Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SERPICO Francesco - Presidente - del 06/04/2011
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 716
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CALVANESE Ersilia - Consigliere - N. 9024/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) PA VA PI AU MA N. IL 19/11/1952;
avverso la sentenza n. 367/2000 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 22/11/2004;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

lette le conclusioni del PG, per l'accoglimento del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Nell'interesse di PI PA VA, il difensore fiduciario ricorre avverso la sentenza con cui il 22.11.2004 la Corte d'appello di Brescia, in riforma della sentenza del locale Pretore in data 25.5.1999 e provvedendo de plano, ha dichiarato l'estinzione per prescrizione del reato di oltraggio continuato a magistrati in udienza, per il quale era intervenuta condanna in primo grado. La notificazione relativa al provvedimento risulta poi essere avvenuta il 20.10.2010.
Deduce in particolare il ricorrente che, in tal modo, la Corte distrettuale avrebbe:
- violato l'art. 530 c.p.p., comma 1, artt. 129 e 469 c.p.p.;
- omesso comunque di motivare sulle argomentazioni dedotte nei motivi di appello;

- impedito la presentazione dell'istanza di rimessione, che l'imputato nell'appello personale aveva espressamente riservato.

1.1 Il procuratore generale ha presentato conclusioni scritte per l'accoglimento del ricorso.

2. Va premesso che l'atto di impugnazione depositato il 2.10.1999, a firma dell'imputato, costituisce appello originariamente ammissibile perché, pur rivolgendosi ad una pluralità di sentenze emesse nei confronti del PA VA, a pag. 4 svolge delle specifiche deduzioni nei confronti della sentenza di primo grado che è stata riformata con la decisione oggi impugnata (così non è, invece, per il primo atto di appello presente nel fascicolo, proposto "in prevenzione" e recante la data del 19.6.1999, del tutto generico nei suoi contenuti).

2.1 Palesemente infondata è poi l'eccezione 'personale' dell'imputato, pervenuta via fax (e quindi a prescindere dall'eventuale inidoneità dell'uso di tale strumento tecnico, per sè, in assenza di norma specifica di consenso, insuscettibile di realizzare il "deposito in cancelleria"), di omessa propria citazione e di omessa trattazione con rito camerale partecipato;
entrambe le incombenze, la cui omissione è denunciata, non sono previste nel caso di specie, secondo quanto espressamente disciplinato dagli artt.611 e 613 c.p.p.; il PA VA risulta assistito da difensore di fiducia.

3.1 Il ricorso è fondato, nei termini che seguono.
3.2 È certo, nella fattispecie, che la Corte distrettuale ha deliberato la sentenza impugnata de plano, quindi prima della trattazione del processo in udienza e senza alcuna interlocuzione delle parti.
Sussiste pertanto la nullità assoluta dedotta dal ricorrente, per violazione del contraddittorio, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio e comunque in concreto dedotta tempestivamente. È altrettanto certo che il reato per cui si procede è estinto per prescrizione - circostanza non contestata dallo stesso ricorso - e che non vi è stata alcuna rinuncia del ricorrente alla sopravvenuta causa estintiva, neppure all'interno dell'atto di ricorso (primo atto con cui la parte privata si rivolge all'autorità giudiziaria dopo l'intervenuta prescrizione e che, pertanto, può e deve contenere tale eventuale rinuncia: da ultimo, anche SU sent, 43055 del 30.9- 3.12.2010).

3.3 La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente insegnato, con riferimento alla fattispecie astratta oggetto del ricorso, che, quando la Corte d'appello procede de plano alla deliberazione di prescrizione, la sentenza deve essere annullata. In alcun caso è stato disposto l'annullamento con rinvio (Sez. 2, Sentenza, n. 47432 del 25.11 - 14.12.2009), in altri l'annullamento senza rinvio (Sez. 2, Sentenza n. 41498 del 06 - 25.10.2004; Sez. 1, sent. n. 26815 del 19.6-3.7.2008); ma in tutti i casi si è contestualmente provveduto alla restituzione degli atti perché si procedesse al giudizio d'appello nel contraddittorio.
In definitiva, questa giurisprudenza ha ritenuto che, pur in presenza della prescrizione del reato, la constatata nullità assoluta per violazione del principio del contraddittorio imponga, in ogni caso, la regressione del processo e la celebrazione del giudizio d'appello, ancorché il provvedimento non possa considerarsi intrinsecamente abnorme (Sez. 3, sent. 8831 del 13.1-27.2.2009).

