Pubblicato il 08/05/2023

N. 01497/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00124/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di CA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 124 del 2013, proposto da
Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Nino Mirone Russo in CA, via Vecchia Ognina, 142;

contro

Comune di Augusta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gloria Gianino, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Sondra Gianino in CA, via Grasso Finocchiaro,75;

per l’annullamento, previa sospensione,

- della nota prot. n. 61928 del 22.10.2012, successivamente pervenuta, con la quale si esprime il Responsabile del II Servizio del IV Settore Urbanistica (Edilizia privata e SUE) del Comune di Augusta ha disposto in via cautelativa ed in autotutela la sospensione dei lavori d'istallazione dell'impianto tecnologico di telecomunicazioni a servizio della rete H3G in corso di realizzazione alla via Barone Zuppello n. 46;

- di ogni altro atto, presupposto e/o conseguenziale, ivi incluso il Regolamento comunale per il corretto insediamento degli impianti di telecomunicazione approvato con delibera di C.C. n. 26 del 3.6.2009;

- della nota prot. 68261 del 22.11.2012 a firma del Dirigente del SUAP;

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell'art. 87 comma 9 del D.Lgs. 259/2003, sull'istanza presentata il 25.10.2012 e del conseguente diritto di Ericsson di realizzare l'impianto di pubblica utilità progettato in via Barone Zuppello n. 46;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Augusta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 17 aprile 2023, svoltasi con le modalità di cui all’art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm. (novellato dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 6, del decreto legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113), il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso spedito per la notifica in data 21 dicembre 2012 e depositato in data 16 gennaio 2013 la Ericsson Telecomunicazioni S.p.a. ha rappresentato quanto segue.

La H3G S.p.a. ha concluso, in data 6 maggio 2009, con Ericsson Telecomunicazioni S.p.a. un contratto, seguito da alcuni accordi attuativi, in forza del quale la società ricorrente ha assunto, tra l’altro, l’obbligo della realizzazione e della fornitura “chiavi in mano” della rete di telecomunicazioni H3G S.p.a. nel territorio nazionale; tra gli altri, è stato previsto l'obbligo per la deducente di munirsi dei necessari titoli abilitativi per la realizzazione degli impianti da destinare alla rete di telefonia mobile di H3G S.p.a..

La H3G S.p.a. ha commissionato, tra l'altro, alla società ricorrente la realizzazione e il completamento della rete di copertura nel territorio comunale Augusta.

A tal fine, con nota assunta al protocollo dell’Ente al n. 30590 del 25 maggio 2012 la società ricorrente ha presentato, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, istanza di autorizzazione al Comune di Augusta per poter realizzare un impianto su palo da posizionare su un terreno privato sito alla via Barone Zuppello n. 46, contraddistinto dalla particella n. 218 del foglio 35 del locale catasto terreni; l’istanza è stata corredata dei documenti prescritti dal modello 3 allegato A del codice delle comunicazioni elettroniche, attestanti l'esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge per realizzare l’impianto.

La medesima istanza è stata inoltrata all’ARPA, Dipartimento Provinciale di Siracusa, ai fini del rilascio del parere radioprotezionistico di verifica della conformità dell'impianto con i valori limite di cui al D.P.C.M. 8 luglio 2003.

Successivamente, con nota prot. n. 32233 dell’1 giugno 2012, il Comune di Augusta ha inoltrato comunicazione d’avvio del procedimento relativo alla richiesta di autorizzazione per l'installazione dell’impianto progettato, segnalando l'ufficio, il nominativo del responsabile del procedimento e del tecnico istruttore della pratica.

Sull’istanza presentata in data 25 maggio 2012 si è perfezionato, in data 23 agosto 2012, il titolo abilitativo per TI , non essendo stato comunicato alla società istante, nel termine di 90 giorni normativamente previsto, alcun provvedimento di diniego (all’uopo la parte ricorrente ha rappresentato che non è pervenuta alcuna richiesta di integrazione documentale entro il termine perentorio fissato dall’art. 87, comma 5, del D.Lgs. n. 259/2003 e che i provvedimenti impugnati sono stati notificati solo a partire dal 22 ottobre 2012, successivamente alla formazione del titolo ed allorquando i lavori erano stati pure avviati; infatti, la società ricorrente ha effettuato presso l’Ufficio del Genio Civile di Siracusa il deposito del progetto esecutivo relativo all’intervento de quo , Ufficio che successivamente ha rilasciato la relativa attestazione, giusta nota prot. 337974/12 del 24 settembre 2012; inoltre, la deducente ha provveduto a comunicare al Comune resistente “Significazione del Titolo Abilitativo” unitamente alla comunicazione di inizio lavori d’installazione dell'impianto).

