Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 09/11/2005
Dott. SIRENA Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. PODO Carla - Consigliere - N. 1699
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 37758/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DEL CONTE EP SI, nato il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, Sezione feriale in funzione di giudice del riesame, in data 30/08/2005;
Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dr. Piercamillo Davigo;

Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Luigi Ciampoli, il quale ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile;

Udito il difensore dell'imputato, Avv. PAPARO Ciro RI, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Osserva:
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con istanza depositata il 22/07/2005, il difensore del ricorrente chiese al Tribunale di Lecco, innanzi al quale era in corso il dibattimento per associazione per delinquere ed altro, a carico del ricorrente stesso e di altri imputati, la scarcerazione per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare. Si assumeva nell'istanza che il termine fosse spirato il 19/06/2005 in quanto la Corte d'Appello di Milano, pronunziando quale giudice di rinvio, con ordinanza 19/07/2005 aveva accolto la dichiarazione di ricusazione di due componenti il Collegio giudicante, dichiarando l'inefficacia dei provvedimenti sull'ammissione delle prove e di sospensione dei termini di custodia cautelare ex art. 304 c.p.p., comma 2, pronunziati dal Tribunale di Lecco il 16/12/2004.
Con ordinanza del 22/7/2005, il Tribunale di Lecco rigettò la richiesta di scarcerazione sul presupposto che:
- la Corte d'Appello di Milano aveva dichiarato l'inefficacia del provvedimento di sospensione dei termini di custodia cautelare del 16/12/2004 perché "decisivo è che il Collegio fosse costituito dalle due ricusate (maggioranza) oltre che dal Presidente";
- contestualmente la Corte ha espressamente dichiarato efficace il provvedimento di sospensione dei termini di custodia cautelare pronunziato dal Tribunale di Lecco il 5/7/2005 poiché in quel momento uno solo dei due magistrati ricusati componeva il Collegio e non esistendo elementi per ritenere che il voto di quell'unico componente ricusato fosse stato determinante;

- tale situazione si presentava già all'udienza del 30/5/2005, nella quale il processo fu rinviato al 05/07/2005 su richiesta dei difensori ed il Tribunale aveva sospeso ex art. 304 c.p.p., comma 1 lettera a) i termini di custodia per tutti gli imputati;
in base al principio indicato dalla Corte d'Appello, anche l'efficacia dell'ordinanza sospensiva del 30/05/2005 doveva ritenersi confermata, trattandosi in ogni caso di atto privo di discrezionalità;
- pertanto, indicato in un anno, decorrente dal 19/06/2004, il termine di fase di durata massima della custodia, considerate le sospensioni di 36 giorni (dal 31/05/2004 al 05/07/2005) e di 73 giorni (dal 06/07/2005 al 16/09/2005), la scadenza del termine di custodia fu indicata al 5/10/2005.
Avverso l'ordinanza menzionata propose appello il difensore dell'imputato deducendo che:
- in caso di accoglimento di dichiarazione di ricusazione, nel silenzio del giudice competente, troverebbe applicazione il principio della perdita di efficacia degli atti e non quello della loro conservazione, sicché sarebbe indebita l'interpretazione estensiva della decisione della Corte d'Appello data dal Tribunale di Lecco;

- l'ordinanza 30/05/2005 non contiene alcun provvedimento di sospensione dei termini nei confronti di DE TE, ma la pronunzia riguarda solo altri imputati;

- nell'ipotesi di cui all'art. 304 c.p.p., comma 1, è comunque necessaria una pronunzia, ancorché meramente dichiarativa;

- l'imputato non aveva potuto impugnare l'ordinanza 30/05/2005, in quanto nulla statuiva nei suoi confronti;

- alla data del 30/05/2005 vi era già un provvedimento di sospensione dei termini di custodia ex art. 304 c.p.p., comma 2, sicché non vi era ragione per adottare un altro provvedimento di sospensione ex art. 304 c.p.p., comma 1 e neppure l'eventuale separazione della posizione dell'imputato avrebbe avuto effetto;