3.3.1 Tale consolidata soluzione appare diversa da quella che la giurisprudenza, altrettanto consolidata, di questa Corte suprema insegna per tutti gli altri casi di nullità processuali - anche assolute ed insanabili - accertate quando è già intervenuta la prescrizione del reato per cui si procede. Casi rispetto ai quali la violazione radicale del contraddittorio orale (posto che l'atto di appello - che autonomamente determina insuperabilmente l'effetto devolutivo - ha comunque realizzato un contraddittorio cartolare) parrebbe prospettarsi apparentemente analoga (si pensi all'omessa notificazione) e quindi tale da sollecitare in ugual misura e "qualità" il tema dell'associazione della regola di cui all'art. 129 c.p.p. all'esercizio della giurisdizione con effettiva pienezza del contraddittorio.
Questa giurisprudenza ritiene la causa di prescrizione comunque prevalente, ed assorbente, sulla nullità, con le sole eccezioni delle fattispecie in cui - provvedutosi sull'azione civile nei gradi precedenti - l'annullamento giovi all'imputato perché idoneo a far venir meno i presupposti alla stregua dei quali era stata adottata la condanna risarcitoria, con la conseguente impossibilità di applicare il principio posto dall'art. 578 c.p.p. (ex plurimis, Sez. 5, sent. 3822 del 24.6-7.10.2008; Sez.5, sent. 39217 dell'11.7-20.10.2008;
Sez.5, sent. 11946 del 8.2-25.3.2008; Sez.5, Sent. 39395 del 17.9- 21.10.2008; Sez.6, sent. 21459 del 26.3-28.5.2008, quest'ultima in un caso di omessa motivazione) ovvero proprio il compiuto accertamento dei presupposti costitutivi della specifica causa di nullità, fatta valere, richieda accertamenti di merito (Sez. 6, sent. 21459 del 26.3 - 28.5.2008). Così, da ultimo, anche SU sent. 43055/10 già richiamata.
Il contrasto tra le due soluzioni date al rapporto prescrizione/nullità non pare - dalle sentenze richiamate - essere stato espressamente trattato, nel senso che le motivazioni delle sentenze che concludono per la regressione del processo al giudice d'appello non si confrontano espressamente con la diversa, ma unanime, soluzione data a tutte le altre fattispecie che pure, come evidenziato, danno luogo a contingenti nullità, anche assolute. Risulta, dai provvedimenti editi, decisione infatti isolata Sez. 3, sent. 8831 del 13.1-27.2.2009, unica che, pur affrontando la medesima fattispecie della dichiarazione di prescrizione de plano da parte del giudice d'appello, ha annullato senza rinvio e senza trasmettere gli atti allo stesso giudice d'appello, richiamando proprio la costante giurisprudenza in materia di rapporto tra nullità e prescrizione: il punto è oggetto di uno specifico sia pur sintetico passaggio argomentativo della motivazione, che sembra dare per scontata la soluzione adottata, la quale invece, per quanto detto, si pone in effetti in difformità da quella cui perviene l'ampiamente maggioritaria giurisprudenza, relativa a quella stessa peculiare e specifica fattispecie di procedimento.

