili che si esamineranno, si pone al di sopra del cd. minimo costituzionale, la cui sola violazione attiva il sindacato giurisdizionale di legittimità per il vizio lamentato. Le censure, dunque, refluiscono, da un lato, in una contestazione sulla sufficienza della motivazione, non più proponibile ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., mentre, dall’altro, lamentano, in sostanza, vizi di omessa pronuncia, infrapetizione e difetto di motivazione, inammissibili in linea con quanto indicato al punto 3.3. 6. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., violazione degli artt. 111, ottavo comma, e 24 Cost., 143, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993 (T.U. Acque) e 362 cod. proc. civ. per aver il TSAP sindacato il merito delle scelte tecniche compiute 13 di 31 dal Ministero per i beni e le attività culturali-Soprintendenza archeologica e dall’Autorità di bacino distrettuale delle Alpi Orientali, finendo per sostituire le proprie valutazioni a quelle tecnico- discrezionali (spettanti alle ed) esercitate dalle amministrazioni. I ricorrenti evidenziano, in particolare, che nel conflitto tra l’interesse alla tutela del paesaggio e l’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili ha carattere preminente il primo. Nella specie, il torrente Liera era già sottoposto ad una situazione di eccessivo sfruttamento idroelettrico in considerazione della serie di derivazioni esistenti in sequenza sulla stessa asta fluviale;
l’applicazione della nuova normativa, il DGR Veneto n. 1988 del 23 dicembre 2015, anche in fase di esercizio è idonea a determinare – rientrando tale scelta nella discrezionalità tecnica ed amministrativa dell’amministrazione - una riduzione delle portate derivabili al di là dei criteri cui poteva essere assentita la concessione, dovendosi considerare vetusto il criterio del deflusso minimo vitale (DMV). 6.1. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione delle norme del piano di gestione acque (aggiornamento 2015.2021), approvato con DPCM 27 ottobre 2016, delle previsioni della Direttiva Derivazioni e della Direttiva Deflussi Ecologici, adottate con delibere n. 1 e n. 2 della Conferenza istituzionale permanente del 14 dicembre 2017, in combinato disposto con l’art. 11 preleggi, nonché dell’art. 12 bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775/1933 (TU Acque), come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, che garantisce il principio del non deterioramento dello stato di qualità dei corpi idrici superficiali, e dell’art. 4 dir. n. 2000/60/CE (Direttiva Quadro Acque – DQA). I ricorrenti, in particolare, deducono l’immediata applicabilità delle Direttive quali strumenti necessari a garanzia dell’attuazione del principio di non deterioramento, trovando il loro diretto fondamento 14 di 31 nelle disposizioni unionali, nonché negli artt. 76 e 96 del d.lgs. n. 152 del 2006, nell’art. 12 bis e nel d.m. contenente le linee guida del Ministero, ed assolvendo la funzione, non limitata al rispetto del DMV, di consentire il raggiungimento e il mantenimento degli obbiettivi della DQA. In tal senso, i pareri 26 marzo e 12 dicembre 2019 dell’Autorità di Bacino erano stati resi in conformità alle norme del Piano di gestione acque aggiornato e alle previsioni della Direttiva Deflussi posto che, in relazione alla qualificazione del corpo idrico in stato elevato, emergeva una valutazione dell’indice IARI in termini previsionali con il passaggio, nel tratto a valle della derivazione, ad uno stato non buono, per cui si erano tradotti in una richiesta di integrazioni, tuttavia non soddisfatte dalla società. Da ciò l’erroneità della decisione del Tribunale secondo il quale i criteri contenuti nella Direttiva erano astratti, mentre riguardavano: adempimenti obbligati per il perseguimento degli obbiettivi minimi di non deterioramento dello stato attuale;
raggiungimento della classifica di “buono stato ecologico”; rispetto dei più rigorosi parametri per le “aree protette”. Rilevano, in ogni caso, che l’annullamento della concessione ad opera della sentenza n. 34 del 2020 aveva, inevitabilmente, comportato l’assoggettamento alle nuove regole del procedimento di VIA in quanto avviato dopo il 30 giugno 2018. 6.2. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione degli artt.
