Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. DE JULIO Rosario - Consigliere -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. TROMBETTA FRANCESCA - Consigliere -
Dott. TRECAPELLI Giancarlo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO NT, NE CI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA F. S. NITTI 11, presso lo studio dell'avvocato MILITERNI Innocenzo, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CONDOMINIO VIA RIVIERA DI CHIAIA 118 NAPOLI, DE IE MARIO, eredi EL MA collettivamente ed impersonalmente (defunta), EL MA in persona del proc. MONACO DOMENICO, MONTANINO IMMACOLATA, LUCIVERO GIUSEPPE, CAFIERO DE RAHO CAMILLA, IN CINO in proprio, LUCIVERO LORELLA, LUCIVERO ANTONELLA, tutti e tre nella qualità di eredi di AN DA E TO, AN OB, AN OV, DEL GIUDICE STEFANO, EL MA AR, EL IO, DA NN tutti e sei nella qualità di eredi di AN DA, AD E TO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 21540/04 proposto da:
CONDOMINIO VIA RIVIERA DI CHIAIA 118 NAPOLI, in persona dell'Amm.re, p.t. SMEDILE CIno e AN TO, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA MAZZINI 27, presso lo studio dell'avvocato NICOLAIS LUCIO, difeso dall'avvocato LANZARA Corrado, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
NO NT, NE CI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA F S NITTI 11, presso lo studio dell'avvocato STUDIO MILITERNI GAGLIARDI, difesi dall'avvocato INNOCENZO MILITERNI, giusta delega in atti;

- controricorrenti al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 245/04 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 23/01/04;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 20/06/06 dal Consigliere Dott. Francesca TROMBETTA;

udito l'Avvocato MILITERNI INNOCENZO, difensore dei ricorrenti che si riporta agli atti;

udito l'Avvocato LANZARA CORRADO, difensore del resistente che si riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 3.12.90 il Condominio del fabbricato in Napoli, Riviera di Chiaia 118 conveniva in giudizio davanti al TR di Napoli, i condomini NO IC e PA CI deducendo:
- che i convenuti avevano commesso varie violazioni edilizie in danno delle cose comuni e dei diritti degli altri condomini, in particolare, fra le altre, modificando il lucernaio dell'androne, con riduzione delle piastrelle luminose e soppressione del vano di aereazione;

- prolungando l'ascensore fino al quinto piano;

- omettendo di sistemare il locale macchine dell'impianto al piano terra;

- installando un cancello al rampante di accesso al quarto piano;

- creando una pensilina sulla copertura dell'androne;
- che in corso dell'assemblea del 28.4.88 i condomini avevano raggiunto un accordo in base al quale i condomini cedevano ai coniugi IC A.-PA L. i diritti spettanti sull'ultimo pianerottolo dell'edificio e sulla scala a chiocciola che dava accesso al piano sovrastante, con facoltà di eliminare il locale macchina dell'ascensore, disponendo dell'area risultante;