- al 30/5/2005 non ricorrevano i presupposti per la sospensione dei termini di custodia poiché il rinvio del dibattimento era stato chiesto dai difensori o in ragione dell'opportunità di attendere la decisione sulla dichiarazione di ricusazione o per esigenze di acquisizione della prova (valutare se prestare il consenso o meno all'acquisizione degli atti, stante la modifica della composizione del Collegio giudicante); nessuna delle due ipotesi consentirebbe la sospensione dei termini di custodia ex art. 304 c.p.p., comma 1. Con l'ordinanza 30/08/2005 qui impugnata, il Tribunale di Milano rigettò l'appello osservando che:
- oggetto di gravame era solo l'ordinanza 22/07/2005 e non quelle di sospensione dei termini in data 30/05/2005 e 05/07/2005, l'ultima delle quali espressamente dichiarata efficace dalla Corte d'Appello di Milano;

- la Corte d'Appello di Milano, nel dichiarare ai sensi dell'art. 42 c.p.p., comma 2, se ed in quale parte gli atti compiuti conservavano efficacia, ha ritenuto presupposto essenziale che gli atti fossero attualmente efficaci, non provvedendo sugli atti istruttori compiuti con diversa composizione del Collegio, divenuti inefficaci in quanto all'udienza del 30/05/2005 i difensori hanno dissentito sul loro utilizzo;
la Corte ha dichiarato inefficaci il provvedimento di ammissione prove ed il provvedimento di sospensione dei termini di custodia in data 16/12/2004 perché la maggioranza del Collegio era costituito dalle ricusate;
ha dichiarato efficace il provvedimento di sospensione del 05/07/2005 perché uno solo dei ricusati componeva il Collegio;

- nessuna dichiarazione della Corte d'Appello ha investito i provvedimenti in data 30/05/2005, ma ciò in quanto non vi sarebbe stata "nessuna attuale efficacia dell'atto;
- l'ordinanza di sospensione del 30/05/2005 sarebbe stata considerata dalla Corte d'Appello il necessario presupposto di quella del 30/05/2005;
- la predetta ordinanza di sospensione del 30/05/2005, benché nel dispositivo indichi solo la sospensione dei termini per NO OS RI e NO EZ IO, nella motivazione si riferisce alle istanze di rinvio di "tutti gli imputati compresi quelli detenuti sicché la predetta necessità appare superata da tale condotta processuale che determina ex se la sospensione dei termini della custodia cautelare ex art. 304 c.p.p., comma 1 lett. A)"; poiché si tratta di atto contenente contestualmente motivazione e dispositivo, questo era integrato dalla motivazione;

- pur ribadendo che non era sindacabile la legittimità dell'ordinanza 30/05/2005 il Tribunale ha comunque rilevato che sebbene la dichiarazione di ricusazione non determini automaticamente al sospensione dei termini di custodia, nella specie vi era stata richiesta di rinvio, sotto il profilo dell'opportunità di attendere la pronunzia della Corte d'Appello.
Avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano quale giudice di appello ricorre per Cassazione l'imputato (premessa la ricostruzione della vicenda relativa alle dichiarazioni di astensione, ricusazione e rimessione) deducendo:

1. vizio di motivazione e violazione dell'art. 304 c.p.p., comma 1, artt. 545 e 125 cod. proc. pen. essendo inesistente la declaratoria di sospensione dei termini di custodia cautelare nei suoi confronti alla data del 30/05/2005 ed erroneità dell'integrazione fra motivazione e dispositivo in assenza dei presupposti indicati dalla giurisprudenza;
non vi sarebbe stato in data 30/05/2005 provvedimento di sospensione nei confronti del ricorrente, che deve essere espresso, mentre quello adottato riguardava solo altri imputati, apparendo coperta dal provvedimento ex art. 304 c.p.p., comma 2, la sua posizione (il P.M. aveva chiesto la sospensione solo per un imputato ed il Tribunale l'aveva applicata a due); del resto nell'ordinanza 05/07/2005, quando il Tribunale ha inteso riferirsi a tutti gli imputati lo ha detto espressamente;
in ogni caso l'integrazione fra motivazione e dispositivo può avvenire solo in caso di incongruenze fra gli stessi, nel caso da escludere;

reinterpretando il contenuto dell'ordinanza 30/05/2005 in modo da estenderlo ex post al ricorrente lo stesso è stato privato del diritto di impugnare tale provvedimento;

