CASS
Ordinanza 15 novembre 2024
Ordinanza 15 novembre 2024
Massime • 1
Nelle impugnazioni dinanzi alla corte d'appello, la riproposizione della richiesta di discussione orale della causa, di cui all'art. 352, comma 2, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis, già formulata in sede di precisazione delle conclusioni, può essere effettuata anche con un'istanza, depositata prima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, indirizzata al presidente del collegio, anziché al presidente della corte, essendo tale modalità idonea a soddisfare l'esigenza, sottesa alla norma, che destinatario necessario, in via immediata e diretta, sia l'organo che deve provvedere all'adozione della modalità di fissazione dell'udienza.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. III, ordinanza 15/11/2024, n. 29494 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 29494 |
| Data del deposito : | 15 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4959/2023 R.G. proposto da: D'TR TO, in proprio, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GIULIA 66, presso il suo studio;
-ricorrente- contro FASTWEB SPA, in persona del procuratore speciale, SIMONA SERCHI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PINCIANA 25, presso lo Studio Legale Grimaldi, rappresentata e difesa dagli avvocati CLAUDIA DE MARCHI ([...]) e ADRIANO LA RL ([...]); -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE d'Appello di ROMA n. 5165/2022, depositata il 26/07/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/10/2024 dal Consigliere MARILENA GORGONI. Civile Ord. Sez. 3 Num. 29494 Anno 2024 Presidente: SCARANO LUIGI ALESSANDRO Relatore: GORGONI MARILENA Data pubblicazione: 15/11/2024 2 di 11 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Rappresentando che il 2 aprile 2009 aveva sottoscritto con FASTWEB S.p.A. un contratto di somministrazione del servizio telefax e internet già collegato al numero telefonico 0632111483 assegnatogli da Telecom, suo precedente gestore telefonico, e che, successivamente, e precisamente il 27 ottobre 2010, avendo deciso di trasferire a FASTWEB S.p.A. anche il numero 0632111496 di sola fonia, aveva concluso con FASTWEB S.p.A. un nuovo contratto per la gestione unitaria di entrambi i numeri telefonici, BE D’Atri conveniva dinanzi al Tribunale di Roma FASTWEB S.p.A. per sentirla condannare, previo accertamento della sua responsabilità, al risarcimento del danno (pATmoniale e non) subito per essere stato privato, senza preavviso, del servizio di fonia, a partire dal 4 ottobre 2011, e del servizio telefax, a partire dal 5 luglio 2012, e per aver dovuto pagare a FASTWEB S.p.A. l’importo di euro 603,00 per fatture riguardanti il vecchio rapporto, nonostante l’avvenuta conclusione del nuovo contratto, il 27 ottobre 2010, che avrebbe dovuto sostituire i precedenti. FASTWEB S.p.A., in via pregiudiziale, contestava la incompetenza per territorio del Tribunale di Roma nonché l’improcedibilità per il mancato esperimento del tentativo di conciliazione e l’inammissibilità per l’esistenza di un precedente giudicato tra le parti e, con domanda riconvenzionale, chiedeva di condannare l’attore al pagamento della somma di euro 522,29 per l’utilizzo del numero telefonico 0632111483 fino al luglio 2012. Con la sentenza n. 15061/15, il Tribunale di Roma respingeva la domanda dell’attore e, in accoglimento della domanda riconvenzionale, lo condannava al pagamento in favore di FASTWEB S.p.A. della complessiva somma di euro 522,29, oltre agli interessi. 3 di 11 Detta sentenza veniva impugnata, in via principale, dal D’Atri e, in via incidentale, da FASTWEB S.p.A. dinanzi alla Corte d'Appello di Roma che, con la sentenza n. 5165/2022, depositata il 26/07/2022, ha respinto entrambi le impugnazioni. Quella di FASTWEB S.p.A. che lamentava il rigetto dell’eccezione di incompetenza per territorio, per non essere stata contrastata in alcun modo la specifica affermazione con cui il Tribunale di Roma aveva rilevato che la clausola contenuta all’art. 25 delle condizioni generali era priva di efficacia, in quanto non conforme alle prescrizioni dettate dall’art. 1341, 2° comma, cod.civ. Quella del D’Atri per: a) non aver confutato la statuizione con cui il Tribunale aveva ritenuto non dimostrato: i) che il nuovo contratto si riferisse anche al numero con finale 83, non bastando a tal fine che l’indicazione di detto numero fosse contenuta nel documento denominato «lettera di recesso o richiesta di linea non attiva e/o di richiesta di number portability», essendo detto modulo «finalizzato a recedere dal rapporto con la Telecom in modo da consentire la trasmigrazione del rapporto verso la Fastweb conservando il vecchio numero di telefono»; ii) che proprio sottoponendo al cliente detto modulo FASTWEB S.p.A. lo avesse tratto intenzionalmente in inganno, inducendolo a credere che il nuovo contratto avesse preso il posto del precedente;