Sennonché, allorquando i lavori avevano avuto inizio, la società ricorrente è stata resa destinataria della nota prot. n. 61928 del 20 ottobre 2012, con la quale il responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Augusta (responsabile della istruttoria), ha disposto la sospensione dei lavori intrapresi, in quanto, secondo l’art. 9 del regolamento comunale approvato con delibera di consiglio comunale n. 26 del 3 giugno 2009, “ 1) la società era tenuta a presentare presso i nostri uffici un programma triennale generale degli impianti da installare e/o modificare; 2) secondo lo stesso articolo, al comma 2, “per gli interventi da realizzare nel rimo anno dovrà essere presentato uno stralcio esecutivo...; 3) il rilascio di ogni atto autorizzativo sarà consentito anche con DIA previa valutazione del Programma Triennale da parte del GTV; 4) l'istanza va presentata allo Sportello Unico per le Attività Produttive” secondo il disposto art. 12 del Regolamento... ”; con la medesima comunicazione veniva precisato che la pratica sarebbe stata sospesa “ nelle more che venga integrata la documentazione propedeutica secondo il Regolamento ”.

Con nota prot. 66468 del 14 novembre 2012 la società ricorrente ha invitato l’Ente a voler revocare la moratoria imposta, consentendo l’installazione dell'impianto sulla scorta del titolo abilitativo conseguito per TI ; nel contempo, senza voler per questo prestare acquiescenza, la deducente ha trasmesso copia dell’istanza protocollata in data 25 maggio 2012, nonché copia del programma triennale degli impianti da installare e/o modificare predisposto dal gestore H3G S.p.a., nel quale risultava inserito anche l’impianto in questione.

Con nota prot. 68261 del 22 novembre 2012 il dirigente del SUAP ha comunicato di non poter provvedere alla pubblicazione della pratica di cui all'istanza del 22 maggio 2012, perché non era stata a suo tempo presentata direttamente al SUAP.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Augusta, chiedendo il rigetto del ricorso e, preliminarmente, dell'istanza cautelare.

1.2. Con ordinanza 20 febbraio 2013, n. 162 è stata accolta la domanda cautelare.

1.3. Con ordinanza 27 dicembre 2022, n. 1756 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della parte ricorrente e dell’Amministrazione resistente.

La parte ricorrente, con atto depositato in data 18 gennaio 2023, ha rappresentato la permanenza dell’interesse alla pronuncia del Tribunale adito.

Il Comune resistente non ha dato esecuzione alla misura istruttoria.

1.4. La parte ricorrente, in vista della celebrazione dell’udienza di discussione, ha depositato memoria.

Con istanza depositata in data 27 marzo 2023 la Ericsson Telecomunicazioni S.p.a. ha chiesto il passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi.

1.5. All’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 17 aprile 2023, come da verbale, il difensore del Comune resistente si è riportato alla memoria di costituzione e ha chiesto il passaggio in decisione.

Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza frapposta dal Comune resistente.

Dopo aver richiamato il contenuto dell’ordinanza di sospensione dei lavori impugnata, il Comune di Augusta ha argomentato che la società ricorrente, appena ha ricevuto l’ordinanza, ha riscontrato la stessa con nota prot. 66468 del 14 novembre 2012 e, senza contestare la correttezza della previsione regolamentare (anzi ritenendola espressamente legittima), ha ripresentato la domanda, questa volta corredandola del piano triennale generale degli impianti da installare, e depositandola al SUAP.

Per la parte resistente, che ha richiamato alcuni passi della detta nota, emerge in maniera inequivocabile la volontà della società ricorrente di adeguarsi alle disposizioni del provvedimento impugnato, ove si riconosce espressamente la legittimità delle previsioni regolamentari applicate, con la conseguenza che appare indubbio che la società ricorrente ha prestato acquiescenza al provvedimento impugnato in quanto non solo si è adeguata ad esso ma lo ha ritenuto corretto e conforme ai criteri di razionalità dell'azione amministrativa.

