Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Roberto PREDEN - Presidente -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Rel. Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AR IA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. MICHELINI TOCCI 50, presso lo studio dell'avvocato CARLO VISCONTI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato MARIO JACCHIA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NT IE PA, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE B.BUOZZI 99, presso lo studio dell'avvocato CARMINE PUNZI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
RT LB;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1410/95 della Corte d'Appello di BOLOGNA, emessa il 06/10/95 e depositata il 20/12/95 (R.G. 886/93);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/11/98 dal Consigliere Dott. Vincenzo SALLUZZO;

udito l'Avvocato Mario JACCHIA;

udito l'Avvocato Antonio D'ALESSIO (con delega Avv. C. PUNZI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 30 giugno/30 settembre 1992 il Tribunale di Bologna rigettava la domanda avanzata da NT IE AO nei confronti di OR RT e RS IA di restituzione della somma di L. 15.000.000, assertivamente loro concessa a titolo di mutuo, e lo condannava al rimborso delle spese del giudizio.
Avverso tale decisione proponeva appello il NT lamentando che il Tribunale avesse erroneamente interpretato i risultati della istruzione probatoria ritenendo che l'intervento finanziario da lui operato avesse la sua ratio nell'interesse, comune alle altre parti, di assicurare le condizioni di un concordato preventivo. Il OR resisteva al gravame avanzando in linea subordinata istanza di ammissione delle prove già proposte in primo grado e ritenute superflue dal Tribunale.
Parimenti resisteva il RS che proponeva a sua volta appello incidentale.
Posta la causa in decisione la Corte, con ordinanza 31 marzo/6 maggio 1995 deferiva giuramento suppletorio al NT che lo prestava secondo la formula dettata dal Collegio. e sulla scorta del prestato giuramento, con sentenza 6.10/20.12.1995: accoglieva la domanda e condannava il RS al pagamento di L. 15.000.000, con gli interessi legali dal 3 dicembre 1986, in favore del NT, nonché al rimborso delle spese di entrambi i gradi del giudizio;

compensava invece interamente le spese del giudizio di gravame tra il NT ed il OR.
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il RS che ne affida l'accoglimento a cinque motivi, illustrati anche da memoria. Resiste con controricorso il NT che produce anche memoria difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo il ricorrente deduce "violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2736 n. 2 c.c., dell'art. 184 c.p.c. (vecchio testo) e dell'art. 35 c.p.c. (vecchio testo) - omesso esame di un punto decisivo della controversia (art. 300 n. 2 e 5 c.p.c.)" rilevando che, per pacifica giurisprudenza, il giuramento suppletorio, come mezzo complementare o sussidiario nei confronti delle prove fornite dalle parti o comunque acquisite è inammissibile nel caso in cui altri mezzi di prova siano stati richiesti a fondamento della domanda o dell'eccezione e il giudice abbia omesso di provvedere su di essi.
Nella specie, afferma, entrambi gli appellati avevano proposto impugnazione incidentale subordinata chiedendo l'ammissione di varie prove non ammesse in primo grado (il RS l'interrogatorio formale del NT ed una c.t.u.; il OR l'interrogatorio, la c.t.u. ed una prova testimoniale alla quale in primo grado si era associato anche il RS) e che non erano state prese neppure in considerazione nell'ordinanza collegiale con la quale era stato deferito il giuramento suppletorio. Nè in senso contrario rilevava il fatto che di tali prove si occupasse poi la sentenza in quanto ogni esame delle stesse non poteva essere che preventivo. Il motivo è infondato. Se è infatti indubbiamente esatto il rilievo che, secondo quanto costantemente affermato da questa Corte (v. tra le tante le richiamate Cass.

4.11.1993 n. 10941;
Cass.

6.3.1992 n. 2696 e Cass. 17.5.1986 n. 3272) il carattere complementare e sussidiario del giuramento suppletorio impone al giudice, prima di ammetterlo, di provvedere sugli altri mezzi di prova eventualmente richiesti dalle parti a fondamento della domanda o dell'eccezione, e che nel caso che ci occupa nessuna delibazione (che doveva essere estesa alle prove richieste da entrambe le parti - esclusa, come è ovvio, la consulenza tecnica che prova non è - e non solo a quelle di parte ricorrente) è stata invece adottata nell'ordinanza ammissiva del giuramento, è però del pari indubitabile che il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare, o quanto meno dedurre, la decisività di tali prove.
La censura da lui avanzata attiene invece esclusivamente al mancato esame di dette prove senza alcun cenno al loro contenuto ed è, quindi, palesemente inammissibile.
Con il secondo motivo viene denunciata "violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2736 n. 2 e 2607 c.c. - omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 2 e 5 c.p.c.)" sostenendosi che non di "semiplena probatio" ma di assoluta mancanza di prove doveva parlarsi che avrebbe dovuto portare al rigetto della domanda e non all'ammissione del giuramento suppletorio.
In particolare, poiché era pacifico che tutto si riduceva alla testimonianza del teste NE LA, la Corte avrebbe dovuto rilevare che le dichiarazioni da questo rese divergevano del tutto dalla versione dei fatti fornita dall'attore.
Anche tale motivo è insuscettibile di accoglimento. Con esso, all'evidenza, viene dedotta questione squisitamente di merito che attiene alla valutazione delle prove acquisite in processo. Ed è d'uopo sottolineare che, secondo quanto ripetutamente affermato da questo Supremo Collegio (cfr. tra le tante Cass.