iii) che il D’Atri avesse inviato alla somministrante la lettera del 27 ottobre 2010, per recedere dal contratto relativo al numero 0632111483 e trasferirlo in un unico contratto che avrebbe regolato entrambi i numeri a lui intestati;
b) per non aver dimostrato la risoluzione consensuale del contratto del 2 aprile 2009, non potendo, peraltro, essere utilizzata la prova per testimoni, stante il divieto di cui all’art. 2722 cod.civ.; c) per avere usufruito del servizio, per il quale aveva pagato a FASTWEB S.p.A. euro 603,00, non avendo mai comunicato al precedente gestore il recesso;
d) per non aver dimostrato i presupposti per ottenere l’invocata condanna al risarcimento del danno e in 4 di 11 particolare il comportamento colpevolmente inadempiente tenuto da FASTWEB S.p.A. BE D’AT ricorre ora per la cassazione di detta sentenza formulando sei motivi. FASTWEB S.p.A. resiste con controricorso. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis 1 cod.proc.civ. Le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Con il primo motivo è denunciata la violazione degli artt. 352 e 353 cod.proc.civ. e 190 cod.proc.civ. nonché degli artt. 24 e 111 Cost., in riferimento all’art. 360, 1° comma, n. 4, cod.proc.civ., per non avere la corte d'appello accolto la richiesta di discussione orale, In aggiunta, il D’AT precisa anche che (v. p. 30 del ricorso) che la discussione orale che a volte è «indispensabile al difensore per sopperire alle sue lacune espositive con una spiegazione più immediata e diretta delle sue ragioni, nell’ambito di una collaborazione con il Giudice, il quale è certamente interessato a comprendere le difese delle parti» lo era tanto più «nel caso di specie, per via di una evidente carenza argomentativa dell’appellante, che ha poi indotto la corte a rigettare l’appello. E tanto perché anche il risalente indirizzo interpretativo, per questo caso, avrebbe condotto alla nullità della sentenza, proprio in ragione delle spiegazioni “sostanziali” che sottendono la censura processuale». Il motivo è fondato. Costituisce circostanza verificata da questa Corte – nella specie giudice del fatto processuale, essendo stata denunciato un vizio ricondotto alla violazione dell’art. 360, 1° comma, n. 4 cod.proc.civ. ed avendo il ricorrente depositato presso questa Corte in data 4 maggio 2023 i documenti a supporto della censura - che in data 27/10/2020 (All. L) e, successivamente, il 30/12/2020 (All. 5 di 11 1) (dopo lo scambio degli scritti conclusionali) – che l’odierno ricorrente ha chiesto la fissazione dell'udienza di discussione orale innanzi alla corte di appello: richiesta avanzata in sede di precisazione delle conclusioni e reiterata prima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica con apposito atto. Secondo quanto previsto dall’art. 352, 2° e 3°, cod.proc.civ., nel testo applicabile ratione temporis [cioè anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 3, comma 26, lettera (l), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149], il quale stabiliva: «se l'appello è proposto alla corte di appello, ciascuna delle parti, nel precisare le conclusioni, può chiedere che la causa sia discussa oralmente dinanzi al collegio. In tal caso (…) la richiesta deve essere riproposta al presidente della corte alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Il presidente provvede sulla richiesta fissando con decreto la data dell'udienza di discussione da tenersi entro sessanta giorni;
con lo stesso decreto designa il relatore», la riproposizione della richiesta di fissazione dell’udienza per la discussione orale avrebbe dovuto avere come destinatario il Presidente della Corte. L’istanza era stata rivolta alla Corte d'Appello, III sezione, presidente Giammusso, cioè al Presidente del Collegio giudicante. Superando il precedente orientamento ( in base al quale l’omessa fissazione nel giudizio d'appello, dell'udienza di discussione orale pur ritualmente richiesta dalla parte ex art. 352 cod.proc.civ., si riteneva non comportare la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa laddove non fossero stati indicati gli specifici aspetti che la discussione avrebbe consentito di evidenziare o approfondire, colmando lacune e integrando gli argomenti ed i rilievi già contenuti nei precedenti atti difensivi ), con la sentenza n. 36596 del 25/11/2021 le Sezioni Unite di questa Corte hanno enunciato il principio secondo cui «La parte che proponga l'impugnazione della sentenza d'appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie 6 di 11 difese conclusive ovvero di replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia;
