CASS
Sentenza 15 ottobre 2024
Sentenza 15 ottobre 2024
Massime • 5
In tema di sanzioni amministrative per la violazione delle norme disciplinanti l'attività di intermediazione finanziaria, il termine di decadenza di centottanta giorni per la contestazione al trasgressore decorre non già dalla "constatazione del fatto", cioè dalla data di acquisizione della notizia dell'illecito, nella sua materialità, ma dal momento dell'"accertamento del fatto", ossia dal giorno in cui l'autorità ha completato l'attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza dell'infrazione.
In tema di violazioni delle norme disciplinanti l'attività bancaria e d'intermediazione finanziaria, l'accertamento dell'illecito amministrativo non si indentifica con la fine dell'attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto.
In tema di violazioni delle norme disciplinanti l'attività di intermediazione finanziaria, se una banca, all'esito della verifica ispettiva da parte della Banca d'Italia, viene sottoposta ad amministrazione straordinaria, il termine entro cui la Consob è tenuta a contestare le irregolarità riscontrate in sede ispettiva decorre dal momento in cui essa riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o da quando le vengono comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d'Italia.
In tema di violazioni delle norme disciplinanti l'intermediazione finanziaria, nel caso di intervento di due autorità di vigilanza, Banca d'Italia e Consob, deve presumersi, fino a prova contraria, che l'autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall'altro organo di vigilanza quando riceve da quest'ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall'autorità procedente.
In tema di violazioni delle norme disciplinanti l'intermediazione finanziaria, spetta all'autorità amministrativa il potere di decidere se avviare un'attività di indagine, mentre spetta al giudice controllare se il provvedimento sanzionatorio finale sia stato adottato entro un termine ragionevole, valutando la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell'indagine amministrativa prodromica alla sanzione irrogata.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 15/10/2024, n. 26766 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 26766 |
| Data del deposito : | 15 ottobre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 8133/2019 proposto da: CONSOB, elettivamente domiciliata in Roma Via Giovanni Battista Martini n. 3, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Providenti ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PA Palmisano ([...]), TT LL ([...]) e AN AN.
- Ricorrente -
Contro ON MO, RI OL, NERI GIANFRANCO, POLCI CA, DI DR, elettivamente domiciliati in Roma Piazza Cavour, 17, presso lo studio dell’avvocato ZO Ristuccia ([...]) che li rappresenta e difende.
- Controricorrenti -
Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 26766 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 15/10/2024 2 Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1898/2018 depositata il 08/08/2018. Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 2 luglio 2024. Udito il Sostituto Procuratore Generale RE Postiglione, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso con rinvio al giudice a quo. Udito l’avvocato TT LL. Udito l’avvocato ZO Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. AS ZZ, PA CE, AN ER, LO PO e RE ND hanno proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.000, a ciascuno di essi applicata da OB (in seguito, anche: “autorità di vigilanza”, “Commissione”) con delibera n. 20069 del 12/07/2017, per avere violato in qualità, ZZ, di presidente, CE, ER, PO, di membri del collegio sindacale, ND, di consigliere del c.d.a. e membro del comitato esecutivo, della CA Popolare dell’Etruria e del Lazio (in seguito, anche: “PE”, “Popolare aretina”, “CA Etruria”), in vari periodi dal 25/04/2010 all’11/05/2015, l’art. 94, commi 2 e 7, TUF, “per avere la banca omesso di riportare nel Prospetto relativo all’operazione di aumento di capitale sociale (avvenuta mediante offerta al pubblico di azioni PE nel periodo compreso tra il 10.6.13 e il 5.7.13), o in un eventuale supplemento dello stesso, dettagliate informazioni in merito alla situazione aziendale, che permaneva per tutto il periodo dell’aumento di capitale, con riguardo ai rilievi rappresentati dalla CA d’AL nella propria nota del 24.7.12, così privando gli investitori delle informazioni necessarie affinché potessero pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive di PE;
inoltre per avere fornito, nel 3 corso dell’istruttoria di approvazione del prospetto, informazioni lacunose e non corrispondenti alla reale situazione aziendale in riscontro ad una richiesta formulata dalla OB in data 20 maggio 2013, con ciò omettendo la comunicazione di elementi informativi necessari a completare il quadro delle informazioni richieste”. Per quanto qui di rilievo, come primo motivo di opposizione, è stata eccepita la decadenza di OB dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013. 2. La CDA di Firenze, nel contraddittorio dell’autorità di vigilanza, ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera OB impugnata e ha condannato l’autorità di vigilanza alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è questo: a partire da dicembre 2013, OB ha avuto conoscenza da CA d’AL che PE era sull’orlo del commissariamento e, a maggior ragione, è entrata in possesso degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati allorquando è venuta a conoscenza dell’esistenza del rapporto ispettivo della CA d’AL, ciò che è accaduto al più tardi in data 14/02/2014. Da quel momento OB ha acquisito tutto il materiale dal quale trarre le informazioni del caso e, quindi, anche tenendo conto di un congruo spatium deliberandi, al fine di elaborare e valutare criticamente i dati conoscitivi acquisiti, il termine di centottanta giorni di cui al primo comma dell’art. 195, TUF, per la contestazione della violazione, decorreva almeno dalla primavera del 2014 e, conseguentemente, non è stato rispettato in quanto la contestazione è stata formulata soltanto il 04/10/2016. 3. OB ha proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi. 4 Gli originari opponenti hanno resistito con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte ed ha chiesto l’accoglimento del ricorso con rinvio al giudice a quo;