2.2.1995 n. 1257; Cass.

1.6.1987 n. 3672 e Cass. 13.11.1986 n. 6657), l'individuazione delle cosiddetta zona grigia tra prova mancata e prova fornita ma non completamente è rimessa al prudente e discrezionale apprezzamento del giudice, apprezzamento insindacabile in sede di legittimità se non sotto il profilo dell'adeguatezza e logicità della motivazione.
E nella specie la motivazione fornita dalla Corte distrettuale è adeguata, coerente ed assolutamente immune da vizi logici e/o giuridici.
Con il terzo mezzo, deducendo "violazione o falsa applicazione dell'art. 2739 c.c. (art. 360 n. 2 c.p.c.)" il ricorrente sostiene la nullità del giuramento per la illegittimità della formula adottata.
Ciò sotto un duplice profilo: a) per la diversità del fatto oggetto del giuramento rispetto a quello indicato dall'attore; b) perché il giuramento non aveva riguardato un fatto ma un atto negoziale e gli effetti giuridici dello stesso.
Il motivo è infondato.
Riguardo al primo rilievo va puntualizzato che costituisce ius receptum che il Collegio non è in alcun modo legato nella determinazione della formula del giuramento a quanto affermato dall'una o dall'altra parte ma è libero di indicarla sulla base degli elementi di fatto acquisiti al processo e nei limiti del thema probandum. Tale determinazione, cioè, è rimessa al potere discrezionale del giudice che può ben modificare l'assunto delle parti, con riferimento alle acquisite risultanze, onde raggiungere quella prova piena che la parte a ciò interessata non ha potuto fornire (v. Cass.

2.2.1995 n. 1257 e Cass.

1.6.1993 n. 6127). Al secondo va replicato che oggetto del giuramento non è stato, come sostenuto dal ricorrente, la qualificazione giuridica di un fatto ma bensì un fatto nella sua oggettiva materialità, con la determinazione dei motivi che lo hanno determinato. Più specificamente esso è consistito nel fatto dell'avvenuto versamento di una somma, con la relativa motivazione, e dell'accettazione della proposta dalla controparte con l'assunzione dell'impegno alla restituzione di quanto versato.
Anche il quarto motivo con il quale, censurandosi le modalità di prestazione e verbalizzazione del giuramento, viene denunciata "violazione o falsa applicazione dell'art. 238 c.p.c., richiamato dall'art 243, e dell'art. 207 2° comma c.p.c. (art. 360 n. 2 c.p.c.)" è destituito di fondamento.
Sostiene il ricorrente che, poiché la verbalizzazione non sarebbe stata effettuata secondo le prescrizioni dell'art. 238 c.p.c. in quanto le dichiarazioni del giurante sarebbero state riassunte e riportate nel verbale di udienza nella forma del discorso indiretto, mancherebbe la garanzia dell'assoluta certezza delle parole da lui pronunciate ed il giuramento sarebbe quindi affetto da nullità. Tale assunto risulta però smentito dal contenuto del verbale di udienza del 28.6.1995 nel quale si da atto dell'avvenuta prestazione del giuramento sulla formula ammessa che viene letta ad altra voce dal giurante, onde può bene affermarsi che nella specie sussiste, senza alcun margine di dubbio, quella garanzia di certezza delle parole pronunciate richiesta dal legislatore.
Con l'ultimo motivo, infine, viene sollevata eccezione di incostituzionalità dell'art. 2736 n. 2 c.c. per contrasto con gli artt. 2, 3, 19 e 24 Costituzione. La Corte Costituzionale, sostiene il ricorrente, ha con una molteplicità di pronunce (la n. 117 del 1979; la n. 149 del 1995 e la n. 334 del 1996) segnato una svolta nella giurisprudenza costituzionale verso una concezione laica della libertà di coscienza, che l'ha portata - con la più recente decisione - a dichiarare la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 238 c.p.c. e a modificare anche la formula del giuramento prestato dalla parte. Ed è proprio con riferimento a tale mutamento di indirizzo che andrebbe, a suo dire, riconosciuto un insanabile contrasto del giuramento suppletorio con quel principio di laicità dello Stato affermato dalla Consulta e ravvisata una inammissibile commistione tra obbligazione di natura religiosa ed effetti giuridici della stessa in un diverso ambito e cioè quello dell'Ordinamento dello Stato.
Anche tale motivo va disatteso.
Con le ricordate pronunce la Corte Costituzionale non ha per nulla affrontato il problema della legittimità costituzionale del giuramento e di quello suppletorio in particolare (per altro già riconosciuta con le sentenze 4.5.1972 n. 83 e 29.12.1972 n. 209), ma si è limitata a dichiarare la parziale illegittimità dell'art. 238 1° comma c.p.c. limitatamente alla parola "religiosa", e 2° comma limitatamente alle parole "davanti a Dio e agli uomini", cioè ad incidere esclusivamente sulla formula del giuramento. E non è dato cogliere come e sotto che profilo tali pronunce possano incidere, nella stessa prospettazione del ricorrente, sulla leggitimità costituzionale del giuramento suppletorio ed in cosa consisterebbe la pretesa contrarietà con le indicate norme della Suprema Corte.
Il ricorso va pertanto rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione così come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in L. 556.000 oltre gli onorari liquidati in L. duemilionicinquecentomila. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio della Terza Sezione Civile della Corte Suprema di Cassazione il 26.11.1998. Depositata in cancelleria l'11 giugno 1999.