invero, la violazione determinata dall'avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo». Detta nullità – si è precisato - è posta a presidio del principio accordato dall'art. 24 Cost. e art. 111., 2° comma, Cost. (il diritto al contraddittorio per tutto l’arco del processo e il diritto di difesa in esso ricompreso), non superato dal principio di economia processuale che a sua volta è insito nel principio del giusto processo, anche in base all'art. 6 della Cedu, (v. in particolare Cass., Sez. Un., n. 5700/2014 e Cass., Sez. Un., n. 9558/2014 ). Sebbene la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale, richiesta ex art. 352 cod.proc.civ., non sia ricompresa espressamente nel dictum delle Sezioni Unite sopra ricordato, tuttavia, come questa Corte ha successivamente avuto modo di precisare ( v. Cass. 24/01/2023, n. 2067 e Cass. 01/08/2023, n. 23353 ) deve ritenersi che rientri nel vulnus del principio del contraddittorio anche la impossibilità «di esporre le proprie difese conclusive», e la mancata possibilità di replicare alla memoria di replica avversaria –proprio come denuncia l’odierno ricorrente– mediante fissazione dell'udienza di discussione ex art. 352, 2° e 3° 7 di 11 comma cod.proc.civ., ancorché espressamente richiesta, proprio al fine di contestare quella avversaria. Si è al riguardo sottolineato che «è la stessa collocazione strutturale e temporale della prevista richiesta di fissazione dell'udienza discussione orale ex art. 352 c.p.c., comma 2, - che deve intervenire, non a caso, all'atto di precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per le memorie di replica - a rendere di meridiana evidenza la violazione ex se del diritto di difesa e del contraddittorio, nel senso chiarito da Cass. ss. uu. cit. supra, nel caso di decisione deliberata senza la previa celebrazione della discussione orale, posto che si preclude alla parte a ciò interessata la possibilità di replicare agli ultimi scritti defensionali avversari nonostante la previsione processuale preveda, secondo la scansione procedurale delineata dal secondo dell'art. 352 c.p.c., comma 3, l'accesso ad un ultimo atto di esercizio delle prerogative difensive tramite la discussione innanzi al collegio decidente». Anche la disposizione di cui all’art. 352, 2° comma, cod.proc.civ. sottintende la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio e attiene ai principi essenziali regolatori del giusto processo, con la conseguenza che la relativa violazione determina la nullità della sentenza anche senza necessità di una testuale previsione. Il dubbio nasce -come detto- dal fatto che il riferimento al «Presidente della Corte» è inequivoco e contiene un preciso e infungibile riferimento al capo dell’ufficio giudiziario: «Prova ne sia che quando il codice ha inteso fare riferimento al presidente del collegio, ha usato l’espressione “presidente del collegio”, e non “Presidente della Corte”: come negli artt. 127, 289, 350, 351, 373, c.p.c., nonché nell’abrogato art. 702 quater c.p.c.». Si è da Cass. n. 24410 dell’11/9/2024 ritenuta insufficiente l’istanza di fissazione della discussione orale formulata con la memoria di replica, in quanto essa «sfuggirebbe di fatto all’organo cui è destinata, e ben difficilmente potrebbe essere 8 di 11 tempestivamente trasmessa al presidente del collegio in tempo utile prima della decisione. E’ palese e risponde appunto alla corretta individuazione dello scopo della norma, che, essendo l’istanza funzionale all’adozione della modalità di fissazione dell’udienza, l’organo che deve provvedere dev’esserne il destinatario necessario in via immediata e diretta, specie se si considera che l’inosservanza della richiesta di parte causa la nullità della sentenza». E già Cass. n. 4638 del 2017 aveva affermato che l’istanza in questione deve non solo essere proposta all'atto della precisazione delle conclusioni ma anche essere ripetuta «al presidente della corte alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica», non essendo sufficiente che risulti formulata in sede di precisazione delle conclusioni, di comparsa conclusionale e di replica. Pressoché nello stesso lasso temporale questa Corte ha enunciato il seguente principio di diritto: «Nelle impugnazioni dinanzi alla corte d'appello, la riproposizione della richiesta di discussione orale della causa, di cui all'art. 352, comma 2, c.p.c. (nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall'art. 3, comma 26, lett. l, del d.lgs. n. 149 del 2022), già formulata in sede di precisazione delle conclusioni, non esige il deposito di un'apposita e autonoma istanza diretta al presidente della