Per il Comune resistente, dunque, vi è stata una accettazione tacita (tramite la ripresentazione dell'istanza con allegato piano triennale) ed una accettazione espressa (riconoscimento della correttezza della disposizione applicata) che fuga ogni dubbio in ordine al formarsi dell’acquiescenza.

La parte resistente ha ribadito l’intervenuta acquiescenza anche in relazione al terzo motivo di ricorso.

Tra l’altro, ha concluso il Comune resistente, ove il piano triennale presentato ottemperi a quanto prescritto dal regolamento comunale in materia non si avrà alcuna difficoltà a rilasciare il titolo abilitativo per le aree compatibili.

1.1. L’eccezione è infondata.

1.1.1. In primo luogo, va osservato che la parte resistente non ha versato in atti alcun atto o provvedimento assunto all’esito della richiamata - affermata - valutazione da parte del gruppo tecnico del piano triennale presentato dalla stessa società ricorrente.

1.1.2. Va poi evidenziato che per costante giurisprudenza, perché possa configurarsi l’acquiescenza occorre la presenza di atti o comportamenti univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell'atto amministrativo, che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettarne gli effetti, ancorché si sia già verificato l’effetto ritenuto lesivo della propria posizione giuridica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2566).

Nel caso in esame, con nota prot. 14 novembre 2012, n. 66468, la società ricorrente ha trasmesso copia dell’istanza protocollata in data 25 maggio 2012 nonché copia del programma triennale generale degli impianti da installare e/o modificare predisposto dal gestore H3G S.p.a., invitando al contempo il Comune resistente a voler dichiarare definitivamente assentita - entro il breve termine fissato nella stessa nota - la predetta istanza di autorizzazione e, per l’effetto, a voler dichiarare definitivamente revocata la comunicazione prot. n. 61928 del 22 ottobre 2012 di sospensione dei lavori dell’impianto in questione, precisando che in mancanza di riscontro avrebbe dato corso “ alle opportune azioni giudiziarie ”.

Dal chiaro tenore della citata comunicazione si ricava che la società ricorrente non ha palesato alcuna volontà di accettare gli effetti degli atti lesivi, avendo anzi espressamente preannunciato la volontà di agire in giudizio ove nel termine dalla stessa assegnato non fosse intervenuta la dichiarazione di definitivo assenso in ordine alla predetta istanza di autorizzazione e la revoca definitiva della comunicazione di sospensione dei lavori.

Peraltro, a proposito della trasmissione - con la detta nota prot. 14 novembre 2012, n. 66468 - di copia dell’istanza protocollata in data 25 maggio 2012 nonché di copia del programma triennale degli impianti da installare e/o modificare predisposto dal gestore, deve ricordarsi che per costante giurisprudenza non è possibile qualificare in termini di acquiescenza i “ comportamenti legati solo ad una logica soggettiva di difesa volta alla riduzione del pregiudizio ” (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 21 novembre 2022, n. 10254).

2. Con il primo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione di legge - Violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 - Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n. 241 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L.R. 8.3.2002 n. 5 - Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento - Violazione del giusto procedimento .

Per la società ricorrente, in sintesi, l’avversato provvedimento di sospensione dei lavori è illegittimo, atteso che esso incide sul diritto della stessa deducente alla realizzazione, attivazione e manutenzione dell'impianto, in forza di un titolo regolarmente conseguito a seguito di TI serbato sulla istanza di autorizzazione del 25 maggio 2012, ex art. 87, comma 9, del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

Invero, argomenta la deducente, in data 23 agosto 2012 è scaduto il termine di 90 giorni dalla presentazione della istanza, al cui decorso la legge riconnette la formazione del titolo abilitativo per TI , senza che l'Ente abbia mai provveduto a comunicare alcun atto ostativo; l'ordinanza gravata, adottata soltanto in data 22 ottobre 2012, abbondantemente dopo la formazione del silenzio significativo, risulta pertanto illegittima.

Né, aggiunge la deducente, può ritenersi circostanza ostativa all'intervenuta formazione del titolo la tardivamente eccepita mancata presentazione del programma triennale degli impianti di cui all'art. 9 del regolamento, perché in base alla procedura ex art. 87 del decreto legislativo n. 259/2003, la mancata comunicazione di un provvedimento formale di diniego, entro il termine di 90 giorni dalla presentazione dell'istanza di autorizzazione per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile, comporta la formazione del silenzio-assenso, che costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto.