3-ter, 22 e 76, comma 4, d.lgs. n. 152 del 2006 e del principio di precauzione, nonché dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, 23, 24 e 25 della DQA. Il TSAP nel ritenere illegittimo il diniego per non aver il Comitato tecnico regionale ricercato il bilanciamento degli interessi, né indicato le criticità progettuali, non ha tenuto conto delle motivazioni dei pareri 15 di 31 espressi, né della necessità di far valere il principio di precauzione, da ritenersi prevalente sull’interesse pubblico allo sviluppo delle energie rinnovabili. L’indicatore con il metodo IARI – di carattere previsionale – conduceva ad una valutazione di impatto ambientale negativa e un declassamento dello stato. 7. I motivi, che possono essere esaminati unitariamente per connessione logica, sono fondati nei termini che seguono. Vanno disattese, preliminarmente, le eccezioni di inammissibilità: con le censure non viene richiesta una nuova valutazione di merito ma si lamenta una errata applicazione di legge in relazione ai principi unionali di non deterioramento e di precauzione e ai limiti del sindacato da parte del TSAP, nonché sulla conseguente incidenza della Direttiva Derivazioni, le cui disposizioni rilevanti sono incontestate in giudizio e riprodotte nei ricorsi in giudizio, oltre che specificamente allegata ex art. 369 cod. proc. civ. nel ricorso proposto dalla Provincia di Belluno. 7.1. Appare opportuno delineare gli ambiti normativi di riferimento in cui si colloca la vicenda in giudizio. 7.2. Sotto il versante della tutela dell’ambiente, e delle acque in particolare, va ricordato che la dir. n. 60/2000/CE, Direttiva Quadro sulle Acque - DQA, contiene, quali obiettivi prioritari, quelli di prevenire il deterioramento qualitativo e quantitativo delle acque, di migliorarne lo stato e di assicurarne un utilizzo sostenibile attraverso la protezione a lungo termine delle risorse idriche disponibili;
prevede, in particolare, a carico degli Stati membri, obblighi inerenti all’elaborazione, per ogni singolo bacino idrografico, di un piano di gestione, che costituisce articolazione interna del piano di bacino distrettuale. La DQA è stata recepita dal d.lgs. n. 152 del 2006 che pone in capo alle regioni l'obbligo di approvare i Piani di tutela delle acque, nei quali, ai sensi dell'art. 95, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, devono essere 16 di 31 adottate le misure volte ad assicurare l'equilibrio del bilancio idrico come definito dalle Autorità di bacino, nel rispetto e tenendo conto, tra l'altro, del “minimo deflusso vitale" (MDV). Su tale parametro l’art. 7 del d.m. 28 luglio 2004, recante «linee guida per la predisposizione del bilancio idrico di bacino, comprensive dei criteri ...per la definizione del minimo deflusso vitale...» (di cui all'art. 22 del d.lgs. n. 152 del 1999), dispone che il DMV «rappresenta una portata di stretta attinenza al piano di tutela. Costituisce sia un indicatore utile per le esigenze di tutela, sia uno strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione...», con attribuzione alla competenza regionale della determinazione delle modalità di calcolo del DMV stesso. Tale provvedimento, invero, come già precisato da queste Sezioni Unite, non ha ad oggetto le singole concessioni ma si limita a disciplinare in via generale e per tutti i corsi d'acqua della Regione rispondenti ai requisiti contemplati nella deliberazione stessa, il deflusso minimo vitale per le indicate finalità (v. Sez. U, n. 4448 del 24/02/2011; Sez. U, n. 10018 del 10/04/2019). Ne deriva che le linee guida contenute all'interno dei Piani di tutela delle acque costituiscono un parametro complesso e variabile in relazione a ciascun corso d'acqua, e non esauriscono la discrezionalità di cui le amministrazioni competenti dispongono nella determinazione in concreto del deflusso minimo vitale, talché le stesse possono fissare persino criteri più rigorosi, i quali siano resi necessari dall'esigenza di una più elevata tutela del corpo idrico, come imposta dal generale principio di precauzione, non essendo contestabile la possibilità di introdurre criteri integrativi per la definizione del deflusso minimo vitale. Significativa, in tal senso, è la già citata Sez. U, n. 10018/2019, che ha precisato come la determinazione del DMV sia «funzionalizzato 17 di 31 anzitutto alla tutela della qualità del corpo idrico, oltre che strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione e di scarico delle acque, sicché dette linee-guida - vincolanti per le Autorità di bacino in quanto, pur contenute in una fonte secondaria atipica, hanno carattere regolamentare - non