Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 06/02/2003

1. Dott. MANNINO Saverio Luigi - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. GRAMENDOLA Francesco - Consigliere - N. 210

3. Dott. PICCININI Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 26259/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DO AN RM, nato il [...] a [...],
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano 2 aprile 2002 n. 1663, con la quale, a conferma della sentenza del Tribunale di Varese 22 ottobre 2001 n. 655, da lui appellata, è stato dichiarato colpevole, escluse le circostanze aggravanti,
- del reato p. e p. dagli artt. 110 e 81 cpv. c.p. e 73 e 80 D.P.R. n. 309/90 commesso in Luino, fino al 27 novembre 1999, e condannato alla pena di tredici anni di reclusione e L. 200 milioni di multa. Sentita la relazione svolta dal Dott. Cons. Dott. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del P.G., in persona del Dr. Carmine DI ZENZO, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso;

Sentita l'arringa del difensore, avv. Raffaele CAUDULLO, il quale ne ha chiesto l'accoglimento;
OSSERVA
IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza 22 ottobre 2001 n. 655 il Tribunale di Varese è stato dichiarato colpevole del reato ascrittogli perché in concorso con UM TR e con terzi in corso di identificazione acquistava, trasportava e deteneva kg. 3,1 di cocaina, escluse le aggravanti di aver diretto l'attività dei correi e di aver promosso e organizzato la cooperazione nel reato, e lo condannava alla pena di tredici anni di reclusione e L. 200 milioni di multa.
Contro tale decisione l'imputato proponeva appello, sollevando eccezioni di nullità in relazione al giudizio di primo grado, con riferimento tanto all'udienza preliminare, quanto alla fase dibattimentale, in accoglimento delle quali chiedeva l'annullamento della sentenza appellata. Nel merito invocava l'assoluzione per difetto di prova sull'attribuibilità a lui sia delle conversazioni intercettate, sia della condotta posta in essere nel pomeriggio del 27 novembre 1999 nell'officina del TR perché in quel locale potevano esservi altre persone oltre ai due indagati;
in subordine lamentava l'eccessività della pena inflitta e la mancata concessione delle attenuanti generiche, chiedendo la revoca della confisca del suo denaro ordinata in primo grado.
A seguito del giudizio di appello la Corte d'appello di Milano con sentenza 2 aprile 2002 n. 1663 confermava la decisione di primo grado.
Avverso la suddetta ha proposto ricorso per Cassazione il Sidoti, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. inosservanza delle norme processuali con riferimento al mancato avvertimento della facoltà di richiedere riti alternativi nell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare ex art. 419 c.p.p.; incostituzionalità della norma in questione, in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost.;

2. inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali tra presenti effettuate presso l'officina di Luino del coimputato TR, inerenti ai presunti colloqui tra quest'ultimo e il IN, per violazione o erronea applicazione degli artt. 267, 268 e 271 c.p.p. e nullità dello stesso per difetto di motivazione nonché mancata acquisizione agli atti dei decreti autorizzativi e dei verbali di inizio delle operazioni e difetto di indicazione degli impianti e delle apparecchiature elettroniche con cui erano state eseguite le registrazioni, in riferimento all'art. 191 c.p.p.; mancanza o manifesta illogicità della motivazione sul punto;

3. inosservanza delle norme processuali con riferimento;

a) alle norme sulla formazione del fascicolo dibattimentale ex art.431 c.p.p.;
b) alle norme relative all'avviso di chiusura delle indagini ex art.415 bis c.p.p.;
e) alle norme relative all'emissione del decreto con cui è stato disposto il giudizio ex art. 429 c.p.p., nullo o abnorme nella parte in cui riporta illegittimamente il contenuto delle dichiarazioni rese dal coimputato PI;

4. inosservanza o erronea applicazione dell'art. 192 c.p.p. in ordine ai criteri assunti nella valutazione della prova;
mancata assunzione di una prova decisiva a richiesta della difesa dell'imputato, con particolare riferimento alla perizia fonica sulle voci oggetto di intercettazioni ambientali acquisite;
in ogni caso, mancanza o manifesta illogicità della motivazione sui punti sopra indicati;

5. inosservanza o erronea applicazione delle norme penali, con riferimento alla confisca disposta ex art. 240 c.p. delle somme rinvenute nell'abitazione dell'imputato; mancanza o manifesta illogicità della motivazione sul punto;

