Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
Dott. CAMPANILE Pietro - Consigliere -
Dott. ACIERNO Maria - rel. Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 24346-2010 proposto da:
OU HM (c.f. HMSTFK63D13Z352), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso il dott. PLACIDI ALFREDO, rappresentato e difeso dall'avvocato ZORZELLA NAZZARENA, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
QUESTORE DI FORLÌ - CESENA, MINISTERO DELL'INTERNO;

- intimati -

avverso il decreto della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA depositato il 25/03/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/02/2013 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;

udito, per il ricorrente, l'Avvocato NAZZARENA ZORZELLA che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con il provvedimento impugnato, la Corte d'Appello di Bologna ha confermato quanto statuito, nel merito, dal giudice di primo grado in ordine al decreto del Questore di Forlì con il quale era stata respinta la richiesta di riesame di precedente diniego di rinnovo di permesso di soggiorno per motivi familiari (emesso il giorno 8/5/2008) proposta dal cittadino straniero, in quanto coniugato con cittadina italiana, anche alla luce dei requisiti indicati dal D.Lgs. n. 30 del 2007, artt. 12, 14 e 15.
La Corte d'Appello ha disatteso il reclamo, pur riformando la pronuncia del Tribunale in ordine alla dedotta tardività del ricorso, ritenendo che sussistesse sia la condizione ostativa costituita dalla perdurante pericolosità sociale concreta ed attuale del richiedente, alla luce non solo delle condanne passate in giudicato, ma anche e soprattutto dei procedimenti penali pendenti per reati contro la persona e il patrimonio, sia per il difetto del requisito della convivenza effettiva con il coniuge italiano e la figlia minore, affidata ai nonni materni.
Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso il cittadino straniero, affidandosi ai seguenti motivi: nel primo motivo viene censurata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 30 del 2007, artt. 10, 12, 14, 20 e 23 in correlazione all'art. 24 Cost.,
nonché il vizio di motivazione in ordine alla riconosciuta condizione ostativa della pericolosità sociale, in quanto erroneamente fondata sulla dedotta pendenza di "più" procedimenti penali, dal momento che a carico del ricorrente risulterebbe ancora pendente soltanto un procedimento penale per sequestro di persona a scopo di estorsione, per il quale il cittadino straniero era stato arrestato ma successivamente scarcerato dal Tribunale del riesame per insufficienza d'indizi, trattandosi di una vicenda maturata all'interno di una relazione sentimentale con una donna. Viene al riguardo precisato che gli altri due procedimenti si erano conclusi con archiviazione e non luogo a procedere per tacita remissione di querela da parte della moglie. La valutazione dell'organo giurisdizionale, di conseguenza, non avrebbe tenuto conto delle precise allegazioni e produzioni relative al predetto requisito da valutarsi non alla stregua del D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 20, relativo alle condizioni legali dell'allontanamento dei cittadini dell'unione europea e dei loro familiari ma degli artt. 12 e seguenti del medesimo D.Lgs., relativi ai requisiti per l'ottenimento del titolo (nella specie il ricorrente aveva maturato il diritto alla carta di soggiorno). In particolare si è evidenziato che la valutazione di pericolosità attuale non poteva fondarsi soltanto su una denuncia di reato, dovendosi tener conto che i precedenti relativi a condanne passate in giudicato erano anteriori di oltre 15 anni e che la valutazione anche ai sensi del D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 20 non poteva fondarsi sulla consequenzialità automatica derivante soltanto dalle pregresse condanne.