corte stessa, ma può essere contenuta nella memoria di replica depositata nel termine all'uopo prescritto» ( v. Cass. n. 23514 del 2/9/2024 ). Ora, in tutti i suindicati casi si poneva la questione se la riproposizione dell’istanza contenuta nella memoria di replica, negletta dalla corte d'appello, provocasse la nullità della sentenza. Solo con l’ordinanza n. 24410/2024 questa Corte ha precisato che l’istanza deve essere riproposta non già al Presidente del collegio (come è avvenuto in questo caso) ma al Presidente dell’Ufficio giudiziario, sia pure argomentando che «se fosse consentito formulare la richiesta di discussione orale all’interno della memoria 9 di 11 di replica, l’atto sarebbe inidoneo al raggiungimento del suo scopo. La cancelleria, infatti, non ha l’onere di esaminare le memorie delle parti per accertare se in esse siano contenute istanze di discussione orale. Pertanto, l’istanza di discussione contenuta nella memoria di replica sfuggirebbe di fatto all’organo cui è destinata, e ben difficilmente potrebbe essere tempestivamente trasmessa al presidente del collegio in tempo utile prima della decisione. È palese e risponde appunto alla corretta individuazione dello scopo della norma, che, essendo l’istanza funzionale all’adozione della modalità di fissazione dell’udienza, l’organo che deve provvedere dev’esserne il destinatario necessario in via immediata e diretta, specie se si considera che l’inosservanza della richiesta di parte causa la nullità della sentenza». Con la pronuncia n. 23514/2024 questa Corte ha posto invece in rilievo che l’art. 352 cod.proc.civ. contiene una triplice regola:« (i) la indefettibile articolazione di essa in sede di precisazione delle conclusioni, momento introduttivo della fase decisoria della causa, nella quale la (eventuale) discussione orale è ricompresa;
(ii) la necessaria reiterazione dell’istanza in un momento successivo alla precisazione delle conclusioni, onde sollecitare la parte richiedente, alla luce del contenuto degli avversi scritti conclusionali, a rinnovare la propria valutazione sull’esigenza di sottoporre le proprie difese in maniera orale al Collegio, attività che determina un inevitabile allungamento dei tempi della decisione;
(iii) la individuazione di un limite temporale finale per questa nuova valutazione, la quale deve esplicitarsi «alla» (cioè a dire, entro la) scadenza del termine per le memorie di replica, dacché, maturato siffatto termine, si attiva il dovere decisorio della Corte di appello, resta definitivamente stabilito il quomodo della fase decisoria e decorrono per l’organo giudicante i termini per l’adozione del provvedimento, sui quali non potrebbe interferire o incidere una richiesta di una parte». 10 di 11 Ha altresì precisato che l’espressione richiesta non è riferibile «ad alcuno dei modi tipizzati dal codice di veicolazione delle attività processuali di parte;
come ogni atto del processo, è essenziale solo, quando non è prevista una sua forma determinata e munita di sanzione, che esso sia univoco e che il suo fine e il suo oggetto siano di immediata percepibilità. In mancanza di una modalità di estrinsecazione predeterminata dalla norma, tanto meno assistita dalla rigorosa (ed obiettivamente sproporzionata) sanzione dell’inammissibilità, non può che trovare spazio il principio generale di libertà delle forme degli atti processuali sancito dall’art. 121 cod. proc. civ.: la sua applicazione esclude la necessità, soprattutto a pena di inammissibilità, di un’apposita ed autonoma (ovvero manifestata con un atto separato) istanza al Presidente della Corte di appello e consente invece che la reiterazione della richiesta di discussione, purché univoca, sia contenuta nella memoria di replica, la quale, peraltro, costituisce atto paradigmatico di interlocuzione tra le parti e l’organo giudicante nella fase decisoria dopo la precisazione delle conclusioni». Orbene, sulla scorta dei suindicati principi va affermato che la proposizione dell’istanza come nella specie indirizzata al Presidente del Collegio soddisfa invero l’esigenza che ha suo tempo indotto questa Corte a ravvisare come non idonea la riproposizione dell’istanza contenuta nella memoria di replica. E che la richiesta di trattazione orale della causa risulta a tale stregua essere stata dall’odierno ricorrente idoneamente formulata. Alla fondatezza nei suindicati termini del primo motivo di ricorso consegue, assorbiti gli altri motivi [ con i quali il ricorrente denuncia: la violazione degli artt. 2722 e 2724 cod.civ. e 116 cod.proc.civ., dell’art. 2059 cod.civ. e dell’art. 185 cod.pen, in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. ( secondo motivo); la violazione degli artt. 1362, 1371 e 1370 cod.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3 cod.civ. ( terzo motivo); la 11 di 11 violazione degli artt. 1363-1371 cod.civ. e 115 e 116 cod.proc.civ. con riferimento all’articolo 132 cod.proc.civ. ( quarto motivo ); la violazione degli artt. 2059 c.c., 185 c.p., in riferimento all’art. 360, 1° co. n. 5, c.p.c. ( quinto motivo ); la violazione degli artt. 91 e 92 cod.proc.civ. nonché degli artt. 112 e 132 cod.proc.civ. ( sesto motivo ) ], la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d'Appello di Roma, che in diversa composizione