4. Come anticipato, la relazione tra intervenuta prescrizione e ulteriore corso del processo coinvolge necessariamente il tema dell'applicazione dell'art. 129 c.p.p., nella parte in cui prevede l'obbligo di "immediata declaratoria" anche delle cause di estinzione del reato, come è la prescrizione non tempestivamente rinunciata. Questo tema è stato oggetto di più sentenze delle Sezioni unite di questa Corte.
Fondamentali sono i principi di diritto insegnati da SU sent. 12283 del 25.1-30.3.2005 (De Rosa): "l'art. 129 c.p.p. non attribuisce al giudice un potere di giudizio "ulteriore ed autonomo" rispetto a quello già riconosciutogli dalle specifiche norme che regolano l'epilogo proscioglitivo delle varie fasi e dei diversi gradi del processo (come gli artt. 425, 469, 529, 530 e 531 c.p.p.), ma enuncia una "regola di condotta rivolta al giudice", il quale, di fronte ad una riconosciuta causa di non punibilità, deve adottare la corrispondente decisione allo stato degli atti, senza che possa trovare spazio una qualsiasi altra attività non essenziale". "La regola dell'art. 129 c.p.p., operando in ogni stato e grado del processo, presuppone un esercizio della giurisdizione con effettiva pienezza del contraddittorio tra le parti e trova attuazione secondo le forme e i tempi di volta in volta previsti dal codice per la fase in corso". Si tratta di principi che, anche per espressa precisazione della motivazione, trovano applicazione pure nelle fasi del giudizio di merito, di primo e secondo grado.
La sentenza De Rosa affrontava il caso della sentenza di proscioglimento - ma per non aver commesso il fatto - deliberata dal giudice dell'udienza preliminare - investito della richiesta di rinvio a giudizio - ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 1, de plano, non in sede di udienza preliminare ma prima della stessa. Le Sezioni unite hanno appunto escluso che l'art. 129 c.p.p. legittimasse quel provvedimento, giudicando sussistere la nullità di ordine generale ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. B e C. L'ultimo paragrafo di quella sentenza contiene un insegnamento di particolare rilievo nella fattispecie all'esame di questo Collegio - che è quello del proscioglimento per la causa estintiva della prescrizione -. Le Sezioni unite De Rosa hanno infatti escluso che la sentenza del Gup fosse affetta da abnormità: non quella genetica, perché "rientra nel potere del Gup la pronuncia della sentenza di proscioglimento", non quella funzionale, perché non si verificava alcuno stallo processuale (così anche la richiamata sentenza 8831/2009). Si tratta di un insegnamento - la sentenza emessa de plano ex art.129 c.p.p. fuori del momento del procedimento in cui ciò sarebbe consentito (anzi "imposto", ricorrendone le condizioni), ma da giudice che potrebbe ancora in diverso momento applicare la regola di giudizio ex art. 129 c.p.p., è illegittima e quindi nulla ma non abnorme - di immediata rilevanza anche nel nostro caso. È vero, infatti, che con l'ulteriore sentenza 21243 del 25.3- 4.6.2010 - risolvendo negativamente la questione se il gip possa deliberare sentenza che applica l'art. 129 c.p.p. subito dopo l'opposizione dell'imputato al decreto penale, in luogo di procedere ai soli incombenti "di propulsione processuale, obbligati nell'an e nel quomodo", con i poteri-doveri esclusivamente riconosciutigli in tale fase - le Sezioni unite hanno ritenuto "abnorme" un tale provvedimento, per concorrenti ragioni, tra le quali l'essere il gip privo del potere di deliberare sentenza a norma dell'art. 129 c.p.p. nella fase di opposizione (quel potere essendogli riconosciuto solo prima dell'emissione del decreto penale).
Ma non vi è contraddizione tra i due insegnamenti: nella fase dell'avvenuta opposizione al decreto penale effettivamente il gip non ha più alcun potere decisorio sull'azione penale (se non quello, tassativo e specifico, di deliberare su un'eventuale domanda di oblazione), sicché ben si comprende la valutazione di abnormità per mancanza del potere invece esercitato;
nel giudizio di appello, la corte che delibera de plano ai sensi dell'art. 129 c.p.p., e prima dell'udienza, utilizza scorrettamente un potere che tuttora conserva:
tant'è che l'annullamento di una tale decisione permette senz'altro la rinnovata deliberazione di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 c.p.p., anche immediatamente dopo l'apertura del dibattimento (o dell'udienza camerale) ed anche prima della relazione, purché siano sentite sul punto le parti che debbono o possono essere presenti, secondo i casi. Se è pertanto corretto evidenziare che prima dell'udienza il giudice d'appello non ha il potere di deliberare sentenze, il fatto che certamente conservi il potere di deliberare le medesime sentenze in udienza è certamente idoneo a porre il primo esercizio nell'alveo dell'irregolarità/illegittimità piuttosto che in quello dell'abnormità: di fatto, deliberando prima dell'udienza il giudice d'appello, come detto, esercita scorrettamente un potere che ha e comunque mantiene ove l'illegittimità del precedente esercizio venga dichiarata. Si noti pure, ancorché solo per completezza sul punto, che la conclusione prescinde dalla, non più allora rilevante, diversa questione circa la configurabilità di un'eventuale fase propriamente "predibattimentale" nel giudizio di appello, con l'ulteriore questione di eventuale applicabilità dell'art. 469 c.p.p. nel procedimento d'appello: ciò per due ragioni, perché comunque una tale applicazione sarebbe illegittima senza il consenso delle parti e perché le Sezioni unite hanno escluso che, quando si (può) applica(re) l'art. 469 c.p.p., vi sia spazio per un'applicazione autonoma e concorrente dell'art. 129 c.p.p. (SU sent. 3027 del 19.12.2001-25.1.2002).
Va osservato che anche le sentenze 47432/2009, 41498/2004 e 26815/2008 - richiamate sub 3.3 - spiegano l'annullamento, oltre che con la sussistenza di una nullità assoluta per violazione del contraddittorio, pure con l'impossibilità del giudice d'appello di deliberare ex art. 129 c.p.p. prima della fase di giudizio in senso tecnico. Ma ciò fanno senza ricondurre espressamente tale non autorizzazionè all'abnormità piuttosto che ad una nullità o irregolarità, sicché le soluzioni adottate comunque non paiono trattare e risolvere il tema qui affrontato.