2. violazione dell'art. 42 c.p.p., comma 2 e vizio di motivazione in relazione all'erronea dichiarazione di efficacia dell'ordinanza 30/05/2005, benché non conservata dal giudice della ricusazione;

infatti, nel silenzio del giudice della ricusazione, gli atti che non sono indicati conservare efficacia sono caducati;

3. violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'art. 42 c.p.p., comma 2 per l'erronea additiva della decisione del giudice della ricusazione, al fine di conservare efficacia alla decisione del 30/05/2005, mentre la decisione della Corte d'Appello si riferisce solo ai provvedimenti del 16/12/2005 e del 05/07/2005; la Corte d'appello non ha indicato l'ordinanza 30/05/2005 o perché non ha ritenuto di conservarne efficacia ovvero perché ha ritenuto che non riguardasse gli imputati ricusanti;

4. vizio di motivazione ed erronea interpretazione dell'ordinanza della Corte d'Appello, con il salvataggio del provvedimento 30/05/2005 attraverso il richiamo al principio dell'attuale validità dell'atto a fini diversi rispetto a quelli indicati nel provvedimento (il presupposto di validità dell'atto ravvisato nell'attuale efficacia è stato usato dalla Corte d'Appello per dichiarare il non luogo a provvedere sugli atti non più efficaci e non per salvarli);
erroneo salvataggio del menzionato provvedimento 30/05/2005 sul presupposto della validità del provvedimento 05/07/2005, dichiarato invece efficace solo in via temporanea dalla Corte d'Appello, la quale aveva demandato al giudice del procedimento principale un'autonoma valutazione, alla luce delle conseguenze di quanto dichiarato inefficace;
sotto tale ultimo profilo sarebbe forzato ritenere efficace anche l'ordinanza 05/07/2005 stante il suo salvataggio solo in via temporanea;

5. vizio di motivazione in relazione all'erronea correlazione tra gli atti del 30/05/2005 e quelli del 05/07/2005 (emessi in diverse udienze e per ragioni diverse) e comunque dell'omissione che sarebbe stata commessa dal giudice della ricusazione in ordine a quanto avvenuto all'udienza 30/05/2005, omissione in realtà inesistente avendo la Corte d'Appello di Milano esaminato anche tale verbale di udienza, come può evincersi dal fatto che ha rilevato il mancato consenso dei difensori all'utilizzo degli atti risultante proprio dal verbale di quell'udienza, ma, come detto, l'ordinanza di sospensione non riguardava il ricorrente e la Corte d'Appello non ravvisato alcuna difformità fra motivazione e dispositivo dell'ordinanza pronunziata in quella data;

6. vizio di motivazione in relazione all'erroneo richiamo alla mancata impugnazione dell'ordinanza 30/05/2005, in quanto, non contenendo la stessa riferimento al ricorrente egli non avrebbe potuto impugnarla;

7. vizio di motivazione in relazione all'erronea affermazione della sussistenza al 30/05/2005 dei presupposti per la sospensione dei termini di custodia cautelare e comunque omessa motivazione sul punto;
alla data del 30/05/2005 non esistevano i presupposti per una sospensione dei termini di custodia nei confronti del ricorrente, perché vi era già un provvedimento di sospensione dei termini ai sensi dell'art. 304 c.p.p., comma 2 di estensione massima, sicché sarebbe stata inutile l'adozione di altro provvedimento;
in ogni caso la sospensione dei termini non avrebbe potuto essere disposta in base alle ragioni per le quali fu disposto il rinvio del dibattimento, vale a dire la pendenza della dichiarazione di ricusazione ed alla necessità, conseguente alla sostituzione di un componente il Collegio, di richieste istruttorie e quindi per esigenze di acquisizione della prova;