le parti hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. N. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, in violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, e discostandosi dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, anziché valutare la ragionevolezza del tempo occorso per l’accertamento, ha statuito che OB avrebbe dovuto “iniziare un’indagine ispettiva” sulla “regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati” subito dopo l’acquisizione, in data 06/12/2013 (e, comunque, prima del 14/02/2014), di notizie e informazioni sulla situazione economico- patrimoniale di PE emersa in esito all’ispezione svolta da CA d’AL presso la Popolare aretina fino al 06/09/2013. La ricorrente rimarca che il giudice dell’opposizione, chiamato a valutare la tempestività delle contestazioni, può sindacare la ragionevolezza del tempo trascorso per la conclusione dell’indagine acquisitiva e le valutazioni conseguenti, prodromiche all’accertamento dell’illecito, ma non può sindacare la scelta dell’amministrazione sui tempi di avvio dell’attività di indagine volta all’acquisizione di elementi informativi su eventuali irregolarità. 2. Il secondo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) “ – muove dalla premessa che la CDA afferma (pagg. 8 e 9 della sentenza) che, dal 14/02/2014 “in poi”, “fosse 5 senz’altro già stato acquisito da OB tutto il materiale dal quale poter trarre le medesime informazioni che parte convenuta pretende di correlare alla ricezione formale da parte di Nuova CA dell’Etruria dei tre documenti” acquisiti il 12/05/2016. Sicché, prosegue la sentenza, “anche a voler tener conto di un congruo spatium deliberandi, ossia di un congruo termine necessario per poter elaborare e valutare criticamente l’insieme dei dati conoscitivi acquisiti, in ogni caso il termine di 180 giorni […] non poteva non decorrere almeno dalla primavera dell’anno 2014”. Ad avviso della Commissione, la CDA ha commesso un errore di diritto in quanto è pacifico che il termine di centottanta giorni per notificare la contestazione può iniziare a decorrere soltanto da quando l’autorità abbia acquisito gli elementi informativi su cui si fonda la contestazione. Ora, aggiunge l’autorità di vigilanza, la sentenza riconosce che OB ha conosciuto nel maggio 2016 la nota della CA d’AL del 24/07/2012, successivamente posta a base dell’addebito contestato ex art. 94, commi 2 e 7, TUF, salvo poi tralasciare che la delibera n. 20069 del 2017 sanziona la totale assenza di informazioni, nel prospetto equity pubblicato nel giugno del 2013, in merito all’esistenza dei “pesanti” rilievi di CA d’AL del 24/07/2012, al perdurare di una situazione che CA d’AL, nel luglio 2012, aveva definito “fortemente problematica” e (al perdurare) dell’inerzia del management nel fare fronte a tale criticità, ragion per cui, nel solco dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità, l’accertamento degli illeciti non poteva aversi, da parte di OB, prima dell’acquisizione della menzionata lettera di CA d’AL del 24/07/2012, avvenuta (come già accennato) in data 12/05/2016. 3. Il terzo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, in 6 relazione agli artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, e alla parte IV (“disciplina degli emittenti”) del d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, a causa del fraintendimento, da parte della Corte di Firenze, dei compiti assegnati a OB dalla normativa sugli emittenti e, in particolare, quella in materia di appello al pubblico risparmio (artt. 91 e seguenti, TUF), che attribuisce alla Commissione diversi strumenti di vigilanza, con poteri di intervento e tempistiche differenti. La CDA, secondo la ricorrente, avrebbe omesso di considerare la rilevanza, ai fini dell’accertamento dell’illecito, dell’attività acquisitiva posta in essere da OB dal dicembre 2015 (specie con l’acquisizione del 12/05/2016), dopo la “risoluzione” di PE. La Corte di merito non ha correttamente valutato l’attività di vigilanza posta in essere da OB tra il dicembre 2013 e il dicembre 2015, e ha considerato tale attività come parte di un’unica istruttoria di violazioni amministrative a fini sanzionatori. In realtà, conclude OB, l’istruttoria a fini sanzionatori è stata avviata soltanto in epoca successiva, sulla base di nuovi presupposti da cui è sorto il sospetto che fosse accaduto qualcosa di diverso da quanto PE aveva dichiarato. 4. Il quarto motivo – “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2727-2729 c.c., artt. 116 e 132 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia che la sentenza impugnata non ha correttamente applicato i principi che regolano la formazione della prova indiziaria nella materia sanzionatoria amministrativa. Nello specifico, si ascrive alla CDA, da un lato, di avere desunto che il rapporto ispettivo di CA d’AL su PE era sicuramente noto a OB, quantomeno dal mese di febbraio 2014, dal fatto che, in quel momento, l’autorità di vigilanza aveva inviato alla Popolare aretina una nota in cui richiamava i rilievi e le osservazioni contenuti 7 nel “rapporto ispettivo” (di sessantadue pagine) consegnato da CA d’AL a PE in data 05/09/2013, all’esito dell’ispezione svolta dal 18 marzo al 6 settembre 2013; dall’altro, di avere disconosciuto le contrarie allegazioni e dichiarazioni di OB (sia nel provvedimento sanzionatorio, sia in occasione dell’audizione dinanzi alla commissione parlamentare d’inchiesta), in merito alla circostanza – dirimente ai fini dell’individuazione della data di accertamento – che i rilievi ispettivi e le note di CA d’AL del 24/07/2012 e del 03/12/2013 sono stati acquisiti dalla Commissione soltanto il 12/05/2016, allorché le sono stati inviati da Nuova PE. 5. I primi tre motivi, suscettibili di esame congiunto perché ruotano attorno al medesimo asse concettuale, sono fondati, e ciò comporta l’assorbimento del quarto motivo. 