4.1 Recentemente le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 35490 del 28.5 - 15.9.2009, hanno confermato come in presenza di una causa di estinzione del reato non siano rilevabili in questa sede di legittimità vizi di motivazione, confermando altresì l'insegnamento consolidato sul rapporto tra causa di estinzione del reato e nullità, anche di ordine generale, e precisando, inoltre, che, in siffatta evenienza del procedimento, la cognizione del giudice per il proscioglimento nel merito ai sensi del capoverso dell'art. 129 c.p.p. è limitata ad una valutazione che attiene più al concetto di constatazione ("ossia di percezione icfcu oculi") che a quello di apprezzamento, ed è incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento, senza che sia più possibile - in assenza di una tempestiva rinuncia alla causa estintiva - che nel procedimento in corso entri alcun ulteriore accertamento o approfondimento istruttorio.
Non pare costituire affermazione specificamente contraria l'insegnamento di Sez. 1, sent. 44848 del 5.11-2.12.2008, che ha affrontato una vicenda procedimentale caratterizzata da un preesistente annullamento con rinvio, annullamento che aveva imposto al giudice del rinvio un disatteso obbligo di motivazione su punti determinati, vicenda che questa Corte ha risolto con l'applicazione anche dei principi peculiari, propri di tal genere di giudizio. in definitiva, il giudizio ex art. 129 c.p.p. in cassazione si deve chiudere allo stato degli atti, con una valutazione assolutoria che non può andare oltre la constatazione di ciò che è percepibile ictu oculi, "in modo assolutamente non contestabile", sulla base delle pronunce fino a quel momento intervenute, lette ed interpretate anche alla luce degli atti di parte pertinenti, e senza più alcun accesso agli atti.