esauriscono la discrezionalità in fase esecutiva delle P.A. ai fini della determinazione del DMV, potendo essere fissati criteri più rigorosi ove resi necessari dall'esigenza di più elevata tutela della qualità del corpo idrico, siccome imposti dal generale "principio di precauzione" (art. 191 TFUE) e dalla correlativa disciplina sovranazionale e nazionale.» In altri termini, non può attribuirsi all'indicazione eventualmente contenuta nelle linee guida carattere cogente ed esaustivo, ma è necessario che l'attività della pubblica amministrazione sia orientata all'obiettivo della più elevata tutela dello stesso corpo idrico, che ben può giustificare il ricorso a criteri più rigorosi (v. anche Sez. U, n. 29299 del 21/10/2021) Del resto, tale conclusione è diretta conseguenza della prospettiva unionale posto che l’art. 4, comma 1, lett. i), dir. n. 2000/60/CE, stabilisce che «gli Stati membri attuano le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali» e tale principio - cd. non deterioramento (recepito dall'art. 76, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 152 del 2006, e fatto proprio anche dall'art. 12-bis r.d. n. 1775 del 1933, come sostituito dall'art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, proprio ai fini del rilascio del provvedimento di concessione ad uso idroelettrico, che non deve «pregiudica(re) il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d'acqua interessato» - costituisce il precipitato del più generale "principio di precauzione", di cui all'art. 191 TFUE, che rappresenta, nell'ordinamento unionale, il "cardine della politica ambientale", come tale sovraordinato al diritto interno (v. Sez. U, n. 10018/2019). 18 di 31 7.3. Con riguardo all’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili, va ricordato il favor internazionale (Protocollo di Kyoto addizionale alla Convenzione-quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, adottato 1'11 dicembre 1997, ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120; Statuto dell'Agenzia internazionale per le energie rinnovabili IRENA, fatto a Bonn il 26 gennaio 2009, ratificato e reso esecutivo con legge 5 aprile 2012, n.48) e unionale. In ambito europeo, in particolare, rilevano le direttive n. 2001/77/CE e 2009/28/CE, nonché quella più recente di rifusione n. 2018/2001/UE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili. Il principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabile, derivante dalla normativa europea e recepito dal legislatore nazionale non consente alle singole Regioni di adottare legittimamente una normativa regionale concorrente contrastante con questi principi, che ponga dei divieti assoluti di realizzazione di impianti da energie rinnovabili, né di adottare provvedimenti amministrativi che precludano la realizzazione di tale finalità in assoluto, ma lasciano spazio alle Regioni di individuare, caso per caso, situazioni in cui l'interesse allo sfruttamento della energia da fonte rinnovabile debba essere recessivo rispetto ad altri interessi costituzionalmente protetti, che rispondano anch'essi a principi affermati a livello europeo. Il favore che assiste la produzione dell'energia idroelettrica deve essere bilanciato, nell'ambito dei procedimenti, con le altre esigenze sottese alla competenza regionale in materia di acque. In tale ambito, assume importanza, in particolare, il principio di non deterioramento di cui all’art. 4, comma 1, lett. i), dir. 2000/60/CE e il principio di precauzione nonché la disciplina complessiva in materia di acque pubbliche, che impongono una pregnante considerazione degli aspetti inerenti alla tutela e alla conservazione dell’ambiente e della qualità dei corpi idrici. 19 di 31 7.4. Ciò premesso, la sentenza impugnata ha fondato l’illegittimità degli atti impugnati sui seguenti punti: a) il carattere non cogente della Direttiva Derivazioni, prescrittiva per le istanze di concessione presentate dopo il 30 giugno 2018 ma rilevante solo come linee-guida per quelle anteriori;
il nucleo focale per la valutazione sarebbe costituito dal Piano di gestione acque, rispetto al quale i suddetti criteri avrebbero una valenza solo suppletiva e integrativa delle valutazioni di competenza dell’organo tecnico in caso di lacune del Piano di Gestione;
b) la mancata ricerca “in concreto” del bilanciamento degli interessi in rilievo: da un lato la tutela alla conservazione (rectius: ad impedire il deterioramento) dell’assetto idrografico;
dall’altro, l’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili;