5.1. I precedenti sezionali – segnatamente, Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in connessione con Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019), che hanno cassato con rinvio le sentenze della Corte di Firenze di annullamento della delibera OB n. 20067/2017, che contestava agli organi amministrativi e di controllo di PE la violazione degli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Reg. Intermediari, per le carenze riscontrate nell’attività di distribuzione di titoli di propria emissione posta in essere da CA Etruria - che il Collegio condivide e che intende riproporre, per la stretta correlazione tra l’attività di emissione di strumenti finanziari e quella di intermediazione, hanno così tracciato le coordinate, normative e giurisprudenziali, dei procedimenti sanzionatori: (a) è ius receptum l’estensione ai procedimenti sanzionatori finanziari volti all’irrogazione di sanzioni amministrative dei principi sanciti dalla legge n. 689 del 1981, soprattutto per quanto riguarda la scadenza prevista per la conclusione degli stessi procedimenti;
8 (b) nel caso di contestazione non immediata degli addebiti agli interessati, il momento dell’accertamento (che, di per sé, presuppone un’istruttoria), in relazione al quale va collocato il termine di centottanta giorni entro il quale deve essere adottato il provvedimento motivato che applica la sanzione non coincide con il momento di acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità che ha ricevuto il rapporto, ma va individuato nella data in cui la stessa autorità ha completato l’attività intesa a verificare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione; (c) la pura «constatazione» dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’«accertamento»: nell’attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono àmbiti, come quello dell’intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio, dovendosi tenere conto della complessità della materia e delle particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni;
(d) il momento dell’accertamento degli illeciti amministrativi in materia di intermediazione finanziaria non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l’attività accertativa – ispettiva o commissariale – è terminata, né con quello in cui sono stati depositati relazioni o rapporti finali degli incaricati degli accertamenti, e neppure con la data in cui l’autorità di vigilanza ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione;
occorre, pertanto, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento - successivo alla conclusione delle verifiche di natura ispettiva o commissariale - in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento. È proprio da tale momento che comincia a decorrere il termine per la contestazione dell’addebito; 9 (e) la valutazione dell’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine è rimessa all’autorità competente: il giudice non può sostituirsi all’organo di controllo nel valutare l’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell’illecito; (f) ciò non toglie che a tale valutazione si debba procedere in un tempo ragionevole e che, in sede di opposizione, al giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione d’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia consentito di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto e, quindi, dovuto esserlo. La ricostruzione e l’apprezzamento delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimessi al giudice di merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, prendendo in considerazione: (i) la sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate;
(ii) l’interesse dell’amministrazione a pervenire all’accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e le responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un’attività istruttoria unitaria, tesa a cogliere la portata complessiva della violazione, pur quando essa si articoli in condotte diverse, riferibili a soggetti diversi, e non contigue nel tempo e nello spazio;
interesse che va salvaguardato dal rischio che l’efficacia delle indagini dell’autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una discovery prematura, che consegua alla 10 parcellizzazione dei risultati dell’indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni, atomisticamente considerate, dei soggetti coinvolti;
(iii) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, ossia prendendo in considerazione l’utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post. 5.2. Quanto alle modalità delle procedure seguite, nella materia finanziaria, dalle autorità di supervisione, la stessa giurisprudenza, in primo luogo, ha messo in luce il rapporto tra esercizio dei poteri di vigilanza da parte di CA d’AL e OB (come ripartiti dai commi 2-4, dell’art. 5, TUF), le quali, a norma del quinto comma del medesimo articolo, «operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell'esercizio dell'attività di vigilanza». A tal fine, l’art. 5, comma 5-bis, prescrive la stipula di un protocollo d’intesa (stipulato in data 31/10/2007), reso pubblico (comma 5-ter), avente ad oggetto altresì «lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell’esercizio dell’attività di vigilanza». Quanto alla vigilanza ispettiva in particolare, l’art. 10, TUF, dà attuazione a tali principi disponendo che le autorità si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l’autorità non ispezionante «chiedere accertamenti su profili di propria competenza» (comma 2). In base alle disposizioni normative e del protocollo, chiarisce la giurisprudenza, si deve presumere, salvo prova contraria, che, con riferimento alle irregolarità riscontrate nell’àmbito di ispezioni svolte dall’altra autorità, l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le 11 stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento del rilievo di irregolarità, ciò che di regola accade una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell’autorità ispezionante che valgono ad altri fini. 5.3. In secondo luogo, sempre con riferimento alle verifiche di violazioni in materia di intermediazione finanziaria, i precedenti nomofilattici analizzano l’ipotesi in cui all’esercizio del potere di vigilanza ispettiva segua la gestione coattiva dell’intermediario, come