348 1 1/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. 859 Dott.ssa MARIA VESSICHELLI - Presidente - - Consigliere - Dott.ssa FRANCESCA MORELLI 15/06/2016 -UC - Consigliere relatore - Dott.ssa ROSSELLA CATENA R.G.N. 17043/2016 - Consigliere - Dott. ALFREDO GUARDIANO - Consigliere - Dott. FERDINANDO LIGNOLA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Lo Giudice DO, nato a [...] il [...], avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, emessa in data 07/03/2016, con cui veniva rigettato l'appello ex art. 310 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza della Corte di Appello di Reggio Calabria che, in data 13/11/2015, aveva rigettato l'istanza volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere per decorso del termine di cui all'art. 303, lett. c), n. 2, cod. proc. pen.; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
sentito il Procuratore Generale dott. Stefano Tocci, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per il ricorrente l'Avv.to Basilio Pitasi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. 1 RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria rigettava l'appello ex art. 310 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza della Corte di Appello di Reggio Calabria che, in data 13/11/2015, aveva rigettato l'istanza volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere per decorso del termine di cui all'art. 303, lett. c), n. 2, cod. proc. pen.; l'istanza difensiva aveva rilevato che il provvedimento di sospensione dei termini, ex art. 304 cod. proc. pen., era stato adottato da un Collegio della Corte di Appello parte dei cui componenti si era astenuta, con provvedimento di accoglimento del 08/01/2015 in cui, tuttavia, non era stato menzionato, tra i provvedimenti che conservavano efficacia, quello con cui erano stati sospesi i termini di custodia cautelare ex art. 304 cod. proc. pen. L'ordinanza impugnata premesso che con provvedimento del 15/10/2014 la Corte di Appello aveva provveduto ai sensi dell'art. 304 cod. proc. pen., e che con precedente istanza del 22/07/2014 due dei componenti del Collegio avevano dichiarato di astenersi, dichiarazione accolta in data 08/01/2015 senza che venisse indicato quali provvedimenti conservassero efficacia, ai sensi dell'art. 42, comma 2, cod. proc. aveva condiviso le argomentazioni della Corte territoriale, secondo cui il pen. provvedimento ex art. 304 cod. proc. pen., non è un provvedimento che rientra nella dialettica probatoria, o comunque un provvedimento su cui la situazione pregiudizievole dell'imparzialità del collegio giudicante avesse prodotto effetti negativi, citando in tal senso la motivazione delle Sezioni Unite n. 13626 del 2010. 2. Lo Giudice DO ricorre, a mezzo del difensore di fiducia Avv.to Basilio Pitasi, per violazione di legge e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., evidenziando la decorrenza del termine massimo di fase di custodia cautelare, pari a mesi quindici dalla pronuncia della sentenza di primo grado, stante la inefficacia del provvedimento adottato ex art. 304 cod. proc. pen., a seguito di accoglimento della dichiarazione di astensione dei componenti del Collegio della Corte di Appello, alla luce della sentenza delle Sez. U. n. 13626 del 16/12/2010, Rv. 249299, il cui contenuto non legittimerebbe affatto la distinzione operata dal Tribunale del Riesame tra atti a contenuto probatorio e gli altri atti, la cui adozione non presenterebbe un contenuto tale da poter essere compromesso dalle situazioni che danno luogo ad astensione o ricusazione, tra cui dovrebbe essere annoverato il provvedimento di sospensione ex art. 304 cod. proc. pen., ciò in quanto proprio la motivazione della sentenza citata delle Sez. 2 fr Unite e la natura di provvedimento decisorio che connota l'ordinanza adottata ex art. 304 cod. proc. pen., imporrebbero una diversa conclusione. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato. Non vi è alcun dubbio che il principio stabilito dalle Sezioni Unite, sentenza n. 13626 del 16/12/2010, Digiacomantonio ed altri, Rv. 249299 - secondo cui "In assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci" - riguardi esclusivamente gli atti a contenuto probatorio. Ciò si evince chiaramente da un passaggio testuale della citata sentenza, secondo cui "Esaminando con maggiore precisione il provvedimento ex art. 42, comma 2, cod. proc. pen., deve dirsi che, come è stato correttamente osservato, si tratta di un provvedimento di natura non decisoria, ma dichiarativa perché fondato su una ricognizione degli atti a contenuto probatorio compiuta, inaudita altera parte, dal giudice della ricusazione, che ha in materia una competenza per così dire interinale (Sez. 6, n. 1391 del 2006, Cremonesi, cit.), che non può frustrare la competenza esclusiva del collegio giudicante a statuire in merito alla loro utilizzabilità effettiva, ai fini del decidere. Posto che non bisogna confondere il piano della efficacia degli atti precedentemente compiuti, al quale fa riferimento il secondo comma dell'art. 42 cod. proc. pen., con quello della utilizzabilità degli stessi mediante il meccanismo di acquisizione e di recupero delineato dall'art. 511 dello stesso codice riguardante le letture consentite, è necessario chiarire il significato della espressione 'efficacia degli atti' contenuta nel comma 2 dell'art. 42 cod. proc. pen. Il legislatore mentre definisce con precisione i concetti di inutilizzabilità e nullità degli atti a contenuto probatorio, non chiarisce cosa debba intendersi per inefficacia degli atti. Orbene l'atto a contenuto probatorio ritenuto efficace è quello in grado di produrre effetti giuridici, e, quindi, in materia processuale penale è l'atto che può essere legittimamente mantenuto nel fascicolo per il dibattimento, fatto che costituisce il presupposto logico per una successiva, ed eventuale, utilizzazione dello stesso per la decisione. Nel senso indicato si è espressa esplicitamente la Suprema Corte (Sez. 2, n. 21831, 28 gennaio 5 giugno 2002, Rv. 221987), che ha - affermato che la indicazione degli atti che conservano efficacia ex art. 42 cod. proc. pen. ha il significato di precisare quali atti possano essere mantenuti nel fascicolo del dibattimento, ferma la competenza esclusiva del collegio giudicante 3 a stabilire la loro utilizzabilità o meno ai fini della decisione sulla scorta di quanto previsto dagli artt. 525 e 511 cod. proc. pen. Ed anche la Corte Costituzionale (ord. n. 25 del 2010) ha stabilito che il 2 provvedimento ex art. 42, comma 2, 'vale.....a delimitare l'area del possibile recupero dell'attività istruttoria già espletata', recupero che può avvenire soltanto se gli atti a contenuto probatorio siano stati inseriti nel fascicolo del dibattimento. Quindi sono efficaci gli atti che legittimamente possono essere inseriti nel fascicolo del dibattimento;
tali atti possono in una fase successiva essere dichiarati utilizzabili ai fini della decisione. Tuttavia la discussione sull'inserimento o meno degli atti dichiarati efficaci ai sensi dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. non soffre la preclusione di cui all'art. 491, comma 1, cod. proc. pen., che riguarda la selezione degli atti e dei documenti che possono essere conosciuti preventivamente dal giudice del dibattimento, ma non le valutazioni del giudice circa l'ammissibilità della prova desumibile sia da atti inseriti nel fascicolo del dibattimento sia da atti che erroneamente non vi siano stati inserito (Sez. 5, 18 aprile - 22 maggio 2000, n. 5944, Benvenuto;
Sez. 6, 6 febbraio 27 maggio 2003, n. 23246). Ciò perché il giudice del dibattimento ha una competenza generale in ordine alla valutazione di ammissibilità delle prove ed alla assunzione delle stesse e sarà, pertanto, tale giudice a verificare in ultima analisi anche la efficacia o meno degli atti a contenuto probatorio compiuti dallo iudex suspectus prima della autorizzazione alla astensione ed a determinare la definitiva inclusione o esclusione di tali atti dal fascicolo per il dibattimento, attività che deve necessariamente precedere la valutazione di utilizzabilità o meno delle prove.