Ne consegue, per la parte ricorrente, che la mancata presentazione del programma individuata dal responsabile come motivo ostativo alla prosecuzione dei lavori, avrebbe dovuto essere contestata mediante la tempestiva adozione di un formale provvedimento di diniego; inoltre, a fronte dell'intervenuta formazione del titolo abilitativo ogni presunto vizio d'illegittimità avrebbe dovuto essere contestato nell'ambito di un procedimento di ritiro in autotutela.

Inoltre, argomenta la società ricorrente, l’avversato provvedimento del 22 ottobre 2012, nella parte in cui contesta la formazione del titolo e la legittimità dell’esecuzione dei lavori nelle more della presentazione della documentazione propedeutica secondo il regolamento, risulta illegittima in quanto tardiva rispetto non solo al termine di novanta giorni ma anche rispetto al termine di quindici giorni assegnato all’Ente locale per richiedere il rilascio di integrazione documentali e/o chiarimenti.

Infine, argomenta la parte ricorrente, l’atto gravato non risulta preceduto dall'avvio e dalla necessaria conclusione del procedimento volto all'eventuale annullamento d'ufficio del titolo abilitativo, procedimento necessario in quanto - a prescindere dall’illegittimità delle motivazioni addotte - alcun ordine di sospensione avrebbe potuto essere adottato in presenza di un titolo comunque formatosi in virtù del silenzio-assenso e senza la sua previa rimozione nei modi di legge.

2.1. Il motivo è fondato, nei sensi e nei termini in appresso specificati.

2.1.1. Il procedimento autorizzatorio per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica era disciplinato - ratione temporis - dagli artt. 86 e ss. del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259; l’applicazione nel territorio della Regione Siciliana del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 è stata espressamente disposta dall’art. 103 della legge reg. Sic. 28 dicembre 2004, n. 17.

In particolare, l’ iter procedimentale disciplinato dall’art. 87 del richiamato testo normativo, prevedeva che l’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi (e, in specie, l'installazione di torri, di tralicci, di impianti radio-trasmittenti, di ripetitori di servizi di comunicazione elettronica, di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS, per reti di diffusione, distribuzione e contribuzione dedicate alla televisione digitale terrestre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze sanitarie ed alla protezione civile, nonché per reti radio a larga banda punto-multipunto nelle bande di frequenza all'uopo assegnate), viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.

Il comma 9 dell’art. 87 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 – nella versione vigente ratione temporis - stabiliva che “ Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8 [che riguarda l’ipotesi di motivato dissenso, a fronte di una decisione positiva assunta dalla conferenza di servizi, espresso da un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico] , non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma ”.

Va inoltre rilevato che nell’ambito del procedimento speciale per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, in cui si forma il silenzio assenso decorsi 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, il potere-dovere di integrazione attribuito dall’art. 87, comma 5, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, al responsabile del procedimento può essere esercitato una sola volta ed entro 15 giorni dalla presentazione dell’istanza stessa, all’evidente fine di evitare che una richiesta reiterata o tardiva di integrazione documentale possa eludere la regola del silenzio assenso; pertanto, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento de quo , il termine previsto dall’art. 87, comma 5, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 è perentorio, sicché la richiesta di integrazione documentale tardiva non è idonea a determinare l’interruzione del termine di 90 giorni per la formazione del silenzio-assenso (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 ottobre 2021, n. 558 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

Orbene, come anche di recente chiarito, “ al fine di garantire l’esigenza di semplificazione e celerità sottesa all’introduzione del procedimento autorizzatorio unico, il legislatore ha espressamente previsto, con riferimento alla fase decisoria, un’ipotesi di silenzio assenso, con la conseguenza che la mancata comunicazione del provvedimento di rigetto, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione dell’istanza del privato, equivale ad accoglimento della stessa; l’inerzia dell’Ente locale, pertanto, ha significato legale tipico di accoglimento della domanda di autorizzazione all’installazione, ovvero alla modifica dell’impianto preesistente ” (cfr. T.A.R. Sicilia, CA, sez. I, 3 giugno 2022, n. 1511).