avvenuto nel caso in esame dato che PE è stata messa in amministrazione straordinaria. In tali ipotesi, spiega la giurisprudenza, in base al quadro normativo di riferimento, si deve affermare che, qualora, anche all’esito di verifiche ispettive di un’autorità, sia instaurata la procedura di amministrazione straordinaria a carico di una società di intermediazione, si debba presumere, salvo prova del contrario, stante la funzione della procedura di «accertare la situazione aziendale» e le «irregolarità» riscontrate (art. 56, comma 3, T.U.F., che rinvia agli artt. 72 ss. del TUB) che - quanto alle irregolarità riscontrate nell’àmbito dell’amministrazione straordinaria stessa, sotto la direzione della CA d'AL - la OB sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento in cui sia stata trasmessa notizia dalla CA d’AL del rilievo di irregolarità, ciò che di regola si ha con l’inoltro di uno dei rapporti trasmessi a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» dai commissari straordinari e dal comitato di sorveglianza (art. 75, TUB), ovvero dei provvedimenti sanzionatori assunti ad altri fini dalla stessa CA d’AL, che rilevino anche per l’analoga attività di OB. 5.4. Diversa è l’attività di ispezione demandata a OB, la quale, per quanto qui interesse, può riguardare l’attività della banca/emittente e l’attività della banca/intermediaria. Nella specie, la 12 sanzione irrogata con la delibera n. 20069 del 2017 giunge all’esito dell’attività di vigilanza sull’operato di PE/emittente. 6. Passando dalla cornice dogmatica al merito della causa, la CDA ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, OB avrebbe acquisito gli elementi conoscitivi per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati quando è venuta a conoscenza dell’attività ispettiva della CA d’AL, ossia al più tardi a partire dal 14/02/2014. La sentenza impugnata - dopo avere ripercorso la storia di CA Etruria, culminata, alla fine del 2015, nella “risoluzione” della stessa PE, in evidente stato di insolvenza – reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che la CDA definisce “elementi conoscitivi” - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre OB ad intraprendere una procedura ispettiva. La Corte di Firenze - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce “come” (vigilanza ispettiva) e “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a CA d’AL sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) OB avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. Eppure OB, nel giudizio di merito, aveva spiegato, sulla base di puntuali elementi oggettivi, le ragioni del proprio comportamento e aveva dato conto dei tempi dell’attività di controllo. 13 L’autorità di vigilanza - nel ricorso per cassazione e nella memoria - ha evidenziato che: l’attività acquisitiva da cui è scaturito l’accertamento delle violazioni sanzionate con la delibera n. 20069/17 è successiva al provvedimento di “risoluzione” della PE, disposto nel novembre 2015 dopo il fallimento del tentativo di risanamento esperito mediante l’assoggettamento della Popolare aretina alla procedura di amministrazione straordinaria in data 06/02/2015; tale attività acquisitiva è stata originata dall’invio, da parte della Commissione a Nuova PE, in data 11/12/2015, di una prima “richiesta di dati e notizie”, per verificare il rispetto da parte di PE, delle norme di correttezza nella distribuzione degli strumenti finanziari di propria emissione (obbligazioni subordinate, azzerate per effetto della “risoluzione”); soltanto l’attività di indagine successiva alla “risoluzione” di PE ha portato all’acquisizione, da parte di OB, della “Lettera di intervento” del 24/07/2012, trasmessa da CA d’AL a PE, in relazione alla quale sono state riscontrate le lacune e/o le criticità informative relative al prospetto informativo per l’offerta di azioni pubblicato dalla banca nel giugno 2013, sanzionate con la delibera n. 20069/17; tale nota non è stata trasmessa né da CA d’AL, né dagli organi commissariali, e nemmeno da PE prima del maggio 2016; non sussisteva alcun motivo e/o “interesse” di OB per avviare un’indagine ispettiva sulla completezza del prospetto equity di giugno 2013 (documento che aveva esaurito la sua funzione informativa, essendosi già conclusa l’offerta di azioni), in un momento - come quello tra il 06/12/2013 e il 14/02/2014 al quale si riferisce la CDA - in cui, alla luce della grave, sopraggiunta, situazione finanziaria della Popolare aretina segnalata da CA d’AL nel mese di dicembre 2013, erano in corso, presso la OB, altre (più urgenti) attività di vigilanza volte a garantire la trasparenza dell’informazione societaria relativa all’emittente. 14 7. Circostanze di fatto, quelle pretermesse dalla sentenza impugnata, che la Corte territoriale avrebbe dovuto vagliare - ai fini della verifica della tempestività della contestazione – attenendosi ai seguenti principi di diritto, articolati da questa Corte in tema di attività di vigilanza bancaria: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: “constatazione del fatto” e “accertamento del fatto” sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non si indentifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, CA d’AL e OB, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza 15 quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
(v) nel caso in cui (come nella specie: PE è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla CA d’AL alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di CA d’AL, la banca venga sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che OB sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da CA d’AL nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengono comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da CA d’AL, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione. 8. In conclusione, accolti il primo, il secondo e il terzo motivo, assorbito il quarto motivo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,
- Ricorrente -
Contro ON MO, RI OL, NERI GIANFRANCO, POLCI CA, DI DR, elettivamente domiciliati in Roma Piazza Cavour, 17, presso lo studio dell’avvocato ZO Ristuccia ([...]) che li rappresenta e difende.