1.9. In effetti, approfondendo l'analisi della situazione processuale in esame, non vi è dubbio che quando venga autorizzata l'astensione o accolta la istanza di ricusazione si assiste necessariamente ad un mutamento dell'organo giudicante, monocratico o collegiale che sia. Ebbene in siffatta ipotesi, in ossequio al principio della immutabilità del giudice di cui all'art. 525, comma 2, cod. proc. pen., il dibattimento deve essere rinnovato e deve essere riproposta tutta la sequenza procedimentale prevista, a meno che le parti non consentano, o meglio non si oppongano (Sez. 5, 16 maggio-19 settembre 2008, n. 35975, Rv. 241583) alla lettura dei verbali relativi alle prove in precedenza acquisite. Ed è esattamente questo il momento in cui il provvedimento ex art. 42, coma 2, cod. proc. pen. può essere sindacato, perché le parti, prima di prestare il consenso alla lettura dei verbali delle prove già acquisite, ed il giudice, prima di dichiarare utilizzabili le prove stesse secondo il combinato disposto degli artt. 525 e 511 cod. proc. pen., valuteranno le prove acquisite anche per i profili che potrebbero determinarne la inefficacia ai sensi dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. 4 1.10. Per concludere sul punto la soluzione prospettata di sindacabilità del provvedimento di declaratoria di efficacia degli atti a contenuto probatorio assunti dal giudice poi astenutosi o ricusato elimina i dubbi di costituzionalità dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. e restituisce alle parti ed al giudice del dibattimento la piena disponibilità del materiale probatorio conformemente alla previsione del sistema processuale vigente." Appare quindi evidente come il principio fissato dalle Sezioni Unite riguardi esclusivamente ed unicamente gli atti a contenuto probatorio, e ciò certamente non in quanto il caso esaminato dalla citata sentenza riguardasse - come affermato dalla difesa - atti a contenuto istruttorio, bensì in quanto a detta conclusione si è pervenuti all'esito di un'analisi accurata del concetto di conservazione di efficacia degli atti, intesa quale possibilità di inserimento degli stessi nel fascicolo del dibattimento, considerando detta fase come prodromica a quella della valutazione di utilizzabilità. E in tal senso non possono sussistere dubbi in merito al fatto che gli atti inseribili nel fascicolo del dibattimento, e successivamente utilizzabili, siano esclusivamente quelli a contenuto probatorio. Sotto altro aspetto può rilevarsi che l'impostazione della citata sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte era stata in parte anticipata dalla Sez. 2, sentenza n. 42351 del 09/11/2005, Del Conte, Rv. 232936, che aveva affermato come l'accoglimento da parte della Corte d'Appello di una istanza di ricusazione non comporta l'inefficacia di tutti gli atti del giudizio, ma solo di quelli compiuti dall'emissione del provvedimento di accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione in poi, i cui effetti si producono dunque ex nunc e non ex tunc, in conformità a quanto previsto dall'art. 42, comma secondo cod. proc. pen., che disciplina le modalità di conservazione dell'efficacia degli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato. Ciò in quanto, come si legge nella motivazione di detta sentenza, l'art. 42, comma 2, cod. proc. pen., non prevede alcuna ipotesi di nullità, ma stabilisce che il provvedimento che accoglie l'astensione o la ricusazione dichiari "se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia". L'espressione "conservano efficacia", quindi, non può che significare che la pronunzia si riferisca all'efficacia degli atti dal momento dell'emissione del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione in poi, con la conseguenza evidente che, nel caso in esame, gli effetti del provvedimento di sospensione comunque si produrrebbero sino alla data del provvedimento che accoglie la richiesta di astensione. 5 Esaminando, poi, la natura dell'ordinanza adottata ai sensi dell'art. 304 cod. proc. pen., va ricordato che trattasi di ordinanza immediatamente appellabile, a differenza della generalità degli altri provvedimenti adottabili nel corso del giudizio (artt. 568, comma 1, e 586, comma 1, cod. proc. pen.), con la conseguenza che il ricorrente ha l'onere di immediatamente censurare la legittimità del'ordinanza che sospende i termini di custodia cautelare per complessità del dibattimento, con la conseguenza che la sua definitività, a seguito del rigetto o della mancata proposizione dell'appello ed eventualmente del ricorso per cassazione, comporta una insuperabile presunzione di legittimità della stessa. Evidentemente con detta osservazione non si intende affatto sostenere che la parte avrebbe avuto l'onere di impugnare, dapprima ex art. 310 cod. proc. pen., e successivamente, eventualmente, mediante ricorso per cassazione, l'ordinanza adottata ex art. 304 cod. proc. pen., sul presupposto della cognizione della causa di incompatibilità di due dei componenti del Collegio giudicante che detta ordinanza aveva adottato, atteso che nel caso in esame la dichiarazione di astensione aveva cronologicamente preceduto l'adozione dell'ordinanza di sospensione dei termini di custodia cautelare;