8. la sovraesposizione delle problematiche afferenti gli istituti della ricusazione e della sospensione dei termini di custodia cautelare, strumentale al mantenimento dello stato di custodia, in quanto sarebbe necessario distinguere tra comportamenti non ostruzionistici e comportamenti dilatori, solo gli ultimi dei quali giustificherebbero la sospensione dei termini di custodia. Le doglianze sono in parte fondate.
Dalla lettura dell'ordinanza 30/05/2005, emerge che il Tribunale di Lecco non ha "dimenticato" la posizione degli imputati diversi da NO OS RI e NO EZ IO. Semplicemente il Tribunale non ha inteso provvedere in ordine agli imputati in stato di detenzione diversi dai predetti (fra i quali il ricorrente), perché ha ritenuto che nei loro confronti fosse sufficiente il provvedimento di sospensione dei termini adottato in data 16/12/2004, ai sensi dell'art. 304 c.p.p., comma 2. Ciò si evince dell'esplicita menzione, nel testo dell'ordinanza del già adottato provvedimento. È pertanto errata l'interpretazione data dal Tribunale di Lecco e da quello di Milano, quale giudice d'appello, dell'ordinanza 30/05/2005 del Tribunale di Lecco, dal momento che la stessa non intendeva riferirsi al ricorrente.
La considerazione svolta rende superfluo l'esame di tutte le ulteriori doglianze, in quanto, una volta esclusa la rilevanza dell'ordinanza 30/05/2005 rispetto alla posizione del ricorrente, è ininfluente che la stessa abbia o meno conservato efficacia dopo l'accoglimento della ricusazione, se sia stato meno legittimamente adottata e se poteva o doveva essere impugnata.
È erroneo peraltro ritenere (come sembrano fare, non solo il ricorrente e - alla luce dell'istanza di scarcerazione per decorrenza termini e nell'appello - i difensori, ma anche i giudici di primo e secondo grado) che, dopo la dichiarazione di cessazione dell'efficacia del provvedimento di sospensione del 16/12/2004 solo un altro provvedimento (ravvisato dei giudici di merito nel provvedimento 30/05/2005) che sospendesse i termini di custodia fino ad epoca successiva al 05/07/2005 (quando fu adottato un ulteriore provvedimento di sospensione) avrebbe giustificato la reiezione dell'istanza di scarcerazione per decorrenza dei termini massimi di fase di custodia cautelare.
Tale convincimento si fonda sull'assunto, erroneo, che il provvedimento del 16/12/2004 sia stato dichiarato nullo e quindi sia privo di efficacia fin dall'origine.
L'art. 42 c.p.p., comma 2 non prevede però alcuna ipotesi di nullità, ma stabilisce che il provvedimento che accoglie l'astensione o la ricusazione dichiari "se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia".
L'espressione "conservano efficacia" non può che significare che la pronunzia deve riguardare l'efficacia degli atti dall'emissione del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione in poi.
La norma non prevede quindi un effetto retroattivo della pronunzia in questione, sicché gli effetti del provvedimento di accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione sono ex nunc e non ex tunc.
Ne consegue che, essendo intervenuta il 19/07/2005 la pronunzia della Corte d'Appello di Milano, fino a quella data erano validamente sospesi i termini massimi di fase di custodia cautelare nei confronti del ricorrente.
Poiché quindi i termini predetti non erano ancora scaduti, validamente gli stessi sono stati ulteriormente sospesi, dall'ordinanza 05/07/2005 del Tribunale di Lecco, fino al 19/09/2005. Si deve escludere, a fronte della decisione della Corte d'Appello di Milano di conservare l'efficacia dell'ordinanza 05/07/2005 del Tribunale di Lecco che tale provvedimento abbia subito una limitazione temporale di efficacia.
Pertanto alla data del 22/07/2005, in cui fu presentata l'istanza di scarcerazione per decorrenza dei termini massimi di fase di custodia cautelare e la stessa fu rigettata, i termini in questione non erano scaduti, sicché nessuna scarcerazione doveva essere disposta. Ne consegue che il ricorso è infondato.
Ai sensi dell'art. 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l'imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 9 novembre 2005. Depositato in Cancelleria il 23 novembre 2005