Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE LUCA Michele - Presidente -
Dott. MONACI Stefano - Consigliere -
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere -
Dott. MELIADÒ Giuseppe - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 4148/2005 proposto da:
RETE FERROVIARIA ITALIANA - Società per Azioni (già FERROVIE DELLO STATO S.p.A. Società di Trasporti e Servizi per Azioni), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio legale GERARDO SC & PARTNERS, rappresentata e difesa dall'Avvocato SC Gerardo, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
NV CINZIA;

- intimata -
e sul ricorso 7533/2005 proposto da:
NV CINZIA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 95, presso lo studio degli avvocati PALUMBO FRANCESCO e ADRIANO ABATE, che la rappresentano e difendono, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
RETE FERROVIARIA ITALIANA - Società per Azioni (già FERROVIE DELLO STATO S.p.A. Società di Trasporti e Servizi per Azioni), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio legale GERARDO SC & PARTNERS, rappresentata e difesa dall'Avvocato GERARDO SC giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 2837/2004 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 16/02/2004 R.G.N. 110790/99;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 25/06/2009 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE MELIADÒ;
udito l'Avvocato SCRITTONE NICOLÒ per delega SC GERARDO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, accoglimento del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 27.1/16.2.2004 la Corte di appello di Roma confermava la sentenza resa dal Pretore della stessa sede il 7.3.1996/23.4.1999, sul punto in cui rigettava la domanda proposta da CI IN al fine di far accertare che tra la stessa e la ET Ferroviaria IT spa (subentrata alle Ferrovie dello Stato spa) era intercorso un rapporto di lavoro subordinato sin dalla prima convenzione stipulata tra le parti, con conseguente diritto alla ricostruzione della carriera e al corrispondente trattamento economico, e condannava, invece, la società stessa al pagamento della somma di Euro 5745,77 ex art. 2126 c.c.. Osservava in sintesi la corte territoriale che la prestazione (sebbene resa in virtù di convenzione ai sensi della L. n. 1236 del 1959, che parifica il relativo rapporto a quello subordinato solo agli effetti della assicurazione obbligatoria) era stata eseguita con assoggettamento al potere direttivo, disciplinare e di controllo delle Ferrovie dello Stato, e, pertanto, in forme incompatibili con il lavoro autonomo;
che, nondimeno, non poteva accertarsi, per come richiesto, l'esistenza di un rapporto subordinato, ostandovi le norme sul pubblico impiego, che rendevano impossibile costituire un rapporto di lavoro in assenza di pubblico concorso;
che il rapporto di fatto instauratosi fra le parti trovava, pertanto, disciplina nell'art. 2126 c.c.. Per la cassazione della sentenza propone ricorso la ET Ferroviaria IT con tre motivi, illustrati con memoria.
Resiste con controricorso CI IN, la quale ha anche proposto ricorso incidentale ed ha depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso principale la società ricorrente prospetta, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione della L. n. 1236 del 1959, del D.M. n. 10947 del 1971, della L. n. 220 del 1982, dell'art. 1362 c.c., nonché vizio di motivazione.
In particolare, rileva che i giudici di merito avevano erroneamente trascurato di considerare che, a fronte della espressa qualificazione della prestazione operata dal legislatore in termini di lavoro autonomo, risultava del tutto superfluo ricercare la sussistenza dei requisiti (sintomatici) della subordinazione, restando precluso ogni ulteriore accertamento in ordine alla natura giuridica del rapporto e che, comunque, l'istruttoria espletata escludeva la prova di tali requisiti, non bastando, a tal fine, che il rapporto fosse regolato da una minuziosa disciplina, necessaria a garantire l'uniformità e l'efficienza del servizio.
Con il secondo motivo prospetta violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, rilevando che il Tribunale non aveva tenuto conto che incombeva al lavoratore, in quanto attore in giudizio, provare, in maniera rigorosa, la natura subordinata del rapporto.
Con l'ultimo motivo, infine, svolto ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione all'art. 2948 c.c., nn. 4 e 5, la ricorrente si duole dell'inadeguatezza del ragionamento svolto dai giudici di merito per giustificare il mancato decorso della prescrizione dei diritti rivendicati, non essendo configurarle alcuna situazione di metus in capo alla lavoratrice che, in quanto estranea alla struttura gerarchica aziendale, non poteva risentire alcuna pressione psicologica, restando libera di agire a tutela dei propri diritti. Con l'unico motivo del ricorso incidentale, CI IN lamenta, poi, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione dell'art. 2126 c.c., della L. n. 210 del 1985, artt. 14 e 21, della L. n. 1236 del 1959, art. 26, nonché vizio di motivazione, ed, al riguardo, osserva che si era trascurato di considerare che la fattispecie esula dal rapporto di impiego, sia per le caratteristiche delle prestazioni rese (manuali o non classificabili, per la loro minima importanza), sia perché, per tali prestazioni, è il legislatore stesso a prevedere uno strumento tipico di assunzione, diverso dal pubblico concorso. I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. I primi due motivi del ricorso principale, che possono esaminarsi congiuntamente, in quanto connessi, non possono trovare accoglimento. Deve, infatti, ribadirsi, come questa Suprema Corte ha già avuto modo di affermare in precedenti decisioni rese in analoghe controversie aventi ad oggetto il rapporto di lavoro degli addetti ai servizi di accudienza delle stazioni ferroviarie (cfr. da ultimo Cass. n. 8919/2007; Cass. n. 17935/2007; Cass. n. 14723/2007), che, sebbene lo strumento della convenzione con capitolato, previsto dalla L. n. 1236 del 1959, art. 26, fosse preordinato alla costituzione di un rapporto di lavoro autonomo, e non subordinato (tanto che l'equiparazione degli "incaricati" ai lavoratori subordinati era prevista solo a determinati effetti (previdenziali) e solo a certe condizioni (continuatività e permanenza dell'incarico)), ciò non impedisce la configurabilità del rapporto di lavoro come subordinato, ove, secondo un apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito, risulti l'avvenuta introduzione, in sede di stipulazione della convenzione o nella concreta gestione della medesima, di obblighi per il lavoratore tipici del rapporto di lavoro subordinato ed incompatibili con la configurazione in termini di autonomia della prestazione.
