Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 05/03/2015
Dott. IANNELLI Enzo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - N. 502
Dott. LOMBARDO Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PELLEGRINO Andrea - Consigliere - N. 40341/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON UC N. IL 01/03/1967;
avverso la sentenza n. 2946/2011 CORTE APPELLO di ANCONA, del 25/05/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/03/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ENZO IANNELLI;

Letti gli atti, la sentenza impugnata, il ricorso;

Udita la relazione del cons. Enzo Jannelli;

Udite le conclusioni del S. Procuratore generale, Alfredo Pompeo Viola, per l'annullamento senza rinvio delle sentenze di primo e secondo grado con trasmissione degli atti al tribunale;

Udito il difensore dell'imputato, avv.to. Romagnoli Rossano, che chiede l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
-1- Tramite difensore, ON LU, già condannato, in abbreviato, con sentenza del tribunale di Fermo in data 2.3.2011 alla pena di anni tre, mesi sei di reclusione ed Euro 800, 00 di multa per più delitti di rapina e di tentata rapina aggravata ex art. 628 c.p., comma 3, n. 1, ricorre per cassazione avverso la sentenza della corte di appello di Ancona in data 25.5/4.9.2012, che, previa assoluzione del prevenuto dal delitto di tentata estorsione di cui al capo c) del secondo capo di imputazione per non aver commesso il fatto, riduceva la pena ad anni tre, mesi quattro di reclusione ed Euro 750, 00 di multa.
-2- Quattro le doglianze costitutive dei motivi di ricorso che richiamano l'art. 606, lett. b), c) ed e), codice di rito: nullità della sentenza di primo grado e, per derivazione, della seconda ai sensi dell'art. 525 c.p.p., comma 2, per essere stata deliberata la prima decisione da un collegio diverso da quello che ha partecipato al dibattimento;
b) nullità della sentenza di secondo grado ai sensi dell'art. 34 c.p.p. per avere un componente del collegio in appello concorso a pronunciare la sentenza di primo grado;
c) carenza di motivazione per essere stati utilizzati per la decisione atti ammessi da un collegio diverso da quello deliberante;
d) violazione dell'art. 49 c.p., comma 2 per doversi qualificare il tentativo di estorsione di cui alla lettera a) del secondo capo di imputazione reato impossibile per essere stato impedito l'imputato di introdursi nell'esercizio commerciale dalla porta chiusa dal di dentro. -3- Infondata la prima ragione di doglianza. Invero ferma la correttezza della regola richiamata dal prevenuto, sta di fatto che i giudici che hanno deliberato la decisione di primo grado, previa esclusione della utilizzabilità degli atti acquisiti in fase dibattimentale, hanno, e solo, utilizzato per le loro determinazioni il verbale dell'interrogatorio di garanzia dell'imputato, di piena confessione dei delitti contestati ad eccezione del tentativo di rapina per il quale il prevenuto è stato assolto per non aver commesso il fatto. Ora il predetto atto è stato materialmente acquisito dal collegio che ha deliberato la sentenza e comunque l'atto stesso, per essere stato deciso il giudizio ai sensi dell'art. 442 c.p.p., comma 2, avrebbe dovuto necessariamente far parte del fascicolo, sul quale si è formatala decisione, in forza del disposto dell'art. 442, comma 1 bis, codice di rito. Il principio, invero, di immutabilità del giudice riguarda le attività dibattimentali o camerali il cui svolgimento abbia incidenza sull'oggetto del giudizio, ma non anche le attività relative all'adozione di provvedimenti, perché obbligati, miranti, nel momento della predetta adozione, solo all'ordinata trattazione del processo. Può dirsi anche che il principio di immutabilità del giudice non trova applicazione nel giudizio abbreviato ed semplice (cioè senza integrazione probatoria), quale sostanzialmente quello de quo, sia perché l'art. 442 cod. proc. pen. non richiama l'art. 525 cod. proc. pen., sia perché questa disposizione si riferisce ad una deliberazione emessa all'esito di un dibattimento caratterizzato per essere la sede di formazione della prova.
Infondata anche la seconda ragione di doglianza: è pur vero che il giudice Marziali Cesare ha presieduto il tribunale di Fermo, che ha emesso la sentenza di primo grado, ed è stato anche componente del collegio di appello, che ha emesso la sentenza impugnata: Ma è anche vero che non è intervenuta alcuna istanza, pur possibile, di ricusazione nei termini previsti dal codice. Ne consegue che la incompatibilità ex art. 34 c.p.p. non attiene alla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 c.p.p., ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di rito ex art. 37 e ss..
Parimenti infondati il terzo ed il quarto motivo di ricorso: il terzo perché per la decisione i giudici hanno solo utilizzato gli atti contenuti nel fascicolo del P.M., trasmigrato necessariamente, per l'adozione del rito abbreviato, nel fascicolo del giudice che ha deliberato la sentenza ai sensi dell'art. 442 c.p.p., il quarto perché la configurabilità del tentativo di rapina non può essere esclusa perché l'ingresso dell'esercizio commerciale era stato chiuso dal gestore. La circostanza non rende infatti "impossibile" l'azione criminosa sia perché non intrinsecamente riferibile ai mezzi ed all'azione del colpevole, sia perché il reato impossibile ricorre per l'inesistenza in veruni natura dell'oggetto ovvero per la inidoneità in astratto, in assoluto della condotta volta alla perpetrazione dell'offesa.
La parte privata che ha proposto il ricorso deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 5 marzo 2015.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2015