c) in caso di esito negativo, la mancata indicazione delle criticità progettuali dell’impianto, la cui realizzazione avrebbe integrato il suddetto bilanciamento, assicurando il contemperamento delle diverse esigenze. La valutazione del TSAP, peraltro, non ha tenuto conto del carattere altamente discrezionale che assume la VIA e dei limiti del sindacato del giudice – amministrativo e del TSAP – la cui verifica deve involgere la razionalità, o meno, dell’esercizio della discrezionalità tecnica e, dunque, solo in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento del fatto, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modo inadeguato e risulti, pertanto, evidente lo sconfinamento del potere discrezionale della pubblica amministrazione. Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa e di queste stesse Sezioni Unite, infatti, l’amministrazione, nel formulare il giudizio di compatibilità ambientale, esercita una amplissima discrezionalità, che non si esaurisce in una mera valutazione tecnica ma include profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano 20 di 31 dell'apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all'interesse dell'esecuzione dell'opera; apprezzamento che, pertanto, è sindacabile in sede giudiziale soltanto negli stretti limiti sopra indicati. La valutazione di impatto ambientale, del resto, non è un mero atto tecnico di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, ma un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico - amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio, in senso ampio, attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei contrapposti interessi pubblici e privati (v. Consiglio di Stato, sez. II, n. 5379 del 07/09/2020; Sez. U, n. 7833 del 15/04/2020; Sez. U, n. 21974 del 30/07/2021; v. anche Sez. U, n. 10018 del 10/04/2019 con specifico riguardo all’utilizzo delle acque per la produzione di energia elettrica). 7.5. Orbene, con riguardo al primo profilo va rilevato che l’art. 6 (Effetti della Direttiva) statuisce al comma 1 «Dal 1 luglio 2018, la presente Direttiva si applica a tutte le istanze di nuova derivazione e di rinnovo …», mentre il successivo art. 7, comma 1, precisa che «Per le istanze in corso di istruttoria dalla data di adozione della presente deliberazione fino al 30 giugno 2018, la Direttiva assume il valore di linee guida a supporto della valutazione di compatibilità della derivazione rispetto agli obbiettivi del piano di gestione vigente». Va precisato, in primo luogo, che l’istanza di derivazione era antecedente al 30 giugno 2018 poiché risalente al 2011, senza che assuma rilievo, a tal fine, la sentenza n. 34/2020 del TSAP che aveva annullato il provvedimento concessorio sul presupposto del mancato preventivo rilascio della VIA;
la società si era limitata a riattivare la procedura, che, però, continuava a rinvenire la propria origine nell’originaria domanda. 21 di 31 Il Tribunale ha inteso l’indicazione contenuta nell’art. 7 nel senso che la disciplina introdotta doveva ritenersi non cogente e conformativa ma solo integrativa e, in conclusione, eventuale “per colmare eventuali lacune”. Così facendo, tuttavia, il TSAP, da un lato, non ha considerato che la nozione di “linee guida” non può equivalere a quella di “parametri suppletivi” poiché essa integra un criterio di giudizio più elevato, delineando un corpus di raccomandazioni di comportamento tecnico elaborate mediante un processo di revisione sistematica dei parametri tecnici e delle opinioni di esperti che, come tali, concorrono - e non solo suppliscono ad eventuali deficienze - nell’applicazione dei criteri tecnici, di cui, dunque, venendo al caso di specie, la valutazione di compatibilità ambientale doveva tenere conto nella sua estrinsecazione in funzione del raggiungimento degli obbiettivi perseguiti dal Piano di Gestione. In altri termini, se per le nuove concessioni il complesso delle indicazioni e prescrizioni contenute nella citata Direttiva costituivano l’ambito tecnico necessario e imprescindibile per la valutazione di compatibilità delle nuove opere, nondimeno per quelle pregresse (e in fase di istruttoria) assumevano esplicito rilievo quali parametri di cui l’Autorità non solo doveva tenere conto, perché concorrenti, ma dei quali, proprio per la loro efficacia generale come linee-guida, essa avrebbe dovuto giustificare l’eventuale scostamento, sicché informavano in ogni caso, anche in assenza di lacune, la valutazione. Dall’altro lato, il TSAP non ha considerato che l’amministrazione – essendo la sua attività orientata all'obiettivo della più elevata tutela dello stesso corpo idrico come sopra evidenziato – può ben ricorrere a criteri più rigorosi, neppure potendosi considerare le stesse linee