Si è, infatti, precisato, alla luce del principio affermato dal giudice delle leggi con le sentenze n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994, per cui "non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l'inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato", che "l'accertamento della reale natura giuridica del rapporto va fatta secondo le norme del codice civile, che individuano i due tipi" e che "norme subordinate, quale il capitolato, o fonti negoziali, quale le convenzioni, non possono determinare una qualificazione giuridica del rapporto diversa da quella che essa ha alla stregua dei parametri legali" (così già Cass. n. 7374/1994), dal momento che le parti non possono fare affidamento sulla inapplicabilità della disciplina inderogabile del lavoro subordinato in ragione del nomen juris del rapporto, non essendo nella disponibilità delle stesse la tipizzazione della fattispecie, a prescindere dalle modalità concrete con cui essa si atteggia.
Facendo applicazione di tali criteri direttivi, la sentenza impugnata ha accertato che l'istruttoria acquisita al processo aveva comprovato l'esistenza degli indici tipici della subordinazione, essendo la ricorrente tenuta a provvedere alle molteplici richieste del personale ferroviario che usufruiva del servizio di alloggio nel c.d. Ferrotel e ad osservare un rigido orario di lavoro, con costante sottoposizione ai controlli ed alle direttive dei dipendenti delle Ferrovie, al fine di garantire la buona operatività del servizio, laddove, per contro, la società appellata aveva omesso ogni concreto riferimento agli elementi che avrebbero consentito di convalidare la reale autonomia del rapporto.
E tale accertamento di fatto, correttamente motivato e riscontrato, rende la sentenza impugnata esente da alcuna censura, essendosi la società ricorrente limitata a ribadire la rilevanza, del tutto assorbente, del nomen juris del rapporto, e a richiamare, in termini generali, i criteri discretivi della subordinazione, senza fornire alcuna concreta contestazione della ricostruzione, giuridica e fattuale, che di tali criteri ha operato, nella fattispecie controversa, la corte di merito.
Parimenti infondato è anche l'ulteriore motivo del ricorso principale.
Deve, infatti, ribadirsi anche per tal parte l'indirizzo giurisprudenziale, affermato da questa Suprema Corte in numerosi precedenti (cfr. per tutte Cass. n. 17935/2007; Cass. n. 23227/2004;
Cass. n. 9839/2002), che la decorrenza della prescrizione in corso di rapporto va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo, ben diversa essendo la situazione psicologica in cui versa il lavoratore per il timore della risoluzione del rapporto, allorché si tratti di lavoro formalmente autonomo, da quella in cui il rapporto di lavoro sia garantito sin dall'inizio dalla stabilità reale, a nulla rilevando, ai fini della situazione di soggezione in cui nel primo caso si trova il lavoratore, il successivo riconoscimento giudiziale della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolamentare la disciplina della prestazione.
Meritevole di accoglimento è, invece, il ricorso incidentale. Una volta chiarito, infatti, che, anche con riferimento ai servizi di accudienza, l'accertamento della reale natura giuridica del rapporto va operata secondo le norme del codice civile, che individuano rispettivamente il tipo del lavoro subordinato e di quello autonomo, non residua alcun ulteriore ostacolo alla qualificazione della prestazione secondo un criterio di effettività, tenuto conto che è la legge speciale stessa a consentire alla provvista di una particolare categoria di prestatori d'opera, ed in considerazione delle caratteristiche delle prestazioni stesse, sulla base di uno strumento del tutto diverso dal concorso e dal lavoro pubblico e le cui condizioni e modalità di esecuzione, ove si accerti una deviazione dal modello legale, non possono che essere quelle del rapporto di lavoro subordinato, quale necessaria alternativa tipologica del lavoro autonomo, nell'ambito della generale categoria dei contratti di lavoro.
In accoglimento del ricorso incidentale, la sentenza va, pertanto, cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Roma, la quale provvederà a deciderla e a regolamentare le spese attenendosi al seguente principio di diritto: "Il carattere autonomo o subordinato di un rapporto di lavoro avente ad oggetto una delle prestazioni d'opera professionale previste dalla L. n. 1236 del 1959, art. 26, deve essere accertato sulla base della concreta attuazione del contratto stipulato fra le parti;
con la conseguenza che il rapporto deve qualificarsi di natura subordinata ove risulti che le parti, sia in sede di stipulazione della convenzione che nella gestione della medesima, abbiano introdotti elementi incompatibili con la normativa legale e con la natura autonoma del rapporto da questa disciplinato".

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta quello principale, accoglie quello incidentale, cassa e rinvia anche per le spese la Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 25 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2009