- Controricorrenti -
Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 26766 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 15/10/2024 2 Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1898/2018 depositata il 08/08/2018. Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 2 luglio 2024. Udito il Sostituto Procuratore Generale RE Postiglione, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso con rinvio al giudice a quo. Udito l’avvocato TT LL. Udito l’avvocato ZO Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. AS ZZ, PA CE, AN ER, LO PO e RE ND hanno proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.000, a ciascuno di essi applicata da OB (in seguito, anche: “autorità di vigilanza”, “Commissione”) con delibera n. 20069 del 12/07/2017, per avere violato in qualità, ZZ, di presidente, CE, ER, PO, di membri del collegio sindacale, ND, di consigliere del c.d.a. e membro del comitato esecutivo, della CA Popolare dell’Etruria e del Lazio (in seguito, anche: “PE”, “Popolare aretina”, “CA Etruria”), in vari periodi dal 25/04/2010 all’11/05/2015, l’art. 94, commi 2 e 7, TUF, “per avere la banca omesso di riportare nel Prospetto relativo all’operazione di aumento di capitale sociale (avvenuta mediante offerta al pubblico di azioni PE nel periodo compreso tra il 10.6.13 e il 5.7.13), o in un eventuale supplemento dello stesso, dettagliate informazioni in merito alla situazione aziendale, che permaneva per tutto il periodo dell’aumento di capitale, con riguardo ai rilievi rappresentati dalla CA d’AL nella propria nota del 24.7.12, così privando gli investitori delle informazioni necessarie affinché potessero pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive di PE;
inoltre per avere fornito, nel 3 corso dell’istruttoria di approvazione del prospetto, informazioni lacunose e non corrispondenti alla reale situazione aziendale in riscontro ad una richiesta formulata dalla OB in data 20 maggio 2013, con ciò omettendo la comunicazione di elementi informativi necessari a completare il quadro delle informazioni richieste”. Per quanto qui di rilievo, come primo motivo di opposizione, è stata eccepita la decadenza di OB dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013. 2. La CDA di Firenze, nel contraddittorio dell’autorità di vigilanza, ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera OB impugnata e ha condannato l’autorità di vigilanza alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è questo: a partire da dicembre 2013, OB ha avuto conoscenza da CA d’AL che PE era sull’orlo del commissariamento e, a maggior ragione, è entrata in possesso degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati allorquando è venuta a conoscenza dell’esistenza del rapporto ispettivo della CA d’AL, ciò che è accaduto al più tardi in data 14/02/2014. Da quel momento OB ha acquisito tutto il materiale dal quale trarre le informazioni del caso e, quindi, anche tenendo conto di un congruo spatium deliberandi, al fine di elaborare e valutare criticamente i dati conoscitivi acquisiti, il termine di centottanta giorni di cui al primo comma dell’art. 195, TUF, per la contestazione della violazione, decorreva almeno dalla primavera del 2014 e, conseguentemente, non è stato rispettato in quanto la contestazione è stata formulata soltanto il 04/10/2016. 3. OB ha proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi. 4 Gli originari opponenti hanno resistito con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte ed ha chiesto l’accoglimento del ricorso con rinvio al giudice a quo;
le parti hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. N. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, in violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, e discostandosi dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, anziché valutare la ragionevolezza del tempo occorso per l’accertamento, ha statuito che OB avrebbe dovuto “iniziare un’indagine ispettiva” sulla “regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati” subito dopo l’acquisizione, in data 06/12/2013 (e, comunque, prima del 14/02/2014), di notizie e informazioni sulla situazione economico- patrimoniale di PE emersa in esito all’ispezione svolta da CA d’AL presso la Popolare aretina fino al 06/09/2013. La ricorrente rimarca che il giudice dell’opposizione, chiamato a valutare la tempestività delle contestazioni, può sindacare la ragionevolezza del tempo trascorso per la conclusione dell’indagine acquisitiva e le valutazioni conseguenti, prodromiche all’accertamento dell’illecito, ma non può sindacare la scelta dell’amministrazione sui tempi di avvio dell’attività di indagine volta all’acquisizione di elementi informativi su eventuali irregolarità. 