L'art. 87 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, per giurisprudenza consolidata, deve quindi essere inteso nel senso che “ decorsi novanta giorni dalla presentazione della domanda relativa all’installazione dell’impianto, si forma un titolo abilitativo tacito idoneo a legittimare l'attività edificatoria del privato, rimuovibile solo in sede di autotutela, nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio del suddetto, con conseguente illegittimità dell’eventuale provvedimento di rigetto emanato dopo il decorso dei novanta giorni ” (cfr. T.A.R. Sicilia, CA, sez. I, 21 dicembre 2021, n. 3868 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

Una volta intervenuta la formazione del titolo per silenzio assenso, l’unico potere che residua in capo all'Amministrazione è quello di adottare un provvedimento di annullamento d'ufficio o revoca in autotutela (cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 22 febbraio 2021, n. 1144).

Inoltre, nell'ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto, i quali per esigenze di semplificazione del procedimento vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa (cfr. T.A.R. Sicilia, CA, sez. II, 27 aprile 2021, n. 1317; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 21 ottobre 2020, n. 4652).

Contrariamente a quanto argomentato dal Comune resistente, dunque, l’affermata incompletezza della pratica (in difetto del piano generale) andava evidenziata dall’Amministrazione locale nell’ambito del procedimento ex art. 87 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (mentre, per ciò che concerne la presentazione della pratica presso un ufficio diverso dal SUAP si rinvia all’esame del terzo motivo di ricorso).

Alla luce del richiamato quadro normativo e del suo corredo interpretativo l’avversato provvedimento recante l’ordine di sospensione dei lavori intrapresi per l’installazione della stazione radio base in questione prot. n. 61928 del 22 ottobre 2012 è illegittimo, in quanto adottato quando si era già formato il silenzio assenso (per il decorso di novanta giorni dalla presentazione - in data 25 maggio 2012 - al Comune resistente dell’istanza prot. n. 30590).

2.1.2. Va aggiunto che per costante giurisprudenza è illegittimo l'atto amministrativo non solo soprassessorio, ma anche inibitorio, di diniego o intervenuto su una fattispecie provvedimentale già perfezionatasi per TI , senza rispettare le garanzie previste dalla legge per i procedimenti di autotutela (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 21 febbraio 2022, n. 336).

3. Con il secondo motivo di ricorso sono stati dedotti i vizi di Violazione di legge – Violazione del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) – Eccesso di potere – Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione - Contraddittorietà - Illogicità, anche per omessa notificazione del regolamento – Sviamento di potere – Illegittimità derivata da quella dell’art. 9 del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 26/2009 s.m.i. - Violazione dei principi di semplificazione del procedimento amministrativo, tipicità degli atti amministrativi, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - Eccesso di potere - Sviamento - Travisamento assoluto dei presupposti di fatto e di diritto.

Per la società ricorrente, in sintesi, la disposta sospensione dei lavori intrapresa sulla scorta del titolo per TI formatosi sull'istanza del 25 maggio 2012 è illegittima in quanto si fonda su motivi destituiti di giuridico fondamento.

La deducente, dopo aver richiamato l’art. 9 del regolamento sulle antenne (approvato con delibera di consigli comunale n. 26 del 3 giugno 2009), ha argomentato che dopo la pubblicazione del disciplinare il Comune di Augusta non ha informato l’odierna ricorrente e gli altri gestori dell'approvazione del regolamento né tanto meno ha invitato la società a presentare (entro l'anno dalla sua approvazione) il programma triennale la cui mancanza, nella sviata interpretazione del Comune, avrebbe addirittura paralizzato l'attività di sviluppo ed implementazione della rete per i successivi 3 anni.

Peraltro, aggiunge la deducente, l’Ente ha trascurato la disposizione dell’art. 11 del medesimo regolamento, il quale prevede comunque la possibilità di rilascio di autorizzazione di singoli impianti non previsti nella programmazione triennale, per comprovate esigenze di copertura del servizio e proprio in sede di richiesta di revoca e contestuale trasmissione, sia pur tardiva del programma triennale, la società ha rappresentato l'indispensabilità della localizzazione prospettata, atteso che l'area prescelta risulta particolarmente idonea a garantire il livello minimo di copertura richiesto per l'erogazione del servizio in quella zona del Comune di Augusta, con la conseguenza che, sotto tale profilo, la moratoria imposta appare viziata.