ed i coniugi IC A.LL L. si obbligavano:
- a realizzare a loro spese un nuovo impianto di ascensore i cui macchinari avrebbero dovuto essere collocati a piano terra in locali di proprietà comune;
nonché a pagare l'indennità di sopraelevazione, nella misura di L. 29.840.000 come determinata dalla consulenza 18.1.88, relativamente alla costruzione dal IC A. realizzata sul terrazzo di loro proprietà;
- che l'accordo avrebbe dovuto essere trasfuso in una scrittura privata prodromica alla stipula di un atto pubblico;
mentre, fatta una minuta della scrittura essa era stata sottoscritta dalla sola PA L. e non dal IC A..
Ciò premesso, il Condominio chiedeva tra l'altro: che il TR condNNsse i convenuti in solido alla riduzione della corsa dell'ascensore al 4^ piano;
alla rimozione del cancello e relativa struttura collocata al piano rampante della scala al 4^ piano;
al ripristino della pensilina dell'androne e della copertura dello spazio prospiciente l'antico locale macchine;
al ripristino del lucernaio dell'androne nelle condizioni di luminosità ed aereazione preesistenti;
al pagamento dell'indennità di sopraelevazione nella misura di L. 29.840.000.
Costituitisi, i convenuti contestavano la domanda deducendo che il mancato perfezionamento dell'atto notarile andava addebitato al diniego opposto dagli altri condomini;
che, costituendo l'atto pubblico, l'antecedente logico per il pagamento dell'indennità di sopraelevazione, nessun inadempimento era ad essi addebitabile;
che, quanto all'attribuzione dell'uso esclusivo del pianerottolo al quarto piano e della scala a chiocciola, l'accordo intercorso con tutti i condomini interessati aveva carattere definitivo e valore ed efficacia di contratto preliminare per cui andava richiesta sentenza ex art. 2932 c.c.; che nessuna variazione era stata apportata al lucernaio ed il prolungamento dell'ascensore al 5^ piano era consentito dall'art. 1122 c.c.; che l'obbligo di corrispondere l'indennizzo per la sopraelevazione sarebbe divenuto attuale al momento della stipula dell'atto pubblico.
Chiedevano, pertanto, il rigetto della domanda ed in via riconvenzionale sentenza ex art. 2932 c.c., con istanza di chiamata in causa dei condomini presenti all'assemblea del 28.4.88. Autorizzata la chiamata, espletata C.T.U. il TR, con sentenza NON definitiva 30.5.2000, dichiarava l'accordo inefficace e non vincolante fra le parti;
condNNva i convenuti al ripristino del lucernaio e del vano di aereazione;
a completare il nuovo locale macchine ascensore nonché l'impianto ascensore;
ad eliminare il cancello in ferro e la pensilina realizzata sulla copertura dell'androne; a pagare in solido l'indennità di sopraelevazione. Su impugnazione dei IC A.-PA L. la Corte di Appello di Napoli, con sentenza 23.1.2004, in parziale riforma respingeva la domanda di condNN degli appellanti al ripristino del lucernaio e della presa d'aria dell'androne e confermava, nel resto, la sentenza del TR.
Ribadito che l'accordo di cui all'assemblea condominiale de qua integrando una dismissione di diritti reali su cose comuni non rientra nella competenza dell'assemblea e considerato come negozio, oltre alla forma ad substantiam, necessitava del consenso espresso di tutti i condomini ivi compresi quelli proprietari di negozi con accesso dalla strada potendo la presunzione di proprietà comune delle scale e del pianerottolo essere superata solo da un titolo contrario, nella specie mancante;
afferma la Corte:
- che la mancata stipula dell'atto non è imputabile ai condomini dissenzienti essendo questi liberi di non aderire e comunque è pacifico che fu il IC A. che non volle sottoscrivere la minuta firmata dalla moglie;

- che la domanda di condNN dei condomini al rimborso al IC A. della spesa da lui effettuata di L. 52.000.000, per essere venuto meno il suo obbligo a seguito della caducazione dell'accordo, era inammissibile perché nuova;

- che l'obbligo di corrispondere l'indennità sussisteva per il IC A. ai sensi dell'art. 1127 c.c., avendo essi sopraelevato e, quanto all'ammontare, la stessa non era stata espressamente contestata e comunque doveva intendersi congruamente determinata dal consulente;

- che, in ordine alla lamentata riduzione delle piastrelle in vetrocemento nell'androne, il C.T.U. ha affermato che il giudizio espresso dal consulente sull'originario numero di 200, era solo probabilistico mentre gli appellanti non avevano indicato quali elementi probatori esistevano al riguardo;

- che, anche relativamente all'oscuramento delle piastrelle, la mancata conoscenza dello stato dei luoghi preesistente, del numero delle piastrelle, non consentiva di ritenere sussistente la violazione lamentata e comunque anche ove sussistente una parziale diminuzione di luminosità non comporterebbe una alterazione della funzione della cosa comune.
Avverso tale sentenza propongono ricorso principale in Cassazione i coniugi IC A.LL L..
Resiste con controricorso e ricorso incidentale il Condominio. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deducono i ricorrenti principali a motivi di impugnazione:
1) la violazione e falsa applicazione dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione agli artt. 1117, 1123, 1127, 1350, 1372 cod. civ., nonché art. 116 c.p.c.; violazione di legge e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione
- per avere la Corte d'Appello, nel ritenere nulla la Delib. 18 aprile 1988, con la quale tutti i condomini dell'edificio (ad eccezione dei proprietari di tre negozi siti all'esterno con ingresso dalla pubblica via e privi di collegamento con l'interno dell'edificio) avevano concesso ai ricorrenti il diritto di uso esclusivo dell'ultimo pianerottolo dell'edificio con relativa scala a chiocciola sovrastante, con facoltà di eliminare il vecchio locale macchine ascensore esistente sul terrazzo ubicato all'ultimo piano con ogni potere di utilizzazione e godimento, e dietro corrispettivo della realizzazione di un nuovo impianto ascensore;

ERRONEAMENTE:
a) affermato che la cessione del diritto di uso esclusivo dell'ultimo pianerottolo e della scala a chiocciola sovrastante, da presumersi beni comuni in mancanza di titolo contrario, non rientrava tra le materie di competenza dell'assemblea decise a maggioranza, occorrendo un negozio sottoscritto da tutti i condomini, NONOSTANTE: 1) trattandosi di beni che servono all'uso esclusivo di una parte dell'edificio in condominio, formante oggetto di un autonomo diritto di proprietà, NON, operi la presunzione di cui all'art. 1117 cod. civ., e non essendo i beni anzidetti riferibili a strutture essenziali che condizionano l'esistenza dell'edificio, la destinazione particolare di essi vinca la suddetta presunzione di proprietà comune;
2) NON essendo i beni oggetto del trasferimento destinati all'uso o al servizio dei negozi posti fuori dell'edificio a livello strada, con diverso numero civico e senza alcun collegamento con l'interno, i proprietari degli stessi, mancando la possibilità di utilizzarli non possano ritenersi contitolari dei beni stessi con conseguente insistenza del loro diritto a partecipare all'assemblea, e dell'obbligo di contribuire alle spese di gestione che essi comportano;

2) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1453 cod. civ., art. 116 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5;
violazione di legge nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione:
- per avere la Corte d'Appello (essendo l'accordo subordinato risolutivamente alla stipula di esso in forma pubblica) erroneamente addebitato agli attuali ricorrenti il mancato perfezionamento del contratto NONOSTANTE, come risulta dalla raccomandata inviata dal prof. IC A. all'amministratore e dalle comunicazioni di questi ai condomini (come riportato in ricorso) furono i condomini, pur convocati dal notaio, a rendersi indisponibili;

3) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1418, 1453, 1455 cod. civ., nonché art. 116 c.p.c.; violazione di legge e omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione;

- per avere la Corte d'Appello erroneamente escluso che il mancato perfezionamento dell'accordo NON avesse fatto venir meno il consenso dei ricorrenti ad erogare le spese per l'installazione del nuovo ascensore, e conseguentemente, essendo stato l'ascensore regolarmente installato e la relativa spesa sopportata dai ricorrenti, doveva ritenersi venuto meno l'obbligo dei ricorrenti di corrispondere le somme determinate a titolo di indennità di sopraelevazione;

4) la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 324, 329 c.p.c., nonché art. 2909 c.c.: violazione di legge, nonché omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione;

- per avere la Corte d'Appello, nel ritenere congrua la quantificazione dell'indennità di sopraelevazione determinata dal TR (perché non espressamente impugnata in quanto tale dai ricorrenti) erroneamente non considerato che il consenso dei IC A. sulla quantificazione dell'indennità trasfusa nell'accordo di cui alla delibera assembleare era venuto meno con la mancata formalizzazione del suddetto accordo per cui allo stato l'indennità doveva ritenersi priva di prova sul quantum come chiaramente indicato nel motivo di appello.
5) la violazione e falsa applicazione degli artt. 324, 329 e 346 c.p.c., art. 2909 cod. civ.; violazione di legge e omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione:
- per avere la Corte d'Appello, erroneamente ritenuto inammissibili, perché proposti tardivamente nella seconda comparsa conclusionale del 6.12.03 i motivi di impugnazione relativamente alle pronunce con le quali i ricorrenti erano stati condNNti dal TR all'abbattimento del cancello di ferro, alla demolizione della pensilina, alla sistemazione del nuovo locale macchine, al completamento dell'impianto, NONOSTANTE i motivi di impugnazione fossero implicitamente ripetuti nell'atto di appello che censurava l'intero impianto della sentenza di 1^ grado;
in particolare, per il cancello, invece dell'abbattimento per motivi di decoro architettonico, ben avrebbe potuto ordinare la consegna delle chiavi ai condomini;
per la pensilina, il consenso a mantenerla da parte dei condomini emergeva dall'essere stata la spesa relativa inclusa nella indennità di sopraelevazione;
per il completamento dei lavori del locale macchine e dell'ascensore la dichiarata invalidità dell'accordo non consentita di porre lo stesso a fondamento dell'adempimento coattivo degli obblighi stessi;