2. Il secondo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) “ – muove dalla premessa che la CDA afferma (pagg. 8 e 9 della sentenza) che, dal 14/02/2014 “in poi”, “fosse 5 senz’altro già stato acquisito da OB tutto il materiale dal quale poter trarre le medesime informazioni che parte convenuta pretende di correlare alla ricezione formale da parte di Nuova CA dell’Etruria dei tre documenti” acquisiti il 12/05/2016. Sicché, prosegue la sentenza, “anche a voler tener conto di un congruo spatium deliberandi, ossia di un congruo termine necessario per poter elaborare e valutare criticamente l’insieme dei dati conoscitivi acquisiti, in ogni caso il termine di 180 giorni […] non poteva non decorrere almeno dalla primavera dell’anno 2014”. Ad avviso della Commissione, la CDA ha commesso un errore di diritto in quanto è pacifico che il termine di centottanta giorni per notificare la contestazione può iniziare a decorrere soltanto da quando l’autorità abbia acquisito gli elementi informativi su cui si fonda la contestazione. Ora, aggiunge l’autorità di vigilanza, la sentenza riconosce che OB ha conosciuto nel maggio 2016 la nota della CA d’AL del 24/07/2012, successivamente posta a base dell’addebito contestato ex art. 94, commi 2 e 7, TUF, salvo poi tralasciare che la delibera n. 20069 del 2017 sanziona la totale assenza di informazioni, nel prospetto equity pubblicato nel giugno del 2013, in merito all’esistenza dei “pesanti” rilievi di CA d’AL del 24/07/2012, al perdurare di una situazione che CA d’AL, nel luglio 2012, aveva definito “fortemente problematica” e (al perdurare) dell’inerzia del management nel fare fronte a tale criticità, ragion per cui, nel solco dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità, l’accertamento degli illeciti non poteva aversi, da parte di OB, prima dell’acquisizione della menzionata lettera di CA d’AL del 24/07/2012, avvenuta (come già accennato) in data 12/05/2016. 3. Il terzo motivo – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, d.lgs. n. 58/98, art. 14, commi 2 e 6, l. n. 689/81, in 6 relazione agli artt. 94, commi 2 e 7, 191, comma 2, e alla parte IV (“disciplina degli emittenti”) del d.lgs. n. 58/98 (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, a causa del fraintendimento, da parte della Corte di Firenze, dei compiti assegnati a OB dalla normativa sugli emittenti e, in particolare, quella in materia di appello al pubblico risparmio (artt. 91 e seguenti, TUF), che attribuisce alla Commissione diversi strumenti di vigilanza, con poteri di intervento e tempistiche differenti. La CDA, secondo la ricorrente, avrebbe omesso di considerare la rilevanza, ai fini dell’accertamento dell’illecito, dell’attività acquisitiva posta in essere da OB dal dicembre 2015 (specie con l’acquisizione del 12/05/2016), dopo la “risoluzione” di PE. La Corte di merito non ha correttamente valutato l’attività di vigilanza posta in essere da OB tra il dicembre 2013 e il dicembre 2015, e ha considerato tale attività come parte di un’unica istruttoria di violazioni amministrative a fini sanzionatori. In realtà, conclude OB, l’istruttoria a fini sanzionatori è stata avviata soltanto in epoca successiva, sulla base di nuovi presupposti da cui è sorto il sospetto che fosse accaduto qualcosa di diverso da quanto PE aveva dichiarato. 4. Il quarto motivo – “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2727-2729 c.c., artt. 116 e 132 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)” – denuncia che la sentenza impugnata non ha correttamente applicato i principi che regolano la formazione della prova indiziaria nella materia sanzionatoria amministrativa. Nello specifico, si ascrive alla CDA, da un lato, di avere desunto che il rapporto ispettivo di CA d’AL su PE era sicuramente noto a OB, quantomeno dal mese di febbraio 2014, dal fatto che, in quel momento, l’autorità di vigilanza aveva inviato alla Popolare aretina una nota in cui richiamava i rilievi e le osservazioni contenuti 7 nel “rapporto ispettivo” (di sessantadue pagine) consegnato da CA d’AL a PE in data 05/09/2013, all’esito dell’ispezione svolta dal 18 marzo al 6 settembre 2013; dall’altro, di avere disconosciuto le contrarie allegazioni e dichiarazioni di OB (sia nel provvedimento sanzionatorio, sia in occasione dell’audizione dinanzi alla commissione parlamentare d’inchiesta), in merito alla circostanza – dirimente ai fini dell’individuazione della data di accertamento – che i rilievi ispettivi e le note di CA d’AL del 24/07/2012 e del 03/12/2013 sono stati acquisiti dalla Commissione soltanto il 12/05/2016, allorché le sono stati inviati da Nuova PE. 5. I primi tre motivi, suscettibili di esame congiunto perché ruotano attorno al medesimo asse concettuale, sono fondati, e ciò comporta l’assorbimento del quarto motivo. 5.1. I precedenti sezionali – segnatamente, Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in connessione con Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019), che hanno cassato con rinvio le sentenze della Corte di Firenze di annullamento della delibera OB n. 20067/2017, che contestava agli organi amministrativi e di controllo di PE la violazione degli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Reg. Intermediari, per le carenze riscontrate nell’attività di distribuzione di titoli di propria emissione posta in essere da CA Etruria - che il Collegio condivide e che intende riproporre, per la stretta correlazione tra l’attività di emissione di strumenti finanziari e quella di intermediazione, hanno così tracciato le coordinate, normative e giurisprudenziali, dei procedimenti sanzionatori: (a) è ius receptum l’estensione ai procedimenti sanzionatori finanziari volti all’irrogazione di sanzioni amministrative dei principi sanciti dalla legge n. 689 del 1981, soprattutto per quanto riguarda la scadenza prevista per la conclusione degli stessi procedimenti;
