Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 13/01/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 59
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 035486/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NÒ SI nato il [...];
avverso la sentenza del 30.10.2007 della Corte di Appello di Milano;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amoresano Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. MONTAGNA Alfredo, che ha chiesto annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata in ordine al capo 2) perché il fatto non è previsto come reato ed al capo 1) per prescrizione.
OSSERVA
1) Con sentenza in data 15.11.2005 il Tribunale di Milano, in composizione monocratica, condannava NÒ SI e RC NT alla pena di mesi 8 di arresto ed Euro 200,00 di ammenda ciascuno per il reato di cui agli artt. 110 e 718 c.p., perché, in concorso tra loro, in luogo aperto al pubblico, tenevano ed agevolavano il gioco d'azzardo, installando all'interno della società "Yose Carme Srl" cinque videopoker non conformi ai requisiti di legge;
pena sospesa per entrambi e confisca e distruzione degli apparecchi in sequestro. Dichiarava, invece, non doversi procedere nei confronti di NÒ e RC in ordine al reato di cui agli art. 110 c.p., e R.D. n. 773 del 1931, art. 110, perché estinto per intervenuta prescrizione.
A seguito di impugnazione di entrambi gli imputati, la Corte di Appello di Milano con sentenza del 30.10.2007, preso atto che nelle more era intervenuta la L. 20 febbraio 2006, n. 40 che all'art. 10 prevede la sua applicazione anche ai procedimenti in corso all'entrata in vigore della stessa, dichiarava inammissibile l'appello in relazione al reato contestato al capo 2) e non luogo a provvedere in relazione al reato contestato al capo 1) per intervenuta prescrizione.
Con successiva ordinanza in data 11.2.2008 la medesima Corte di Appello ordinava la confisca dei cinque apparecchi elettronici tipo videopoker e della somma di Euro 14.500,00 di cui al verbale di sequestro in data 12.6.2002..
Propone ricorso per cassazione il solo NÒ, impugnando sia la sentenza che l'ordinanza della Corte di Appello.
Con il primo motivo denuncia la violazione di legge, avendo la Corte pronunciato la sentenza, sulla base della sola richiesta del P.g. senza citare l'imputato.
Con il secondo motivo denuncia il vizio di motivazione, avendo la Corte completamente omesso di motivare in ordine al mancato proscioglimento nel merito dal reato di cui al capo 1). Con il terzo motivo denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione all'ordinanza di confisca, emessa anche essa "inaudita altera parte" e senza che dalle risultanze processuali emergesse che gli apparecchi sequestrati fossero di genere proibito (la confisca in caso di sentenza di proscioglimento è consentita solo per le cose oggettivamente criminose).
La confisca, poi, del denaro del gioco d'azzardo presuppone la condanna dell'imputato, per cui non è legittima in caso di estinzione del reato.
Chiede pertanto l'annullamento della sentenza e dell'ordinanza impugnate.
3) La sentenza della Corte Costituzionale n. 85/2008 (G.U. 016 del 9.4.2008) con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'arti della L. 20 febbraio 2006, n. 46, nella parte in cui, sostituendo l'art. 593 c.p.p., esclude che l'imputato possa appellare contro le sentenze di proscioglimento relative a reati diversi dalle contravvenzioni punite con la sola ammenda o con pena alternativa, fatta eccezione per le ipotesi previste dall'art.603 c.p.p., comma 2, se la nuova prova è decisiva, non trova applicazione nel caso di specie essendo la contravvenzione di cui al capo 2) punita, all'epoca, con la sola pena dell'ammenda. La sentenza di proscioglimento (per intervenuta prescrizione ) in ordine a tale capo era ed è, pertanto, inappellabile. Correttamente, quindi, la Corte territoriale ha dichiarato, con ordinanza non impugnabile, l'inammissibilità dell'appello ai sensi della L. n. 46 del 2006, art. 10. Il medesimo art. 10, comma 3 consente entro 45 giorni dalla notifica dell'ordinanza di inammissibilità di proporre ricorso per cassazione contro la sentenza di primo grado.
3.1) Intervenendo sulla questione di illegittimità costituzionale sollevata in relazione alla L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 547, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 215/2008 del
9.6.2008, nel ribadire che il principio della retroattività della legge penale è suscettibile di limitazioni e deroghe, ha precisato che tali limitazioni e deroghe debbono giustificarsi in relazione alla necessità di preservare interessi contrapposti di analogo rilievo. Sulla base di tali premesse, ha ritenuto che "l'indiscriminata deroga recata dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 547, non è correlata ad interessi di rilievo costituzionale analogo all'interesse che il singolo vanterebbe a non vedersi esposto alle conseguenze penali di condotte prima punite come mero illecito amministrativo o di condotte non più punite anche ai sensi del R.D. n. 773 del 1931, art. 110, comma 9, bensì unicamente secondo le previsioni del codice penale in materia di giochi d'azzardo. Essa, invero, contraddice agli obiettivi della depenalizzazione ...". "D'altra parte l'irretroattività della abolitio criminis non trova adeguata giustificazione ...".