guida come un limite esaustivo e vincolante. In tal senso, si pone anche il richiamo, operato nel ricorso (e pure in quelli successivi), alle note della Commissione UE all'Italia (EU PILOT 22 di 31 6011/14/ENVI, concernente l’impatto ambientale delle derivazioni a scopo idroelettrico, e EU PILOT 7304/2015/ENVI, concernente l’attuazione della DQA), la quale, in modo significativo, puntualizza "l'esigenza di tener conto anche degli effetti cumulati di più derivazioni in sequenza sul medesimo corso d'acqua", e risulta affatto pertinente quale espressione del sovraordinato "principio di precauzione", funzionale alla garanzia dei livelli di tutela ambientale appropriati. A tali note, del resto, la stessa Direttiva Derivazioni fa, nella premessa, esplicito e ripetuto riferimento e non solo per le nuove concessioni poiché sottolinea, tra l’altro, «la necessità di rendere omogenee, su tutto il territorio nazionale, le modalità di valutazione, da un punto di vista ambientale, dell’impatto delle derivazioni sui corpi idrici, in relazione al loro stato ed agli obbiettivi di qualità fissati dai Piani di Gestione, attraverso l’adozione di specifiche Linee Guida che forniscano indirizzi alle Autorità concedenti in merito all’applicazione delle disposizioni di cui al comma 1, lettera a) dell’art. 12 bis del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775». Neppure va trascurato che la Direttiva Derivazioni (come la gemella Direttiva Deflussi) trae origine e fondamento dall’esigenza di assicurare il pieno rispetto dei principi unionali. A seguito dell’avvio delle due citate procedure d’infrazione nei confronti dell’Italia, infatti, il Ministero dell’Ambiente aveva adottato (d.m. nn. 29 e 30 del 2017) Linee Guida uniformi sui deflussi ecologici e per la valutazione ambientale ex ante delle derivazioni;
in base a queste, poi, sono state adottate, in data 14 dicembre 2017, le deliberazioni n. 1 (Direttiva Derivazioni) e n. 2 (Direttiva Deflussi) dalla Conferenza istituzionale permanente delle Alpi Orientali;
queste, pertanto, sono direttamente discendenti dalla DQA e dai principi di precazione e non deterioramento. 23 di 31 Ne deriva che il TSAP ha finito con il censurare la correttezza dei criteri di valutazione in concreto adottati dall’amministrazione, ritenendo che i parametri impiegati non fossero applicabili e che altro, invece, dovesse essere il contesto delle regole rilevanti, realizzando una indebita e non consentita ingerenza nella potestà di merito dell’amministrazione stessa. 7.6. Gli ulteriori profili rilevati dal TSAP – ossia, l’asserito carente bilanciamento degli interessi in rilievo e la mancata indicazione delle criticità progettuali – seppure accedano, in sé, a vizi di istruttoria e di motivazione, non possono modificare tale conclusione posto che sono diretta conseguenza dall’indebito superamento dei limiti posti al sindacato giudiziale e da questo, anzi, traggono il loro fondamento. Infatti, il giudizio sulla sufficienza o meno della comparazione degli interessi (al di là della genericità dell’enunciato espresso nella sentenza impugnata) e sull’idoneità della motivazione non è parametrato al livello di discrezionalità di cui è invece espressione la VIA, sicché resta falsato dall’errato inquadramento giuridico. 8. Il settimo motivo, con cui è denunciato, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., omesso esame di fatto decisivo identificato nel parere 26 marzo 2019 dell’Autorità di Bacino, con cui erano state indicati gli elementi da integrare e che erano rimasti senza risposta da parte della società, che aveva fatto pervenire solo delle “scarne osservazioni”, resta assorbito. 9. Passando al ricorso proposto dalla Provincia di Belluno, il primo motivo denuncia la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ. per violazione degli artt. 100 cod. proc. civ. e 5 d.P.R. n. 357 del 1997 per non aver il TSAP dichiarato inammissibile il ricorso per carenza d’interesse non avendo la società impugnato la V.Inc.A negativa di cui al parere 29 gennaio 2020 prot. 43156 dell’U.O. Commissione VAS Vinca della Regione. 24 di 31 9.1. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4, e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 111, secondo comma, Cost., e violazione degli artt. 146 e 26 d.lgs. n. 42 del 2004, per la mancata considerazione da parte del TSAP dei pareri negativi espressi in sede di istruttoria, tra cui quello vincolante del Soprintendente. 9.2. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4, e 112 cod. proc. civ., nonché dell’art. 111, secondo comma, Cost., e violazione dell’art. 4 dir. n. 2000/60/CE e del par. A.