-ricorrente- contro FASTWEB SPA, in persona del procuratore speciale, SIMONA SERCHI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PINCIANA 25, presso lo Studio Legale Grimaldi, rappresentata e difesa dagli avvocati CLAUDIA DE MARCHI ([...]) e ADRIANO LA RL ([...]); -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE d'Appello di ROMA n. 5165/2022, depositata il 26/07/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/10/2024 dal Consigliere MARILENA GORGONI. Civile Ord. Sez. 3 Num. 29494 Anno 2024 Presidente: SCARANO LUIGI ALESSANDRO Relatore: GORGONI MARILENA Data pubblicazione: 15/11/2024 2 di 11 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Rappresentando che il 2 aprile 2009 aveva sottoscritto con FASTWEB S.p.A. un contratto di somministrazione del servizio telefax e internet già collegato al numero telefonico 0632111483 assegnatogli da Telecom, suo precedente gestore telefonico, e che, successivamente, e precisamente il 27 ottobre 2010, avendo deciso di trasferire a FASTWEB S.p.A. anche il numero 0632111496 di sola fonia, aveva concluso con FASTWEB S.p.A. un nuovo contratto per la gestione unitaria di entrambi i numeri telefonici, BE D’Atri conveniva dinanzi al Tribunale di Roma FASTWEB S.p.A. per sentirla condannare, previo accertamento della sua responsabilità, al risarcimento del danno (pATmoniale e non) subito per essere stato privato, senza preavviso, del servizio di fonia, a partire dal 4 ottobre 2011, e del servizio telefax, a partire dal 5 luglio 2012, e per aver dovuto pagare a FASTWEB S.p.A. l’importo di euro 603,00 per fatture riguardanti il vecchio rapporto, nonostante l’avvenuta conclusione del nuovo contratto, il 27 ottobre 2010, che avrebbe dovuto sostituire i precedenti. FASTWEB S.p.A., in via pregiudiziale, contestava la incompetenza per territorio del Tribunale di Roma nonché l’improcedibilità per il mancato esperimento del tentativo di conciliazione e l’inammissibilità per l’esistenza di un precedente giudicato tra le parti e, con domanda riconvenzionale, chiedeva di condannare l’attore al pagamento della somma di euro 522,29 per l’utilizzo del numero telefonico 0632111483 fino al luglio 2012. Con la sentenza n. 15061/15, il Tribunale di Roma respingeva la domanda dell’attore e, in accoglimento della domanda riconvenzionale, lo condannava al pagamento in favore di FASTWEB S.p.A. della complessiva somma di euro 522,29, oltre agli interessi. 3 di 11 Detta sentenza veniva impugnata, in via principale, dal D’Atri e, in via incidentale, da FASTWEB S.p.A. dinanzi alla Corte d'Appello di Roma che, con la sentenza n. 5165/2022, depositata il 26/07/2022, ha respinto entrambi le impugnazioni. Quella di FASTWEB S.p.A. che lamentava il rigetto dell’eccezione di incompetenza per territorio, per non essere stata contrastata in alcun modo la specifica affermazione con cui il Tribunale di Roma aveva rilevato che la clausola contenuta all’art. 25 delle condizioni generali era priva di efficacia, in quanto non conforme alle prescrizioni dettate dall’art. 1341, 2° comma, cod.civ. Quella del D’Atri per: a) non aver confutato la statuizione con cui il Tribunale aveva ritenuto non dimostrato: i) che il nuovo contratto si riferisse anche al numero con finale 83, non bastando a tal fine che l’indicazione di detto numero fosse contenuta nel documento denominato «lettera di recesso o richiesta di linea non attiva e/o di richiesta di number portability», essendo detto modulo «finalizzato a recedere dal rapporto con la Telecom in modo da consentire la trasmigrazione del rapporto verso la Fastweb conservando il vecchio numero di telefono»; ii) che proprio sottoponendo al cliente detto modulo FASTWEB S.p.A. lo avesse tratto intenzionalmente in inganno, inducendolo a credere che il nuovo contratto avesse preso il posto del precedente;
iii) che il D’Atri avesse inviato alla somministrante la lettera del 27 ottobre 2010, per recedere dal contratto relativo al numero 0632111483 e trasferirlo in un unico contratto che avrebbe regolato entrambi i numeri a lui intestati;