Nel secondo motivo viene censurato il vizio di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 30 del 2007, artt. 10, 12, 14, 15, 20 e 23 nonché il difetto di motivazione in ordine all'altro requisito dell'insussistenza della convivenza effettiva. Il D.Lgs. n. 30 del 2007, applicabile ai familiari dei cittadini italiani ai sensi dello stesso D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 23, ("le disposizioni del presente D.Lgs., se più favorevoli, si applicano ai familiari di cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana") non contiene tale condizione per il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari, come può evincersi dalla lettura degli art. 12 e 13 del citato D.Lgs., mentre essa è posta a base del sistema dei permessi per coesione familiare, disciplinati dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art.19, comma 2, lett. c). Dalla comparazione dei due testi normativi emerge la ben più favorevole disciplina normativa contenuta nel D.Lgs. di derivazione comunitaria, secondo il quale il coniuge extracomunitario del cittadino comunitario non solo ha diritto alla carta di soggiorno, ma acquisisce un autonomo diritto al soggiorno se il matrimonio è durato più di tre anni e se svolge un'attività lavorativa. Tale diritto, ai sensi dell'art. 14, diventa permanente dopo un soggiorno di almeno 5 anni in territorio italiano unitamente al cittadino dell'Unione. Queste previsioni, finalizzate a garantire una stabilità di soggiorno anche al familiare, non sono comparabili con il citato art. 19 che si limita a disporre 1'inespellibilità del coniuge del cittadino italiano.
Peraltro, nella specie, il matrimonio del ricorrente è pienamente valido in difetto di separazione e divorzio, oltre ad essere fondato su una convivenza ininterrotta dal 1999 al 2007, anno in cui la moglie del ricorrente è stata ricoverata in una comunità di recupero. Ne consegue che il ricorrente, alla luce delle condizioni previste dalla normativa più favorevole ha maturato il diritto al soggiorno, tanto più che egli lavorava regolarmente prima dell'illegittimo diniego del permesso medesimo, ed anzi può affermarsi che il medesimo abbia diritto alla Carta di soggiorno permanente, trovandosi nella condizione di un soggiorno legale continuativo di oltre cinque anni unitamente al cittadino comunitario.
Infine la parte ricorrente deduce l'omessa statuizione della Corte d'Appello in ordine alla domanda di risarcimento del danno, formulata fin dall'atto introduttivo del primo grado di giudizio e fondata sull'illegittimo rifiuto di concedere al ricorrente fin dal 2008 un titolo di soggiorno nonostante la chiarezza dei dati normativi sopra menzionati. Il danno trova fondamento nella sofferenza psichica derivante da tale condizione precaria e nella sopravvenuta impossibilità di proseguire nell'attività imprenditoriale. La sentenza impugnata fonda la propria decisione su due autonome rationes decidendi, entrambe idonee, anche isolatamente assunte, a sostenere il rigetto della domanda formulata dal cittadino straniero. Ne consegue che l'eventuale rigetto di una di esse determina l'inammissibilità delle censure rivolte verso l'altra (ex multis Cass. 2108 del 2012). Il primo motivo di ricorso è infondato. Come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, alla fattispecie dedotta nel presente giudizio si applica la nuova disciplina normativa dei titoli di soggiorno giustificati da motivi familiari, relativi ai cittadini UE e ai loro familiari, contenuta nel D.Lgs. n. 30 del 2007. Il D.Lgs., attuativo della Direttiva 2004/38/CE, avente specificamente ad oggetto il diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare liberamente nel territorio degli Stati membri, si applica, nel nostro ordinamento interno, anche ai titoli di soggiorno richiesti dai familiari dei cittadini italiani, ai sensi dell'art. 23 del D.Lgs. citato, che espressamente stabilisce: "le disposizioni del presente D.Lgs., se più favorevoli, si applicano ai familiari di cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana". Anche nel corpus del testo unico sull'immigrazione (D.Lgs. n. 286 del 1998) ed in particolare all'art. 28, comma 2, (Titolo 4 relativo al diritto all'unità familiare), è previsto che ai familiari stranieri di cittadini italiani o di uno Stato membro dell'Unione Europea continuino ad applicarsi le disposizioni del D.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656, fatte salve quelle più favorevoli del presente testo unico.
Il D.P.R. n. 1656 del 1965 e quelli successivi risultano definitivamente abrogati per effetto del D.Lgs. n. 30 del 2007, art.25, comma 2 ("alla data di entrata in vigore del presente decreto sono o restano abrogati il D.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656, il D.Lgs. 18 gennaio 2002, n. 52, n. 53, n. 54"). L'abrogazione si giustifica proprio in virtù dell'entrata in vigore della nuova disciplina normativa.