4.1.3. del d.m. n. 260 del 2010, per la mancata considerazione da parte del TSAP del deterioramento dello IARI. 9.3. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 3, 4 e 7 della Direttiva Derivazioni approvata con la Deliberazione n. 1 del 14 dicembre 2017, dei Decreti Direttoriali del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 29 del 13 febbraio 2017 e n. 293 del 25 marzo 2017, del principio di non deterioramento dello stato del corpo idrico, del principio di precauzione di cui agli artt. 191 TFUE e dell’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 per aver il TSAP ritenuto non immediatamente applicabile la Direttiva Derivazioni, il cui ricorso da parte dell’amministrazione costituiva scelta tecnica insindacabile tenuto conto del principio di precauzione posto che la suddetta Direttiva costituiva strumento di valutazione e non misura cautelare ambientale. L’applicazione dei criteri tecnici in essa contenuti aveva consentito di accertare la non compatibilità del progetto con gli obbiettivi del Piano di Gestione vigente per l’alta probabilità che la realizzazione e la messa in esercizio dell’impianto potesse determinare un deterioramento delle 25 di 31 acque, sicché così decidendo il TSAP si è sostituito all’amministrazione sindacando le scelte tecniche. 9.4. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., nuovamente violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 3, 4 e 7 della Direttiva Derivazioni approvata con la Deliberazione n. 1 del 14 dicembre 2017, dei Decreti Direttoriali del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 29 del 13 febbraio 2017 e n. 293 del 25 marzo 2017, nonché dell’art. 88, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 112 del 1998 e del principio di non deterioramento dello stato del corpo idrico posto che la disciplina della Direttiva Derivazioni era direttamente applicabile alla domanda di VIA perché presentata in data 4 febbraio 2019. 9.5. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, nonché violazione dei principi di non deterioramento e del principio di precauzione (artt. 191 TFUE e 3-ter d.lgs. n. 152 del 2006) posto che, anche a prescindere dall’applicabilità cogente o meno della Direttiva Derivazioni, l’amministrazione era tenuta ad una valutazione rigorosa degli effetti del progetto, sicché la scelta di avvalersi dei criteri in essa contenuti costituiva scelta insindacabile dell’amministrazione stessa, su cui il TSAP – il quale, del resto, non ha richiamato altri criteri né ha affermato l’erroneità di quelli applicati - non poteva sindacare. 9.6. Il settimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE, degli artt. 63 e 65 d.lgs. n. 26 di 31 152 del 2006, nonché del principio di non deterioramento per aver il TSAP attribuito al Piano di Gestione una rilevanza eccessiva, posto che la valutazione deve essere operata caso per caso in merito alla compatibilità del prelievo con una specifica valutazione ambientale ex ante, sicché il TSAP ha erroneamente affermato che per la valutazione dell’impatto le amministrazioni dovevano fare riferimento al solo Piano di Gestione delle Acque. 9.7. L’ottavo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per aver il TSAP statuito sulla mancata indicazione delle soluzioni progettuali pur in assenza di specifica censura. 9.8. Il nono motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione degli artt. 22 d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’All. VII alla Parte Seconda, nonché violazione dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e del d.m. 10 settembre 2010, punto 14 dell’allegato, posto che, contrariamente a quanto affermato dal TSAP, il Comitato Tecnico Regionale VIA ha l’obbligo di esaminare le alternative progettuali ma non anche di indicare le soluzioni progettuali necessarie per rendere compatibile l’impianto con la tutela dell’assetto idrografico del territorio. 9.9. Il decimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 12-bis, primo comma, lett. a), r.d. n. 1775 del 1993, come modificato dall’art. 96 d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 4 della dir. n. 2000/60/CE e 9 r.d. n. 1775 del 1933 posto che l’imposizione di semplici misure di mitigazione o prescrizione non sarebbe stata sufficiente a superare i motivi ostativi alla non compatibilità ambientale dell’iniziativa, neppure essendo ipotizzabili modifiche progettuali tali da stravolgere l’originaria proposta, tant’è che lo stesso TSAP non aveva enunciato quali fossero le soluzioni possibili. 