b) per non aver dimostrato la risoluzione consensuale del contratto del 2 aprile 2009, non potendo, peraltro, essere utilizzata la prova per testimoni, stante il divieto di cui all’art. 2722 cod.civ.; c) per avere usufruito del servizio, per il quale aveva pagato a FASTWEB S.p.A. euro 603,00, non avendo mai comunicato al precedente gestore il recesso;
d) per non aver dimostrato i presupposti per ottenere l’invocata condanna al risarcimento del danno e in 4 di 11 particolare il comportamento colpevolmente inadempiente tenuto da FASTWEB S.p.A. BE D’AT ricorre ora per la cassazione di detta sentenza formulando sei motivi. FASTWEB S.p.A. resiste con controricorso. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis 1 cod.proc.civ. Le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Con il primo motivo è denunciata la violazione degli artt. 352 e 353 cod.proc.civ. e 190 cod.proc.civ. nonché degli artt. 24 e 111 Cost., in riferimento all’art. 360, 1° comma, n. 4, cod.proc.civ., per non avere la corte d'appello accolto la richiesta di discussione orale, In aggiunta, il D’AT precisa anche che (v. p. 30 del ricorso) che la discussione orale che a volte è «indispensabile al difensore per sopperire alle sue lacune espositive con una spiegazione più immediata e diretta delle sue ragioni, nell’ambito di una collaborazione con il Giudice, il quale è certamente interessato a comprendere le difese delle parti» lo era tanto più «nel caso di specie, per via di una evidente carenza argomentativa dell’appellante, che ha poi indotto la corte a rigettare l’appello. E tanto perché anche il risalente indirizzo interpretativo, per questo caso, avrebbe condotto alla nullità della sentenza, proprio in ragione delle spiegazioni “sostanziali” che sottendono la censura processuale». Il motivo è fondato. Costituisce circostanza verificata da questa Corte – nella specie giudice del fatto processuale, essendo stata denunciato un vizio ricondotto alla violazione dell’art. 360, 1° comma, n. 4 cod.proc.civ. ed avendo il ricorrente depositato presso questa Corte in data 4 maggio 2023 i documenti a supporto della censura - che in data 27/10/2020 (All. L) e, successivamente, il 30/12/2020 (All. 5 di 11 1) (dopo lo scambio degli scritti conclusionali) – che l’odierno ricorrente ha chiesto la fissazione dell'udienza di discussione orale innanzi alla corte di appello: richiesta avanzata in sede di precisazione delle conclusioni e reiterata prima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica con apposito atto. Secondo quanto previsto dall’art. 352, 2° e 3°, cod.proc.civ., nel testo applicabile ratione temporis [cioè anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 3, comma 26, lettera (l), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149], il quale stabiliva: «se l'appello è proposto alla corte di appello, ciascuna delle parti, nel precisare le conclusioni, può chiedere che la causa sia discussa oralmente dinanzi al collegio. In tal caso (…) la richiesta deve essere riproposta al presidente della corte alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Il presidente provvede sulla richiesta fissando con decreto la data dell'udienza di discussione da tenersi entro sessanta giorni;
con lo stesso decreto designa il relatore», la riproposizione della richiesta di fissazione dell’udienza per la discussione orale avrebbe dovuto avere come destinatario il Presidente della Corte. L’istanza era stata rivolta alla Corte d'Appello, III sezione, presidente Giammusso, cioè al Presidente del Collegio giudicante. Superando il precedente orientamento ( in base al quale l’omessa fissazione nel giudizio d'appello, dell'udienza di discussione orale pur ritualmente richiesta dalla parte ex art. 352 cod.proc.civ., si riteneva non comportare la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa laddove non fossero stati indicati gli specifici aspetti che la discussione avrebbe consentito di evidenziare o approfondire, colmando lacune e integrando gli argomenti ed i rilievi già contenuti nei precedenti atti difensivi ), con la sentenza n. 36596 del 25/11/2021 le Sezioni Unite di questa Corte hanno enunciato il principio secondo cui «La parte che proponga l'impugnazione della sentenza d'appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie 6 di 11 difese conclusive ovvero di replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia;