6. inosservanza o erronea applicazione della legge penale con riferimento agli artt. 62 bis e 133 c.p.; mancanza o illogicità della sentenza in ordine alla mancata concessione delle attenuanti generiche e ai criteri utilizzati per la quantificazione della pena. L'impugnazione è infondata.
In un sistema processuale che fonda la propria efficienza sulla diversificazione dei riti in relazione alle caratteristiche e alla complessità dei fatti che sono oggetto di accertamento giurisdizionale la scelta del rito alternativo a quello ordinario rientra nell'interesse generale ad assicurarne la funzione deflattiva. In coincidenza con l'interesse dell'imputato a beneficiarne, Ne deriva che nella previsione dell'avviso concernente la possibilità per gli interessati di scegliere i riti alternativi il legislatore ordinario segue criteri di opportunità con riferimento alla situazione processuale in cui la scelta dev'essere eseguita.
Di tale criterio deve tenersi conto nella comparazione, anche ai fini della verifica di costituzionalità, delle situazioni processuali nelle quali l'avviso è o meno previsto, per cui non può ravvisarsi alcuna disparità di trattamento, rilevante in rapporto al principio di uguaglianza dell'art. 3 Cost., nella mancata previsione dell'avviso nell'art. 419 c.p.p. - così come, peraltro, nell'art. 438 c.2 e nell'art. 446 c.1 c.p.p. - rispetto all'art. 552 c.p.p., considerando il diverso ruolo delle due norme nei rispettivi processi e il fatto che la seconda disciplina il decreto di citazione diretta a giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica. Pertanto sia il primo motivo di ricorso che la questione di incostituzionalità dell'art. 419 c.p.p. con esso eccepita sono manifestamente infondati. Infondato è altresì il secondo motivo d'impugnazione.
Il divieto di utilizzazione dei risultati delle intercettazioni telefoniche è ricollegato dall'art. 271 c.p.p., fra l'altro, all'inosservanza delle forme previste dall'art. 267 c.p.p. e, quindi, alla mancata emissione del decreto di autorizzazione del g.i.p.. Pertanto, la semplice impossibilità di rinvenire in atti il suddetto decreto, come qualsiasi altro provvedimento, non può in nessun caso determinare l'inutilizzabilità della prova quando risulti che esso sia stato effettivamente emanato, anche perché l'ordinamento detta agli artt. 112 e 113 c.p.p. e 41 disp. att. c.p.p. norme apposite per la surrogazione di copie agli originali e per la ricostituzione di atti mancanti.
Nella specie l'eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche è stata rigettata dal Giudice d'appello con l'argomento che l'imputato aveva già potuto prendere visione del decreto autorizzativo dell'intercettazione all'atto della sua allegazione da parte del Pubblico Ministero agli atti trasmessi al Tribunale del riesame, investito dal IN delle sue doglianze in merito alla misura cautelare applicatagli, per cui è certo che malgrado l'eventuale impossibilità di reperirlo in atti il decreto è stato regolarmente emesso. Lo stesso vale per i verbali di inizio delle operazioni. La decisione è conforme all'orientamento di questa Corte, secondo il quale in tema di intercettazioni telefoniche ed ambientali, non è ammissibile l'eccezione di inutilizzabilità dei relativi esiti che si limiti alla mera denuncia del mancato inserimento del decreto di autorizzazione agli atti del dibattimento e della connessa impossibilità di verificarne l'esistenza e la congrua motivazione, atteso che il codice di rito non prevede la necessaria acquisizione al fascicolo di tale decreto, non figurando tale atto nell'elenco di cui all'art. 431 c.p.p., e che la difesa ha la possibilità di verificarne la regolarità nelle precedenti fasi del giudizio (Cass., Sez. 6^, 7 giugno 2001 n. 24400, ric. Querci N.).
Il principio suesposto riguarda, quindi, anche il vizio di motivazione, in quanto la relativa eccezione - già formulata in appello in termini assolutamente generici e rigettata dal Giudice di secondo grado in base al rilievo che nessuna deduzione risultava tempestivamente svolta dalla difesa in punto di motivazione del decreto autorizzativo delle intercettazioni disposte - viene riproposta in questa sede in modo del pari generico, come mancata verifica dei presupposti di legittimità conseguente alla presunta omessa acquisizione di decreti autorizzativi e verbali delle operazioni - e per di più, quindi, in via puramente ipotetica e perciò anche per altro verso inammissibile. In conclusione, pure il secondo motivo è inammissibile.