sarebbe, infatti, agevole rilevare come, nel caso di specie, non fosse stato ancora pronunciato provvedimento presidenziale che aveva autorizzato la dichiarazione di astensione, per cui ogni impugnazione che si fosse fondata sui profili disciplinati dagli artt. 34 e segg. del cod. proc. pen., sarebbe stata logicamente condizionata dalla decisione non ancora intervenuta nel caso in esame del provvedimento presidenziale ai sensi dell'art. 42 cod. proc. pen. Ciò che, al contrario, occorre sottolineare è come presenza di una disciplina autonoma dell'impugnazione dell'ordinanza adottata ex art. 304 cod. proc. pen., diversamente dal regime delle altre ordinanze adottate nel corso del dibattimento - impugnabili non autonomamente, bensì unicamente insieme alla sentenza che costituisce l'esito della fase processuale ne sottolinea la natura - non decisoria, ossia di provvedimento meramente ordinatorio che non incide sul merito delle questioni oggetto del giudizio e, come tale, ontologicamente eccentrico rispetto a quelli a cui si riferisce la conservazione di efficacia e, quindi, estraneo alla portata applicativa dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen.; solo in tal senso, infatti, può giustificarsi un regime autonomo in ordine all'impugnazione dell'ordinanza ex art. 304 cod. proc. pen., che, incidendo su profili di carattere ordinatorio, viene disciplinata autonomamente quanto all'aspetto del regime delle impugnazioni rispetto alle altre ordinanze il cui carattere decisorio non può che incidere sull'andamento processuale sotto il 6 profilo sostanziale e, come tali, vanno impugnate congiuntamente alla sentenza che definisce la fase processuale in cui le ordinanze stesse risultano adottate. A dette conclusioni si perviene anche considerando che le cause di incompatibilità, ex art. 34, cod. proc. pen., non attengono alla capacità del giudice - come si rileva anche dalla loro collocazione nel capo VII della sezione IV del titolo I del libro I del codice di procedura penale, successivo ed autonomo rispetto al capo VI, in cui viene trattata la capacità e la composizione del giudice con la conseguenza che l'eventuale violazione delle cause di incompatibilità non determina alcuna nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179, cod. proc. pen., costituendo esse soltanto motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso giudice, che deve essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 2, sentenza n. 12896 del 05/03/2015, Verdoni, Rv. 262780). Inoltre se le cause di incompatibilità, ex art. 34, cod. proc. pen., attenessero alla capacità del giudice, risulterebbe evidente come nessun provvedimento adottato dal giudice astenuto potrebbe conservare efficacia, e, quindi, non sarebbe possibile neanche l'adozione dell'ordinanza disciplinata dall'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. In altre parole, l'eventuale inerzia della parte nel far valere dette cause, anche attivando la procedura di ricusazione, comporta la non deducibilità di un vizio della pronuncia per tale ragione. Ne discende, quindi, che risulta, nel caso in esame, del tutto inconfigurabile il vizio dal quale dovrebbe essere affetta l'ordinanza ex art. 304 cod. proc. pen., non potendosi ravvisare alcuna nullità, ex art. 178 e 179 cod. proc. pen., sia per il regime di tassatività delle nullità sia perché il provvedimento adottato da un giudice poi astenutosi o ricusato resta comunque un provvedimento adottato da un organo giurisdizionale nei suoi pieni poteri, non incidendo in alcun modo le cause di astensione sulla capacità del giudice al momento dell'adozione del provvedimento stesso, a prescindere, quindi, dalla concreta attivazione del meccanismo di astensione/ricusazione; in tal senso va anche ricordato che il giudice astenuto o ricusato non soffre di alcuna limitazione dei suoi poteri, in seguito all'emersione della causa che può dar logo ad astensione o a ricusazione, essendogli solo interdetta la partecipazione alla deliberazione della sentenza. Né, per le ragioni indicate, il vizio potrebbe inquadrarsi nella categoria dell'inefficacia, alla luce del principio fissato dalle Sezioni Unite, che individua nei soli atti a contenuto probatorio quelli oggetto del provvedimento ex art. 42, comma 2, cod. proc. pen., anche considerata la natura ordinatoria dell'ordinanza ex art. 304 cod. proc. pen., desumibile dal regime delle impugnazioni avverso detta tipologia di provvedimento. 7 Dal rigetto del ricorso deriva la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, ex art. 616, cod. proc. pen., disponendosi altresì, ai sensi dell'art. 94, comma 1 ter, disp. att. cod. proc. pen., l'invio alla Cancelleria per i relativi adempimenti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso in Roma, il 15/06/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Rossella Catena Maria Vessichelli Markal Remille Grey Depositata in Cancelleria toma, Il 10 AGO. 2016 Fumi diziario LumisO N E 8