Inoltre, ha osservato la deducente, in occasione di due precedenti pratiche presentate nel corso del 2011, per la realizzazione di altrettanti impianti nel territorio comunale di Augusta, il medesimo responsabile comunale ha consentito la realizzazione di tali infrastrutture, disapplicando, sia pur implicitamente, la disposizione oggi invocata a fondamento della moratoria gravata; ne consegue che la disposizione regolamentare posta a fondamento della contestata sospensione avrebbe dovuto essere disapplicata dal responsabile del servizio come avvenuto in occasione delle precedenti installazioni in vigenza del detto disciplinare.

3.1. Il motivo può essere assorbito in quanto l’annullamento della disposta sospensione (nota prot. n. 61928 del 22 ottobre 2012) e l’acclarata formazione del silenzio assenso sull’istanza presentata in data 25 maggio 2012, con conseguente riconoscimento in favore della società ricorrente della pretesa alla realizzazione dell’impianto de quo , assicura alla deducente una tutela pienamente satisfattiva.

4. Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti i vizi di Violazione di legge - Violazione dell’art. 87 del D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 - Eccesso di potere - Contraddittorietà - Violazione del giusto procedimento - Difetto assoluto di istruttoria - Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto .

Per la parte ricorrente, in sintesi, il provvedimento avversato ha disposto la sospensione dei lavori sostenendo che la pratica avrebbe dovuto essere presentata allo sportello unico per le attività produttive, secondo l’art. 12, comma 4, del regolamento comunale, l’art. 87, comma 4, del D.lgs. n. 259/2003 ed il D.P.R. n. 447/1998; a tale atto ha fatto seguito la nota prot. 68261 del 22 novembre 2012 con cui il dirigente del SUAP ha comunicato di non poter provvedere alla pubblicazione della pratica di cui all'istanza del 22 maggio 2012, perché non era stata a suo tempo presentata direttamente al SUAP.

Per la deducente siffatta motivazione è viziata, oltre che perché assunta tardivamente rispetto al titolo perfezionatosi sull'istanza sin dal 23 agosto 2012, per essere contraddittoria rispetto alla precedente comunicazione prot. 32233 dell’1 giugno 2012, con cui il dirigente del Settore Urbanistica, a seguito della presentazione della istanza del 25 maggio 2012, aveva comunicato l'avvio del procedimento relativo alla pratica, nominando responsabile ed istruttore proprio lo stesso funzionario che ha sospeso i lavori, avendo dunque la stessa amministrazione comunale già in precedenza avviato il procedimento senza nulla eccepire in merito a tale necessità.

Sotto tale profilo, ha aggiunto la parte ricorrente, negli atti assunti dal Comune di Augusta ed in generale nel comportamento adottato, sussiste una palese illogicità per contraddittorietà: il Comune, che aveva ricevuto l'istanza ed avviato l'istruttoria, ingenerando una situazione di legittimo affidamento nella società sulla possibilità di potere realizzare, mantenere e - se necessario - adeguare gli impianti telefonici di pubblica utilità, sta oggi disattendendo le proprie determinazioni, adottando l’atto impugnato sulla scorta di infondate e contraddittorie motivazioni.

D’altra parte, aggiunge la deducente, seppure il SUAP fosse stato competente, l'Amministrazione avrebbe dovuto trasmettere, in ossequio alle disposizioni acceleratorie dettate per consentire la realizzazione delle reti di telecomunicazioni ed ai principi di semplificazione del procedimento amministrativo, la pratica anche al SUAP, oltre che all'Ufficio urbanistica, competente ad istruirla, come effettivamente avvenuto.

Sotto tale ultimo aspetto, conclude l’esponente, non è chi non veda lo sviamento di potere, posto che l'Amministrazione non ha individuato alcun profilo di incompatibilità urbanistica dell'intervento in questione.

4.1. Il motivo è fondato nei termini in appresso specificati.

Premesso che con nota 1 giugno 2012, prot. n. 32233 il Comune di Augusta ha comunicato - quanto alla pratica presentata in data 25 maggio 2012, prot. n. 30590 - l’avvio del relativo procedimento, in uno ai dati relativi all’amministrazione competente, all’oggetto dello stesso procedimento, all’ufficio responsabile, al nominativo del responsabile del procedimento, al nominativo del tecnico istruttore nonché all’ufficio in cui era possibile prendere visione degli atti, risulta contraddittoria la successiva ratio opposta dal Comune resistente in ordine alla circostanza che la pratica va presentata allo sportello unico per le attività produttive (nonché l’ulteriore comunicazione circa l’impossibilità di provvedere alla pubblicazione della pratica di cui all'istanza del 22 maggio 2012, perché non era stata a suo tempo presentata direttamente al SUAP).