8 (b) nel caso di contestazione non immediata degli addebiti agli interessati, il momento dell’accertamento (che, di per sé, presuppone un’istruttoria), in relazione al quale va collocato il termine di centottanta giorni entro il quale deve essere adottato il provvedimento motivato che applica la sanzione non coincide con il momento di acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità che ha ricevuto il rapporto, ma va individuato nella data in cui la stessa autorità ha completato l’attività intesa a verificare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione; (c) la pura «constatazione» dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’«accertamento»: nell’attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono àmbiti, come quello dell’intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio, dovendosi tenere conto della complessità della materia e delle particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni;
(d) il momento dell’accertamento degli illeciti amministrativi in materia di intermediazione finanziaria non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l’attività accertativa – ispettiva o commissariale – è terminata, né con quello in cui sono stati depositati relazioni o rapporti finali degli incaricati degli accertamenti, e neppure con la data in cui l’autorità di vigilanza ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione;
occorre, pertanto, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento - successivo alla conclusione delle verifiche di natura ispettiva o commissariale - in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento. È proprio da tale momento che comincia a decorrere il termine per la contestazione dell’addebito; 9 (e) la valutazione dell’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine è rimessa all’autorità competente: il giudice non può sostituirsi all’organo di controllo nel valutare l’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell’illecito; (f) ciò non toglie che a tale valutazione si debba procedere in un tempo ragionevole e che, in sede di opposizione, al giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione d’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia consentito di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto e, quindi, dovuto esserlo. La ricostruzione e l’apprezzamento delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimessi al giudice di merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, prendendo in considerazione: (i) la sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate;
(ii) l’interesse dell’amministrazione a pervenire all’accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e le responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un’attività istruttoria unitaria, tesa a cogliere la portata complessiva della violazione, pur quando essa si articoli in condotte diverse, riferibili a soggetti diversi, e non contigue nel tempo e nello spazio;
interesse che va salvaguardato dal rischio che l’efficacia delle indagini dell’autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una discovery prematura, che consegua alla 10 parcellizzazione dei risultati dell’indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni, atomisticamente considerate, dei soggetti coinvolti;
(iii) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, ossia prendendo in considerazione l’utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post. 5.2. Quanto alle modalità delle procedure seguite, nella materia finanziaria, dalle autorità di supervisione, la stessa giurisprudenza, in primo luogo, ha messo in luce il rapporto tra esercizio dei poteri di vigilanza da parte di CA d’AL e OB (come ripartiti dai commi 2-4, dell’art. 5, TUF), le quali, a norma del quinto comma del medesimo articolo, «operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell'esercizio dell'attività di vigilanza». A tal fine, l’art. 5, comma 5-bis, prescrive la stipula di un protocollo d’intesa (stipulato in data 31/10/2007), reso pubblico (comma 5-ter), avente ad oggetto altresì «lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell’esercizio dell’attività di vigilanza». Quanto alla vigilanza ispettiva in particolare, l’art. 10, TUF, dà attuazione a tali principi disponendo che le autorità si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l’autorità non ispezionante «chiedere accertamenti su profili di propria competenza» (comma 2). In base alle disposizioni normative e del protocollo, chiarisce la giurisprudenza, si deve presumere, salvo prova contraria, che, con riferimento alle irregolarità riscontrate nell’àmbito di ispezioni svolte dall’altra autorità, l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le 11 stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento del rilievo di irregolarità, ciò che di regola accade una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell’autorità ispezionante che valgono ad altri fini. 5.3. In secondo luogo, sempre con riferimento alle verifiche di violazioni in materia di intermediazione finanziaria, i precedenti nomofilattici analizzano l’ipotesi in cui all’esercizio del potere di vigilanza ispettiva segua la gestione coattiva dell’intermediario, come avvenuto nel caso in esame dato che PE è stata messa in amministrazione straordinaria. In tali ipotesi, spiega la giurisprudenza, in base al quadro normativo di riferimento, si deve affermare che, qualora, anche all’esito di verifiche ispettive di un’autorità, sia instaurata la procedura di amministrazione straordinaria a carico di una società di intermediazione, si debba presumere, salvo prova del contrario, stante la funzione della procedura di «accertare la situazione aziendale» e le «irregolarità» riscontrate (art. 56, comma 