Quanto al terzo motivo, si osserva che la questione riguardante la formazione del fascicolo per il dibattimento - proposta e risolta ai sensi dell'art. 491 c.p.p. come questione preliminare - non è stata dedotta in appello e pertanto è inammissibile secondo la disposizione dell'art. 6O6 u.c. c.p.p.. D'altra parte, le disposizioni dell'art. 431 c.p.p. non sono previste a pena di nullità e costituiscono, quindi, mere irregolarità. Infatti, la formazione del fascicolo per il dibattimento ha lo scopo di consentire una selezione degli atti e dei documenti che saranno conoscibili preventivamente dal giudice del dibattimento, ma non ha alcuna efficacia preclusiva nell'ambito del procedimento di ammissione della prova, sicché le questioni concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento cui si riferisce la preclusione posta dall'art. 491 c.p.p., sono soltanto quelle intese a ottenere l'esclusione di atti o documenti che si assumono erroneamente inseriti nel fascicolo mentre le questioni concernenti l'eventuale inclusione nel fascicolo di altri atti o documenti non rimangono in alcun modo precluse, come non rimangono precluse le ulteriori eventuali valutazioni del giudice circa l'ammissibilità della prova desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo sia da atti che erroneamente non vi siano stati inseriti (Cass., Sez.5^, 18 aprile 2000 n. 5944, ric. P.C. in proc. Benvenuto e altri). Per quanto riguarda la censura di cui al capo b) si osserva che la nullità della richiesta di rinvio a giudizio, disposta dall'art. 416 c.1 c.p.p. per l'ipotesi di omissione dell'avviso all'imputato e al suo difensore della conclusione delle indagini, previsto di cui all'art. 415 bis c.p.p., riguardando il primo atto relativo all'udienza preliminare, rientra fra quelle elencate dal secondo comma dell'art. l71 c.p.p. ed è, perciò, relativa e dev'essere eccepita prima della sentenza di non luogo a procedere o del decreto che dispone il giudizio e, quando non si proceda con udienza preliminare, nel termine stabilito dall'art. 491 c.p.p. per la proposizione delle questioni preliminari, restando altrimenti la relativa eccezione preclusa.
Nella specie è sicuramente intervenuta la preclusione dell'eccezione, proposta per la prima volta col ricorso per Cassazione.
Infine, deve ritenersi destituita di fondamento l'eccezione di nullità del decreto che dispone il giudizio, perché l'art. 429 c.p.p. che ne regola l'emissione, alla lett. d) prevede espressamente l'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono e tali sono certamente nel caso concreto le dichiarazioni dei coimputato TR.
D'altronde, la norma citata al secondo comma specifica tassativamente i casi di nullità del decreto che dispone il giudizio e fra queste non è prevista la violazione eccepita dal ricorrente, che, ove pure sussistesse, dovrebbe essere considerata pertanto come una mera irregolarità. Il terzo motivo è, quindi, infondato. Il quarto motivo d'impugnazione appare inammissibile.
Contestando i criteri di valutazione delle prove adottati dai Giudici del merito e prospettando, di conseguenza, vizi di carenza e di illogicità della motivazione del merito il ricorrente muove in realtà censure in fatto - peraltro già smentite dagli accertamenti eseguiti nei primi due gradi del giudizio e, quindi, manifestamente infondate - che implicano una ricostruzione della vicenda diversa da quella eseguita con la sentenza impugnata, prospettando una revisione del giudizio di merito incompatibile con il controllo di legittimità, il quale ha fisiologicamente per oggetto la verifica della struttura logica della sentenza e non può, quindi, estendersi all'esame e alla valutazione degli elementi di fatto acquisiti alla causa, riservati alla competenza del giudice di merito, rispetto al quale la Corte di Cassazione non ha alcun potere di sostituzione al fine della ricerca di una diversa ricostruzione dei fatti in vista di una decisione alternativa (Cass., Sez.U., 2 luglio 1997 n. 6402, ric. Dessimone;
Sez. 3^, 12 febbraio 1999 n. 3539, ric. Suini;
Sez. 3^, 14 luglio 1999 n., ric. Paone;
Id., 12 novembre 1999 n. 3560, ric. Drigo;