Giova, invero, evidenziare che per costante giurisprudenza, in relazione al principio di correttezza e di leale collaborazione tra Pubblica Amministrazione e cittadino, l’erronea indicazione dell'autorità decidente impone al soggetto adito, essendo comunque lo stesso incardinato nella medesima amministrazione, di provvedere alla trasmissione della stessa all'organo competente per l'ulteriore corso.

Valga, in relazione all'operatività del suddetto principio nel nostro ordinamento, il riferimento all'art. 2, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, il quale, in tema di ricorso gerarchico, prevede che “ i ricorsi rivolti nel termine prescritto ad organi diversi da quello competente, ma appartenenti alla stessa amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità ed i ricorsi stessi sono trasmessi d'ufficio all'organo competente ”, disposizione normativa che, sia pure dettata nella specifica materia del ricorso gerarchico, è espressione di un principio generale, il quale rende rilevante, ai fini della procedibilità della richiesta, la presentazione all'Amministrazione competente, non assumendo valenza preclusiva la circostanza che il privato non abbia correttamente individuato la concreta articolazione organizzativa di essa cui spetta l'esame e la definizione della pratica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 508; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 10 febbraio 2023, n. 2284).

5. Con l’ultimo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, 4 e 12 Legge 5 novembre 1971 n. 1086 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 (già art. 4, Legge n. 47/85) - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Violazione del giusto procedimento.

Per la società ricorrente, la disposta sospensione dei lavori gravata risulta illegittima nella parte in cui ha comportato di fatto una sospensione dei lavori sine die , considerando che l’impianto è munito di titolo conseguito per TI , che il responsabile procedimento e istruttore della pratica non è riuscito ad individuare motivi di contrasto rispetto alla disciplina urbanistico edilizia vigente, che l'impianto è qualificato dal legislatore come opera urbanizzazione primaria, che l’attivazione sarebbe avvenuta sulla scorta del parere di conformità rilasciato dall'ARPA e che, in ogni caso, una volta attivato l'impianto esso sarebbe stato soggetto ad ulteriore verifica, post attivazione, dei valori di campo elettromagnetico attestante il rispetto dei limiti fissati dal D.M. 381/1998.

Invero, l’ordinanza non può consentire di dispiegare indefinitivamente i suoi effetti, ma deve contenere un preciso termine finale di efficacia.

Pertanto, conclude l’esponente, in presenza di tutti i pareri e delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione dell'impianto, deve ritenersi l'illegittimità del provvedimento di sospensione, di per sé inidoneo a provocare effetti inibitori su una fattispecie legale ormai integrata da tutti i suoi elementi costitutivi.

5.1. Il motivo è fondato nei termini precisati sopra (cfr. punto 2.1. e ss. in Diritto).

Invero, una volta intervenuta la formazione del titolo per silenzio assenso, l’unico potere che residua in capo all'Amministrazione è quello di adottare un provvedimento di annullamento d'ufficio o revoca in autotutela.

6. In conclusione, per le ragioni sopra evidenziate il ricorso merita di essere accolto, nei sensi e nei termini precisati, con conseguente annullamento della nota prot. n. 61928 del 22 ottobre 2012 e della nota prot. 68261 del 22 novembre 2012 del Comune di Augusta e declaratoria del silenzio assenso formatosi sull’istanza presentata il 25 maggio 2012.

7. La peculiarità della vicenda contenziosa e la natura interpretativa delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di CA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini in motivazione e, per l’effetto, annulla la nota prot. n. 61928 del 22 ottobre 2012 nonché la nota prot. 68261 del 22 novembre 2012 del Comune di Augusta e dichiara la formazione del silenzio assenso sull’istanza presentata dalla parte ricorrente il 25 maggio 2012.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CA nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2023, svoltasi con le modalità di cui all’art. 87, comma 4 bis , cod. proc. amm. (novellato dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 6, del decreto legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113), con l'intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente

Francesco Elefante, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato	Giacinta Serlenga

IL SEGRETARIO