Ha dichiarato, pertanto, la illegittimità costituzionale della norma in questione per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui consente di applicare, per le violazioni di cui al R.D. n. 773 del 1931, art. 110, comma 9, e successive modificazioni, commesse in data antecedente all'entrata in vigore della L. n. 266 del 2005, le sanzioni penali previste al tempo delle violazioni stesse. Come ribadito dalle sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 27614/07, "è ius receptum che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha efficacia erga omnes e acquista il valore di pronuncia di accertamento costitutivo, che elimina - per contrasto col precetto costituzionale - la norma scrutinata, con l'effetto che il giudice ha l'obbligo di non applicarla e tale obbligo incombe non soltanto al giudice del procedimento in cui è stata sollevata la relativa questione, ma anche al giudice di un qualsiasi altro giudizio...". "Tale decisione ha per presupposto l'esistenza di un vizio che inficia sin dall'origine la norma ..., ha efficacia invalidante e non abrogativa, produce conseguenze assimilabili a quelle dell'annullamento, nel senso che incide, in coerenza con gli effetti propri di tale istituto, anche sulle situazioni pregresse verificatesi nel corso del giudizio ... e spiega, pertanto, effetti non soltanto per il futuro ma anche retroattivamente in relazione a fatti o a rapporti instauratisi nel periodo in cui la norma incostituzionale era vigente, con esclusione, però, di quelle situazioni giuridiche ormai esaurite ...".
Il fatto contestato allo NÒ risulta commesso in data 19.6.2002 e quindi deve ritenersi ormai depenalizzato. La sentenza di condanna è stata, poi, oggetto di impugnazione, per cui non si è verificato alcun consolidamento della situazione giuridica. La sentenza impugnata va pertanto annullata, in relazione al capo 2), senza rinvio perché il fatto non è previsto come reato. 3.2) In ordine al reato di cui all'art. 718 c.p., di cui al capo 1), la Corte di Appello ha dichiarato la prescrizione, con sentenza predibattimentale ex art. 469 c.p.p., su richiesta del P.G., ma senza citare l'appellante.
L'art. 469 c.p.p. prevede che, salvo quanto previsto dall'art. 129, comma 2, se l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero se il reato è estinto e se per accertarlo non è necessario procedere al dibattimento, il giudice in camera di consiglio, sentiti il p.m. e l'imputato e se questi non si oppongono, pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procede enunciandone la causa nel dispositivo.
Pur volendo prescindere dall'indirizzo giurisprudenziale secondo cui in appello non è applicabile l'art. 469 c.p.p. (cfr. Cass. sez. 3 n. 35577 del 27.6.2007 - De Bortoli), è pacifico che la sentenza con la quale la Corte di Appello abbia dichiarato de plano l'estinzione del reato prima del dibattimento, pur non essendo abnorme, è affetta da nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p., in quanto incidente sull'intervento ed assistenza dell'imputato (Cass. sez. un. n. 12283 del 2005 Rv 230555; Cass. pen. sez. 2 n. 41498 del 6.10.2004). La sentenza impugnata va pertanto annullata, ma senza rinvio, essendo, per il reato di cui all'art. 718 c.p., ampiamente maturata la prescrizione.
Il principio di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità sancito dall'art. 129 c.p.p. impone, infatti, che nel giudizio di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale assoluta ed insanabile, di dare prevalenza alla prima (cfr. Cass. sez. un. n. 17179 del 27. 2.2002; conf. Cass. sez. 5 n. 26064 del 9.6.2005). 3.3) Competente in ordine all'illecito amministrativo di cui al R.D. 773 del 1931, art. 110, contestato è, a norma della L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 544 (che ha aggiunto il R.D. 18 giugno 1931, n.773, art. 110, comma 9 ter), il Direttore dell'Ufficio regionale dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, cui va trasmessa copia della comunicazione di reato e della presente sentenza. L'Autorità amministrativa sopraindicata provvederà, ovviamente, anche in ordine alla destinazione degli apparecchi sequestrati. Va conseguentemente annullata l'ordinanza di confisca di detti apparecchi perché emessa dall'Autorità giudiziaria non più competente in relazione al fatto contestato al capo 2). 3.4) Quanto al denaro sequestrato, la Corte territoriale, con l'ordinanza 11.2.2008, ne ha disposto la confisca, in quanto "profitto del loro legale funzionamento". Senonché, a norma dell'art. 240 c.p., mentre delle cose che costituiscono il prezzo del reato e di quelle "oggettivamente criminose" è sempre ordinata la confisca, per le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e per le cose che ne sono il prodotto o il profitto è prevista la confisca facoltativa e solo in caso di condanna. Neanche può trovare applicazione l'art. 722 c.p., che prevede la confisca obbligatoria per il "denaro esposto nel giuoco", ma sempre in caso di condanna.
Come affermato dalle sezioni unite di questa Corte, con la sentenza 23.4.1993 n. 5" ... con l'uso dell'avverbio sempre tale norma ha solo inteso rendere obbligatoria una confisca che altrimenti sarebbe stata facoltativa, non rientrando il denaro e gli altri oggetti suddetti nella previsione dell'art. 240 c.p., comma 2, e non invece stabilire l'obbligatorietà della confisca anche in caso di proscioglimento". Essendo stato dichiarato estinto per intervenuta prescrizione il reato di cui all'art. 718 c.p., non poteva essere disposta la confisca del denaro.
Va quindi annullata, sul punto, l'ordinanza 11.2.2008 ed il denaro sequestrato va restituito all'avente diritto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza del 30.10.2007 in ordine al reato di cui all'art. 718 c.p. (capo 1) perché estinto per prescrizione e in ordine al fatto di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110 perché non è previsto come reato.
Annulla senza rinvio l'ordinanza in data 11.2.2008 in relazione alla confisca del denaro sequestrato in data 12.6.2002 che elimina, ordinando la restituzione all'avente diritto, e alla confisca degli apparecchi.
Dispone altresì la trasmissione degli atti al Direttore dell'Ufficio regionale Lombardo dell'Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato in relazione all'illecito amministrativo di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, vigente ed alla eventuale confisca degli apparecchi sequestrati.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2009