Deduce il condominio a motivo di ricorso incidentale l'insufficiente e contraddittoria motivazione: per avere la Corte d'Appello nel respingere la domanda di riduzione in pristino del lucernaio e delle prese d'aria dell'androne erroneamente ritenuto che non vi era la prova della situazione preesistente, trascurando di valutare gli elementi documentali acquisiti in particolare le fotografie e l'uso dei termini nei rogiti allegati, nonché equivocando sul senso del passaggio della C.T.U. nel quale si riferisce della preesistenza di circa 200 mattonelle in vetrocemento, NON in base a quanto affermato dagli informatori MA come conseguenza dell'applicazione di regole tecniche.
Va preliminarmente disposta, ex art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi principale ed incidentale, trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza.
Passando all'esame del ricorso principale, il primo motivo va disatteso, in quanto essendo le scale, come i pianerottoli quali componenti essenziali di esse, elementi necessari alla configurazione di un edificio diviso per piani o porzioni di piano in proprietà esclusiva e mezzo indispensabile per accedere al tetto o alla terrazza di copertura, anche al fine di provvedere alla loro conservazione, tali beni hanno natura di beni comuni ex art. 1117 cod. civ., anche relativamente ai condomini proprietari dei negozi con accesso dalla strada, essendo anch'essi interessati ad usufruire delle scale, e quindi dei pianerottoli, perché interessati alla conservazione (e manutenzione) della copertura dell'edificio della quale anch'essi godono (v. sent. 761/79). Corretta è, pertanto, la decisione della Corte d'Appello che, in mancanza di un titolo contrario, ha ritenuto nullo ed inefficace laccordo intervenuto con i condomini, partecipanti all'assemblea del 28.4.88, e sottoscrittori del relativo verbale, essendo necessario il consenso di tutti i condomini espresso in un atto negoziale scritto, trattandosi di cedere i diritti reali di uso del pianerottolo del quarto piano e della sovrastante scala a chiocciola, beni condominiali.
Il secondo motivo di ricorso è infondato.
La Corte d'Appello, infatti, non ha imputato ad alcuno il mancato perfezionamento dell'accordo; ma, una volta affermato che l'accordo era nullo, per il mancato consenso di tutti i condomini, si è limitata a rilevare che i condomini dissenzienti erano liberi di non aderire, osservando ad abundantiam e senza alcun rilevo ai fini della decisione che, perfino il IC A., interessato al perfezionamento dell'accordo si era astenuto dal sottoscrivere la scrittura privata.
Anche il terzo motivo di ricorso è infondato, in quanto il pagamento dell'indennità di sopraelevazione è stato disposto dalla Corte Territoriale non in base all'accordo dichiarato nullo;
ma per aver i ricorrenti effettivamente sopraelevato.
Quanto al venir meno, a seguito della nullità dell'accordo, dell'obbligo assunto dai ricorrenti di sopportare totalmente le spese per l'installazione del nuovo ascensore, la questione resta assorbita dalla dichiarata inammissibilità, perché nuova, della domanda con la quale si era richiesto il rimborso, pro quota, dai condomini delle spese sopportate a tale titolo;
e sul punto la pronuncia non è stata impugnata.
Va respinto, perché infondato, anche il quarto motivo di ricorso. La Corte d'Appello, infatti, nel confermare la sentenza del primo Giudice sul punto, ha chiaramente rilevato che il TR ha ritenuto "giusta" la determinazione dell'indennità fatta dal C.T.U. ing. Conte, incaricato dal Condominio, specificando che essa andava corrisposta indipendentemente dall'accordo.
La Corte d'Appello ha, quindi, indicato il criterio seguito dal C.T.U. nella determinazione dell'ammontare della liquidazione, concludendo con il rilevare che la quantificazione (ed il relativo criterio seguito dal C.T.U.) NON era stata oggetto di censura da parte dei ricorrenti.
Inammissibile è, infine, anche il quinto motivo di ricorso, in quanto i ricorrenti, nel censurare l'affermazione della Corte Territoriale, che ha escluso fossero contenuti nell'atto di appello motivi di impugnazione afferenti le condanne relative al cancello, alla pensilina, al locale macchine, all'impianto ascensore, sostengono che i motivi di censura erano, in realtà, implicitamente contenuti nell'atto di appello, perché desumibili dalla critica fatta all'intero impianto argomentativo seguito dal primo Giudice nella sentenza.
I ricorrenti, però, sostenendo ciò, dimenticano non solo che i motivi di appello debbono essere specificamente indicati ex art. 342 c.p.c.; ma contestando, in definitiva, l'interpretazione dell'atto di appello fatta dalla Corte Territoriale, senza peraltro indicare i criteri ermeneutici violati, sollecitano, inammissibilmente da questa Corte una interpretazione dello stesso atto più favorevole alla loro tesi.
Il ricorso principale va, pertanto, respinto.
Quanto al ricorso incidentale, non si ritiene sussistente il vizio di motivazione denunciato in quanto le affermazioni della Corte d'Appello secondo cui "non è noto lo stato dei luoghi preesistente", nè è certo il numero originario delle piastrelle in vetro cemento", NON sono smentite ne' da quanto desumibile dai rogiti indicati, ne' dalle fotografie in atti, in quanto l'avvenuta sostituzione del lucernario con il pavimento in vetrocemento, non prova come, in concreto, tale pavimento fosse stato realizzato in precedenza, per cui il giudizio di "probabilità" sul numero di duecento mattonelle dato dal C.T.U. non appare smentito.
Quanto poi, alla preesistenza della presa d'aria nell'androne sostenuta dal Condominio e che deriva da una diversa lettura della foto N. 20, rispetto a quella fatta dalla Corte d'Appello (che ha concluso per la mancata prova della preesistenza di detta presa d'aria) essa è frutto, se mai, di errore revocatorio non denunciabile in Cassazione.
Il ricorso incidentale va, pertanto, respinto.
Sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi;

dichiara interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 20 giugno 2006.
Depositato in Cancelleria il 10 luglio 2007