invero, la violazione determinata dall'avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo». Detta nullità – si è precisato - è posta a presidio del principio accordato dall'art. 24 Cost. e art. 111., 2° comma, Cost. (il diritto al contraddittorio per tutto l’arco del processo e il diritto di difesa in esso ricompreso), non superato dal principio di economia processuale che a sua volta è insito nel principio del giusto processo, anche in base all'art. 6 della Cedu, (v. in particolare Cass., Sez. Un., n. 5700/2014 e Cass., Sez. Un., n. 9558/2014 ). Sebbene la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale, richiesta ex art. 352 cod.proc.civ., non sia ricompresa espressamente nel dictum delle Sezioni Unite sopra ricordato, tuttavia, come questa Corte ha successivamente avuto modo di precisare ( v. Cass. 24/01/2023, n. 2067 e Cass. 01/08/2023, n. 23353 ) deve ritenersi che rientri nel vulnus del principio del contraddittorio anche la impossibilità «di esporre le proprie difese conclusive», e la mancata possibilità di replicare alla memoria di replica avversaria –proprio come denuncia l’odierno ricorrente– mediante fissazione dell'udienza di discussione ex art. 352, 2° e 3° 7 di 11 comma cod.proc.civ., ancorché espressamente richiesta, proprio al fine di contestare quella avversaria. Si è al riguardo sottolineato che «è la stessa collocazione strutturale e temporale della prevista richiesta di fissazione dell'udienza discussione orale ex art. 352 c.p.c., comma 2, - che deve intervenire, non a caso, all'atto di precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per le memorie di replica - a rendere di meridiana evidenza la violazione ex se del diritto di difesa e del contraddittorio, nel senso chiarito da Cass. ss. uu. cit. supra, nel caso di decisione deliberata senza la previa celebrazione della discussione orale, posto che si preclude alla parte a ciò interessata la possibilità di replicare agli ultimi scritti defensionali avversari nonostante la previsione processuale preveda, secondo la scansione procedurale delineata dal secondo dell'art. 352 c.p.c., comma 3, l'accesso ad un ultimo atto di esercizio delle prerogative difensive tramite la discussione innanzi al collegio decidente». Anche la disposizione di cui all’art. 352, 2° comma, cod.proc.civ. sottintende la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio e attiene ai principi essenziali regolatori del giusto processo, con la conseguenza che la relativa violazione determina la nullità della sentenza anche senza necessità di una testuale previsione. Il dubbio nasce -come detto- dal fatto che il riferimento al «Presidente della Corte» è inequivoco e contiene un preciso e infungibile riferimento al capo dell’ufficio giudiziario: «Prova ne sia che quando il codice ha inteso fare riferimento al presidente del collegio, ha usato l’espressione “presidente del collegio”, e non “Presidente della Corte”: come negli artt. 127, 289, 350, 351, 373, c.p.c., nonché nell’abrogato art. 702 quater c.p.c.». Si è da Cass. n. 24410 dell’11/9/2024 ritenuta insufficiente l’istanza di fissazione della discussione orale formulata con la memoria di replica, in quanto essa «sfuggirebbe di fatto all’organo cui è destinata, e ben difficilmente potrebbe essere 8 di 11 tempestivamente trasmessa al presidente del collegio in tempo utile prima della decisione. E’ palese e risponde appunto alla corretta individuazione dello scopo della norma, che, essendo l’istanza funzionale all’adozione della modalità di fissazione dell’udienza, l’organo che deve provvedere dev’esserne il destinatario necessario in via immediata e diretta, specie se si considera che l’inosservanza della richiesta di parte causa la nullità della sentenza». E già Cass. n. 4638 del 2017 aveva affermato che l’istanza in questione deve non solo essere proposta all'atto della precisazione delle conclusioni ma anche essere ripetuta «al presidente della corte alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica», non essendo sufficiente che risulti formulata in sede di precisazione delle conclusioni, di comparsa conclusionale e di replica. Pressoché nello stesso lasso temporale questa Corte ha enunciato il seguente principio di diritto: «Nelle impugnazioni dinanzi alla corte d'appello, la riproposizione della richiesta di discussione orale della causa, di cui all'art. 352, comma 2, c.p.c. (nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall'art. 3, comma 26, lett. l, del d.lgs. n. 149 del 2022), già formulata in sede di precisazione delle conclusioni, non esige il deposito di un'apposita e autonoma istanza diretta al presidente della corte stessa, ma può essere contenuta nella memoria di replica depositata nel termine all'uopo prescritto» ( v. Cass. n. 23514 del 2/9/2024 ). Ora, in tutti i suindicati casi si poneva la questione se la riproposizione dell’istanza contenuta nella memoria di replica, negletta dalla corte d'appello, provocasse la nullità della sentenza. Solo con l’ordinanza n. 24410/2024 questa Corte ha precisato che l’istanza deve essere riproposta non già al Presidente del collegio (come è avvenuto in questo caso) ma al Presidente dell’Ufficio giudiziario, sia