Entrambe le norme illustrate impongono la preventiva selezione del regime giuridico da reputarsi maggiormente favorevole per il cittadino straniero che richiede il titolo di soggiorno. Deve, tuttavia, osservarsi che la valutazione rimessa all'interprete, a giudizio di questa Corte, deve riguardare complessivamente le condizioni di accesso e conservazione del titolo, sia sotto il profilo delle formalità amministrative per l'ingresso ed il soggiorno (D.Lgs. n. 30 del 2007, artt. 5, 6, 7 e 9), sia in ordine alla natura ed al contenuto dei diritti conseguenti al soggiorno (del D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 10) sia, infine, in ordine alle condizioni di mantenimento del medesimo (D.Lgs. n. 30 del 2007, artt.11, 12, 13 e 20). Nella specie, l'indagine deve rivolgersi al sottosistema normativo relativo al mantenimento e conservazione del titolo di soggiorno, con la preliminare precisazione dell'applicabilità delle modifiche apportate all'impianto originario del D.Lgs. n. 30 del 2007 dal D.Lgs. n. 32 del 2008, rivolte in particolare all'art. 20. Nel sistema del T.U. n. 286 del 1998 il permesso di soggiorno per coesione familiare, fondato sul divieto di espulsione del cittadino straniero coniugato con cittadino italiano ex art. 19, comma 2, lett. c) e sul successivo art. 30 che regola le condizioni del permesso di soggiorno per motivi familiari (in particolare la lett. b) attribuisce un titolo di soggiorno di natura temporanea, soggetto a rinnovi periodici e indissolubilmente legato al rapporto di coniugio ed all'effettività della convivenza. La mancanza di autonomia del diritto al soggiorno e l'instabilità temporale del medesimo ne costituiscono le caratteristiche principali. Al contrario, nel sottosistema del D.Lgs. n. 30 del 2007, il cittadino straniero coniugato con il cittadino italiano ottiene un titolo di soggiorno (la carta di soggiorno) dotato di ampia stabilità temporale (suscettibile di divenire permanente dopo cinque anni e non subordinato alle condizioni di rilascio della Sarta di soggiorno) e di tendenziale autonomia, che conserva la sua efficacia, a determinate condizioni, anche in caso di decesso o partenza del cittadino italiano (art. 11 D.Lgs. n. 30 del 2007), oltre che nel caso di divorzio o annullamento del matrimonio, essendo sufficiente a tale ultimo riguardo che, anche in mancanza del diritto al soggiorno permanente di cui all'art. 14, il matrimonio sia durato almeno tre anni, di cui almeno un anno nel territorio nazionale prima del dell'inizio del provvedimento di divorzio o annullamento. Stabilita, alla luce del giudizio di comparazione sopra indicato, l'applicabilità del regime giuridico previsto dal D.Lgs. n. 30 del 2007, può essere agevolmente esaminato il primo motivo di ricorso.
La parte ricorrente osserva che il giudizio di pericolosità sociale del cittadino straniero compiuto dalla Corte d'Appello si è fondato sull'errato parametro normativo costituito dal D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 20 (nella versione modificata dal D.Lgs. n. 32 del 2008, art. 1, comma 1, ratione temporis applicabile). Tale norma disciplina l'allontanamento del cittadino straniero per motivi "di sicurezza dello Stato;
motivi imperativi di pubblica sicurezza;
altri motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza" e prefigura l'esercizio di una potestà amministrativa esercitabile dal Ministro dell'Interno o dal Prefetto ma non dal Questore, come invece verificatosi nella specie, in sede di diniego del rinnovo del permesso di soggiorno. Al fine di verificare, in concreto, se la norma in questione possa costituire uno dei parametri di valutazione della sussistenza delle condizioni per il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari alla luce del D.Lgs. n. 30 del 2007 si devono svolgere le seguenti osservazioni.