Sez.7^, 9 luglio 2002 n. 35758, Manni). Per quanto riguarda l'omessa assunzione della perizia fonica si osserva che l'error in procedendo previsto dall'art. 606 c.1 lett.d) c.p.p. si verifica allorché l'omessa assunzione riguardi una prova decisiva, cioè una prova tale da incidere in modo significativo sul procedimento decisionale seguito dal giudice e da determinare, di conseguenza, una differente valutazione complessiva dei fatti e portare in concreto a una decisione diversa (Cass., Sez. 6^, 10 novembre 1967 n. 10109, ric. Abatini;
Sez.4^, 5 settembre 1997 n. 8189, ric. Pinotti e altro;
Sez. 2^, 2 luglio 1997 n. 6403, ric. Papini;
Cass., Sez. 3^, 17 febbraio 1999 n. 4140, ric. Sabato). Questo avviene quando la prova abbia per oggetto un elemento di fatto che, inserito nel quadro probatorio, porti a una diversa ricostruzione della fattispecie concreta o all'identificazione di un diverso autore, quali risultavano sulla base delle prove in precedenza raccolte, ma non già quando l'elemento nuovo che si chiede di provare sia costituito da una circostanza che non è in grado di influire ne' sulla ricostruzione del fatto, modificandone la portata rispetto alla norma incriminatrice contestata, ne' sull'identità dell'imputato, già pienamente identificato in base agli elementi acquisiti alla causa (Cass., Sez. 3^, 13 luglio 1999 n. 11853, ric. Verde;
Sez. 6^, 10 aprile 2002 n. Raimondi). Nella specie la sentenza impugnata ha dedicato una motivazione dettagliata e puntuale alla dimostrazione dell'assoluta superfluità della perizia fonica invocata, facendo presente che il IN ha contestato, tra le sue conversazioni col coimputato registrate, solo quella del 27 novembre 1999; che gli esiti dell'ascolto comparato dei contenuti delle conversazioni non contestate con quelli dell'unica contestata avevano offerto precisi elementi di identificazione;
che le conversazioni intercettate avevano trovato riscontro nella cocaina pura detenuta e nelle operazioni di taglio che i due avevano programmato ed eseguite;
che ulteriore ed essenziale riscontro è venuto dalle osservazioni dei Carabinieri, i quali avevano constatato che solo i due computati si trovavano nell'officina, tant'è che un dipendente del TR che vi si era affacciato ne era stato allontanato senza che gli fosse consentito di osservare quanto avveniva nell'interno.
Il quinto motivo di ricorso è manifestamente infondato. La sentenza di primo grado ha applicato alla somma di denaro rinvenuta in casa dell'imputato e sottoposta a sequestro la confisca prevista dall'art. 12 sexies L. 1992/356, osservando che in ordine alla provenienza di essa non era stata data alcuna giustificazione dal momento che all'epoca dei fatti l'imputato era senza lavoro. La sentenza d'appello ha confermato tale statuizione ribadendo l'assoluta mancanza di prova per superare la presunzione di pertinenza della somma suddetta all'attività illecita del IN. L'applicazione della norma appare, perciò, ineccepibile e la motivazione rigorosa e coerente.
Altrettanto manifestamente infondato è il sesto motivo. La sentenza impugnata ha, infatti, confermato il diniego al Sindonì delle attenuanti generiche da parte del Giudice di primo grado, il quale si era determinato in tal senso perché lo stesso, pur essendo incensurato, aveva commesso il fatto per cui veniva pronunciata condanna, confermata in appello, mentre era sotto processo per altro reato della stessa natura, per il quale era stato sottoposto alla misura coercitiva della custodia cautelare, cessata solo per decorrenza dei termini. Da questa condotta dell'imputato i Giudici di merito hanno desunto la pervicace volontà dell'imputato nel seguire la strada del crimine, correttamente valutata come preclusiva di una valutazione benevola del suo comportamento.
La violazione di legge e il vizio di motivazione eccepiti appaiono pertanto palesemente privi di fondamento anche per quanto riguarda i criteri di determinazione della pena, che è stata applicata nella misura indicata nella sentenza di primo grado e confermata in appello perché se n'è ritenuta la congruità, in considerazione della quantità di droga sequestrata (kg. 3,1 di cocaina) oltre che della condotta, già presa in esame, complessivamente tenuta dall'imputato.

P.Q.M.

La Corte,
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 6 febbraio 2003.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2003