pure argomentando che «se fosse consentito formulare la richiesta di discussione orale all’interno della memoria 9 di 11 di replica, l’atto sarebbe inidoneo al raggiungimento del suo scopo. La cancelleria, infatti, non ha l’onere di esaminare le memorie delle parti per accertare se in esse siano contenute istanze di discussione orale. Pertanto, l’istanza di discussione contenuta nella memoria di replica sfuggirebbe di fatto all’organo cui è destinata, e ben difficilmente potrebbe essere tempestivamente trasmessa al presidente del collegio in tempo utile prima della decisione. È palese e risponde appunto alla corretta individuazione dello scopo della norma, che, essendo l’istanza funzionale all’adozione della modalità di fissazione dell’udienza, l’organo che deve provvedere dev’esserne il destinatario necessario in via immediata e diretta, specie se si considera che l’inosservanza della richiesta di parte causa la nullità della sentenza». Con la pronuncia n. 23514/2024 questa Corte ha posto invece in rilievo che l’art. 352 cod.proc.civ. contiene una triplice regola:« (i) la indefettibile articolazione di essa in sede di precisazione delle conclusioni, momento introduttivo della fase decisoria della causa, nella quale la (eventuale) discussione orale è ricompresa;
(ii) la necessaria reiterazione dell’istanza in un momento successivo alla precisazione delle conclusioni, onde sollecitare la parte richiedente, alla luce del contenuto degli avversi scritti conclusionali, a rinnovare la propria valutazione sull’esigenza di sottoporre le proprie difese in maniera orale al Collegio, attività che determina un inevitabile allungamento dei tempi della decisione;
(iii) la individuazione di un limite temporale finale per questa nuova valutazione, la quale deve esplicitarsi «alla» (cioè a dire, entro la) scadenza del termine per le memorie di replica, dacché, maturato siffatto termine, si attiva il dovere decisorio della Corte di appello, resta definitivamente stabilito il quomodo della fase decisoria e decorrono per l’organo giudicante i termini per l’adozione del provvedimento, sui quali non potrebbe interferire o incidere una richiesta di una parte». 10 di 11 Ha altresì precisato che l’espressione richiesta non è riferibile «ad alcuno dei modi tipizzati dal codice di veicolazione delle attività processuali di parte;
come ogni atto del processo, è essenziale solo, quando non è prevista una sua forma determinata e munita di sanzione, che esso sia univoco e che il suo fine e il suo oggetto siano di immediata percepibilità. In mancanza di una modalità di estrinsecazione predeterminata dalla norma, tanto meno assistita dalla rigorosa (ed obiettivamente sproporzionata) sanzione dell’inammissibilità, non può che trovare spazio il principio generale di libertà delle forme degli atti processuali sancito dall’art. 121 cod. proc. civ.: la sua applicazione esclude la necessità, soprattutto a pena di inammissibilità, di un’apposita ed autonoma (ovvero manifestata con un atto separato) istanza al Presidente della Corte di appello e consente invece che la reiterazione della richiesta di discussione, purché univoca, sia contenuta nella memoria di replica, la quale, peraltro, costituisce atto paradigmatico di interlocuzione tra le parti e l’organo giudicante nella fase decisoria dopo la precisazione delle conclusioni». Orbene, sulla scorta dei suindicati principi va affermato che la proposizione dell’istanza come nella specie indirizzata al Presidente del Collegio soddisfa invero l’esigenza che ha suo tempo indotto questa Corte a ravvisare come non idonea la riproposizione dell’istanza contenuta nella memoria di replica. E che la richiesta di trattazione orale della causa risulta a tale stregua essere stata dall’odierno ricorrente idoneamente formulata. Alla fondatezza nei suindicati termini del primo motivo di ricorso consegue, assorbiti gli altri motivi [ con i quali il ricorrente denuncia: la violazione degli artt. 2722 e 2724 cod.civ. e 116 cod.proc.civ., dell’art. 2059 cod.civ. e dell’art. 185 cod.pen, in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. ( secondo motivo); la violazione degli artt. 1362, 1371 e 1370 cod.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3 cod.civ. ( terzo motivo); la 11 di 11 violazione degli artt. 1363-1371 cod.civ. e 115 e 116 cod.proc.civ. con riferimento all’articolo 132 cod.proc.civ. ( quarto motivo ); la violazione degli artt. 2059 c.c., 185 c.p., in riferimento all’art. 360, 1° co. n. 5, c.p.c. ( quinto motivo ); la violazione degli artt. 91 e 92 cod.proc.civ. nonché degli artt. 112 e 132 cod.proc.civ. ( sesto motivo ) ], la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d'Appello di Roma, che in diversa composizione