4.2 La Corte costituzionale ha tuttavia avvertito, con la sentenza 249/1989 e con riferimento all'allora vigente art. 152 c.p.p., comma 2 (la cui disciplina è oggi, per quanto qui rileva, assimilabile a quella dell'art. 129 c.p.p., comma 2), la differenza strutturale tra le decisioni vallo stato degli atti del giudice del merito e del giudice di cassazione, affermando sussistere l'interesse dell'imputato "a sottoporre la mancata applicazione ... alla verifica di un giudice di merito prima che alla verifica del giudice di legittimità. Anche se l'uno e l'altro, data la presenza di una causa di estinzione del reato, debbono decidere allo stato degli atti, solo il primo può prendere in esame e vagliare direttamente le risultanze processuali. La corte di cassazione deve, invece, attenersi alla situazione di fatto quale emerge dalla sentenza impugnata". Il rilievo è stato in tempi recenti ricordato da Sezioni unite sent. 24246/2004, in proc. Chiasserini. In qualche modo anche la già richiamata Sez. 5, sent. 11946 dell'8.2 - 25.3.2005 (con cui questa Corte di legittimità ha insegnato che nel giudizio di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale assoluta e insanabile, quest'ultima deve essere rilevata con conseguente annullamento della sentenza impugnata e, nella preclusione del rinvio al giudice di appello dovuta alla sussistenza della causa estintiva che richiede la immediata rilevazione ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 2, deve procedersi alla verifica dell'eventuale ricorrenza delle condizioni per un proscioglimento nel merito, alla luce degli accertamenti in fatto accreditati dal primo giudice) da rilievo peculiare al tema della valutazione di merito, rinviando a quella, di tal genere, operata dal primo giudice. Sembra però corretto evidenziare la peculiarità del caso concreto deciso da tale sentenza - assoluzione in primo grado e condanna in appello - che certamente ha inciso nella determinazione del principio affermato, il quale, comportando la mera rimozione della sentenza d'appello ed applicando la già effettuata valutazione di irrilevanza penale del fatto da parte del primo giudice, ha in concreto "bypassato" la trattazione sistematica del tema.

5. L'avvertenza della Corte costituzionale allerta quindi sulla peculiarità della nullità assoluta per violazione del contraddittorio, che caratterizza la sentenza d'appello deliberata de plano in presenza della prescrizione del reato: poiché la cognizione ex art. 129 c.p.p. della corte di cassazione è limitata al contenuto delle sentenze e degli atti di impugnazione, mentre quella del giudice d'appello si estende al contenuto di tutti gli atti del processo di primo grado - sicché radicalmente diversa è la fonte dell'evidenza di una causa di proscioglimento nel merito - sussiste l'interesse dell'imputato alla pronuncia in contraddittorio del giudice del merito, perché le ragioni del proscioglimento ex art.129 c.p.p. che potrebbero essere dedotte davanti allo stesso giudice del merito sono più ampie, e qualitativamente diverse, da quelle conoscibili dal giudice di legittimità.

5.1 Ed allora, pervenendo alla conclusione, ancorché non costituisca provvedimento abnorme, la sentenza ex art. 129 c.p.p. deliberata dalla Corte d'appello prima dell'udienza è affetta da nullità assoluta per una violazione radicale del contraddittorio che è caratterizzata da due peculiarità: da un lato, è conseguenza diretta dell'essere stata deliberata al di fuori della fase processuale, con un esercizio scorretto del potere di giudizio, che pur sussiste e permane, e, dall'altro, per sè determina l'interesse dell'imputato alla sua dichiarazione, nonostante l'intervenuta prescrizione, ad essa inevitabilmente conseguendo la decisiva restrizione dei parametri di cognizione della valutazione ex art. 129 c.p.p., comma 2. Conseguentemente va affermato il principio di diritto che anche in presenza della prescrizione del reato, sussiste l'interesse dell'imputato alla dichiarazione di nullità della sentenza d'appello, che abbia deliberato "de plano" l'improcedibilità del reato, perché solo il giudice del merito può valutare la sussistenza delle condizioni per il proscioglimento ai sensi dell'art 129 c.p.p., comma 2 con riferimento al contenuto di tutti gli atti del processo.
Da ciò l'annullamento con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello bresciana, per il giudizio d'appello.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 10 maggio 2011.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2011