27 di 31 Inoltre, una tale presa di posizione da parte dell’amministrazione sarebbe stata lesiva del principio di concorrenza attesa la pluralità di domande originariamente presentate, con soccombenza degli altri concorrenti. 9.10. L’undicesimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 4, par. 7, della dir. n. 2000/60/CE, dell’art. 77, comma 10 bis, d.lgs. n. 152 del 2006 in tema di deroghe al raggiungimento/mantenimento dello stato di qualità dei corpi idrici, dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e del d.m. 10 settembre 2010, nonché violazione del principio di non deterioramento e del principio di precauzione e del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, lamentando eccesso di potere del TSAP posto che il bilanciamento degli interessi non è rimesso al Comitato VIA ma alla pianificazione di settore, essendo possibile il riconoscimento di deroghe solo alla ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 77, comma 10 bis, lett. b, insussistenti per il torrente Liera. La prevalenza del principio di precauzione ambientale ostava alla ricerca di un bilanciamento degli interessi, erroneamente richiesta dal TSAP, restando privo di ogni pertinenza il richiamo al d.l. n. 77 del 2021, tra l’altro successivo al diniego impugnato. 9.11. Il dodicesimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. l’erronea valutazione del d.l. n. 77 del 2012 (rectius: del 2021), nonché eccesso di potere e violazione del d.m. 4 luglio 2019, posto che la disciplina nazionale non incentiva lo sfruttamento delle fonti di energia rinnovabile a scapito delle norme di tutela ambientale, da cui l’insussistenza, contrariamente a quanto affermato dal TSAP, della necessaria ricerca di un bilanciamento di interessi. 10. Il primo motivo è inammissibile. La doglianza introduce un elemento di fatto nuovo, che viene dedotto per la prima volta in sede di legittimità, neppure essendo stato precisato dove e quando la specifica questione sia stata introdotta, né 28 di 31 avendo depositato il relativo atto, che neppure risulta tra quelli indicati ex art. 369 cod. proc. civ. 10.1. Il secondo, il terzo e il sesto motivo sono parimenti inammissibili. Le doglianze attingono, infatti, ad omesse pronunce, ultrapetizioni o vizi di motivazione della sentenza impugnata, sicché, come già ricordato, secondo trova applicazione il principio, ripetutamente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, che «avverso l'omessa pronuncia del Tribunale superiore delle acque pubbliche il rimedio esperibile non è il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione al medesimo Tribunale superiore, come disposto dall'art. 204 del r.d. n. 1775 del 1933 (t. u. delle acque), recante un rinvio recettizio ai casi previsti dall'art. 517 del codice di rito del 1865 ovvero alle seguenti ipotesi: se la sentenza "abbia pronunciato su cosa non domandata", "se abbia aggiudicato più di quello che era domandato", "se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno dei capi della domanda" e "se contenga disposizioni contraddittorie"» (v. Sez. U, n. 488 del 10/01/2019; Sez. U, n. 157 del 09/01/2020). Si è poi già osservato, con riguardo alla motivazione, come la sentenza impugnata raggiunga ampiamente la soglia del c.d. “minimo costituzionale”. 10.2. Sono invece fondati – restando esclusa ogni inammissibilità non venendo richiesta, per le ragioni su evidenziate, una nuova valutazione di merito - i motivi quarto, quinto e settimo, che hanno ad oggetto le medesime questioni sopra esaminate ai punti 7.2-7.6., cui, dunque, è sufficiente riportarsi. 10.3. Le ulteriori doglianze restano assorbite. 11. Passando all’esame del ricorso incidentale proposto dalla Regione Veneto, il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. 29 di 31 proc. civ. e degli artt. 7, secondo comma e 143, secondo comma, r.d. n. 1775 del 1993 per l’omessa pronuncia in ordine all’eccezione di tardività proposta dall’Autorità di Bacino. 11.1. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per l’omessa pronuncia in ordine alle eccezioni di inammissibilità proposte dalla Regione Veneto per aver la società ricorrente prestato acquiescenza alla classificazione del torrente Liera e al fatto che la concessione non attribuiva alcuna facoltà sul prelievo delle risorse idriche poteva essere disposta la decadenza all’esito del procedimento VIA. 11.2. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., per essere la motivazione meramente apparente in ordine all’annullamento degli atti del MIBAC, dell’Autorità di Bacino, della Direzione del turismo regionale, della UO Forestale di Belluno. 11.3. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 4 cod. proc. civ. violazione degli artt. 111, sesto comma, Cost., 112 cod. proc. civ., 97 Cost. e 1 della legge n. 241 del 1990 e del principio di conservazione degli atti per il mancato esame del motivo relativo all’errata applicazione dell’indice IARI, nonché per motivazione inesistente, apparente o perplessa. 11.4. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per motivazione inesistente, apparente e perplessa per aver il TSAP fatto riferimento alla Direttiva Deflussi ancorché con il ricorso si fosse denunciata l’applicazione della Direttiva Derivazioni. 11.5. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., violazione degli artt. 111, ottavo comma, 143, primo comma, lett. a) r.d. n. 1775 del 1933 e 362 cod. proc. civ. ed eccesso di potere giurisdizionale per aver il TSAP sindacato il merito dell’esercizio della 30 di 31 discrezionalità tecnica e amministrativa, in ambito, tra l’altro, caratterizzato da ampia discrezionalità. 11.6. Il settimo motivo (rubricato come “3.7.”) denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, par. 1, lett. a) e 13 della dir. n. 2000/60/CE (DQA) recante il divieto di peggioramento dello stato di qualità del corpo idrico, degli artt.
3-ter e 76, comma 4, d.lgs. n. 152 del 2006, 12 bis rd. n. 1775 del 1933 come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, del Piano di Gestione delle Acque (aggiornamento 2015-2021) approvato con DPCM 27 ottobre 2016, dell’art. 88, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 112 del 1998, del d.m. Ambiente n. 29 del 13 luglio 2017, nonché la violazione dei principi di non deterioramento dei corpi idrici e di precauzione ambientale. 11.7. L’ottavo motivo (rubricato come “3.8.”) denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 191 TFUE e degli artt. 4, par. 1, lett. a) della dir. n. 2000/60/CE (DQA), degli artt.
3-ter e 77, comma 10-bis, d.lgs. n. 152 del 2006, 12 bis rd. n. 1775 del 1933 come sostituito dall’art. 96, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, del Piano di Gestione delle Acque (aggiornamento 2015-2021) approvato con DPCM 27 ottobre 2016, la violazione dei principi di non deterioramento e di precauzione ambientale, nonché dell’art. 97 Cost., 22 d.lgs. n. 152 del 2006, 9 r.d. n. 1775 del 1933, dei principi di buon andamento, ragionevolezza, proporzionalità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere giurisdizionale. 12. I primi cinque motivi sono inammissibili, denunciando profili di omessa pronuncia o vizi motivazionali, proponibili ai sensi dell’art. 204 r.d. n. 1775 del 1933 e non con ricorso per cassazione. Né si può ritenere la motivazione meramente apparente involgendo la motivazione del TSAP – quanto all’inapplicabilità ratione temporis della Direttiva Derivazioni - la generalità degli atti presupposti. 31 di 31 13. Sono invece fondati, oltre che ammissibili – tanto più quanto all’allegazione del Piano di Gestione Acque avente natura di fonte di norme giuridiche di natura secondaria, che, integrative dei precetti posti dalle norme primarie, devono essere tenute in considerazione in funzione della verifica della fondatezza di censure di violazione di legge, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.: v. Sez. U, n. 33091 del 16/12/2019 - i motivi dal sesto all’ottavo, con cui vengono dedotte, e in termini analoghi, le questioni esaminate al paragrafo 7, qui espressamente richiamato. 14. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, al TSAP che deciderà in diversa composizione.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, accoglie il quarto, il quinto e il sesto motivo, del ricorso principale, infondato il primo, inammissibili il secondo e il terzo ed assorbito il settimo, nonché i motivi quarto, quinto e settimo del ricorso proposto dalla Provincia di Belluno, inammissibili i motivi primo, secondo, terzo e sesto, assorbiti i restanti, e i motivi sesto, settimo e ottavo del ricorso proposto dalla Regione Veneto, inammissibili i primi cinque. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in diversa composizione. Deciso in Roma, innanzi alle Sezioni Unite il 21/03/2023.