3, T.U.F., che rinvia agli artt. 72 ss. del TUB) che - quanto alle irregolarità riscontrate nell’àmbito dell’amministrazione straordinaria stessa, sotto la direzione della CA d'AL - la OB sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento in cui sia stata trasmessa notizia dalla CA d’AL del rilievo di irregolarità, ciò che di regola si ha con l’inoltro di uno dei rapporti trasmessi a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» dai commissari straordinari e dal comitato di sorveglianza (art. 75, TUB), ovvero dei provvedimenti sanzionatori assunti ad altri fini dalla stessa CA d’AL, che rilevino anche per l’analoga attività di OB. 5.4. Diversa è l’attività di ispezione demandata a OB, la quale, per quanto qui interesse, può riguardare l’attività della banca/emittente e l’attività della banca/intermediaria. Nella specie, la 12 sanzione irrogata con la delibera n. 20069 del 2017 giunge all’esito dell’attività di vigilanza sull’operato di PE/emittente. 6. Passando dalla cornice dogmatica al merito della causa, la CDA ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, OB avrebbe acquisito gli elementi conoscitivi per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati quando è venuta a conoscenza dell’attività ispettiva della CA d’AL, ossia al più tardi a partire dal 14/02/2014. La sentenza impugnata - dopo avere ripercorso la storia di CA Etruria, culminata, alla fine del 2015, nella “risoluzione” della stessa PE, in evidente stato di insolvenza – reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che la CDA definisce “elementi conoscitivi” - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre OB ad intraprendere una procedura ispettiva. La Corte di Firenze - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce “come” (vigilanza ispettiva) e “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a CA d’AL sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) OB avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. Eppure OB, nel giudizio di merito, aveva spiegato, sulla base di puntuali elementi oggettivi, le ragioni del proprio comportamento e aveva dato conto dei tempi dell’attività di controllo. 13 L’autorità di vigilanza - nel ricorso per cassazione e nella memoria - ha evidenziato che: l’attività acquisitiva da cui è scaturito l’accertamento delle violazioni sanzionate con la delibera n. 20069/17 è successiva al provvedimento di “risoluzione” della PE, disposto nel novembre 2015 dopo il fallimento del tentativo di risanamento esperito mediante l’assoggettamento della Popolare aretina alla procedura di amministrazione straordinaria in data 06/02/2015; tale attività acquisitiva è stata originata dall’invio, da parte della Commissione a Nuova PE, in data 11/12/2015, di una prima “richiesta di dati e notizie”, per verificare il rispetto da parte di PE, delle norme di correttezza nella distribuzione degli strumenti finanziari di propria emissione (obbligazioni subordinate, azzerate per effetto della “risoluzione”); soltanto l’attività di indagine successiva alla “risoluzione” di PE ha portato all’acquisizione, da parte di OB, della “Lettera di intervento” del 24/07/2012, trasmessa da CA d’AL a PE, in relazione alla quale sono state riscontrate le lacune e/o le criticità informative relative al prospetto informativo per l’offerta di azioni pubblicato dalla banca nel giugno 2013, sanzionate con la delibera n. 20069/17; tale nota non è stata trasmessa né da CA d’AL, né dagli organi commissariali, e nemmeno da PE prima del maggio 2016; non sussisteva alcun motivo e/o “interesse” di OB per avviare un’indagine ispettiva sulla completezza del prospetto equity di giugno 2013 (documento che aveva esaurito la sua funzione informativa, essendosi già conclusa l’offerta di azioni), in un momento - come quello tra il 06/12/2013 e il 14/02/2014 al quale si riferisce la CDA - in cui, alla luce della grave, sopraggiunta, situazione finanziaria della Popolare aretina segnalata da CA d’AL nel mese di dicembre 2013, erano in corso, presso la OB, altre (più urgenti) attività di vigilanza volte a garantire la trasparenza dell’informazione societaria relativa all’emittente. 14 7. Circostanze di fatto, quelle pretermesse dalla sentenza impugnata, che la Corte territoriale avrebbe dovuto vagliare - ai fini della verifica della tempestività della contestazione – attenendosi ai seguenti principi di diritto, articolati da questa Corte in tema di attività di vigilanza bancaria: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: “constatazione del fatto” e “accertamento del fatto” sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non si indentifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, CA d’AL e OB, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza 15 quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
(v) nel caso in cui (come nella specie: PE è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla CA d’AL alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di CA d’AL, la banca venga sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che OB sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da CA d’AL nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengono comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da CA d’AL, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione. 8. In conclusione, accolti il primo, il secondo e il terzo motivo, assorbito il quarto motivo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,