La Direttiva 2004/38/CE di cui il D.Lgs. n. 30 del 2007 costituisce l'atto di recepimento prevede espressamente che il soggiorno dei cittadini UÈ e dei loro familiari possa essere limitato da motivi di ordine e sicurezza pubblica. L'art. 27 della predetta Direttiva (incluso nel Capo 6 riguardante le limitazioni al diritto d'ingresso e di soggiorno per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica) prevede espressamente che gli Stati membri "possono limitare la libertà di circolazione di un cittadino dell'Unione o di un suo familiare, qualunque sia la sua cittadinanza, per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica. Tali motivi non possono essere invocati per fini economici". È necessario osservare il principio di proporzionalità (art. 27, comma 2) e, conseguentemente, non fondare il giudizio su automatismi derivanti dalla mera rilevazione di condanne penali, nonché tenere conto della situazione caso per caso, prendendo in considerazione fattori come l'età, la condizione familiare, il livello d'integrazione (art. 28). All'interno di questa cornice protettiva, il quadro normativo sopra delineato consente di verificare al momento dell'ingresso o nel corso dell'esercizio del diritto di soggiorno se il cittadino straniero costituisca una minaccia per l'ordine pubblico e la sicurezza pubblica, dovendosi procedere, in caso di riscontro positivo al suo allontanamento. Coerentemente con i principi della Direttiva, la nostra disciplina normativa ha previsto all'art. 20 la possibilità di limitare l'ingresso ed il soggiorno dei cittadini dell'Unione Europea e dei loro familiari per le medesime ragioni, disciplinando specificamente, anche e soprattutto sotto il profilo delle garanzie giurisdizionali di difesa dello straniero, il procedimento di allontanamento coattivo, fondato su un provvedimento emesso dal Prefetto -, ed eseguito dal Questore, sulla falsariga del procedimento espulsivo. Come già osservato, nella specie la norma trova applicazione ratione temporis con le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 32 del 2008, le quali, tuttavia hanno conservato la condizione della pericolosità sociale derivante da "altri motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza" (art. 20, comma 1 cit.). Il quesito che pone il ricorrente riguarda, tuttavia, l'applicabilità, contestata, delle predette limitazioni anche alle condizioni di rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto non espressamente contenute negli artt. 11, 12, 14 e 15, ovvero nelle norme che stabiliscono i requisiti "positivi" di riconoscimento del diritto al soggiorno ed al suo mantenimento.
A tale quesito il Collegio ritiene di dover dare risposta affermativa sulla base di un esame sistematico del regime giuridico del diritto al soggiorno per i cittadini stranieri familiari di cittadini italiani o dell'Unione europea. Un primo positivo riscontro interpretativo si può rinvenire nel D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 13 che pone come condizione per il mantenimento del diritto al soggiorno dei cittadini stranieri titolari di permesso temporaneo fino a tre mesi che non costituiscano un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica. La sussistenza, anche per le ipotesi di soggiorno temporaneo, della verifica dell'assenza di pericolosità sociale (ed il conseguente potere di allontanamento) conduce ad escludere che tale requisito possa non ricorrere tra le condizioni per la conservazione di un titolo di soggiorno dotato di stabilità temporale e non debba essere assunto come parametro ogni qual volta le autorità pubbliche competenti si trovino a verificare il mantenimento delle condizioni del diritto di soggiorno. L'opzione contraria condurrebbe a conclusioni incoerenti rispetto all'esigenza di tutela effettiva e non differita della collettività che il D.Lgs. n. 30 del 2007, in ossequio ai principi della Direttiva 2004/38/CE vuole salvaguardare. Diversamente opinando, in sede di rinnovo del permesso di soggiorno il questore, pur ritenendo, sulla base di riscontri oggettivi integralmente soggetti al sindacato di merito del giudice ordinario, che il cittadino straniero sia socialmente pericoloso, dovrebbe concedere ugualmente il rinnovo del titolo di soggiorno ma contestualmente segnalare all'autorità competente per l'allontanamento (il prefetto) l'esistenza della condizione ostativa, e procedere successivamente all'esecuzione coattive, del provvedimento. Tale soluzione non è condivisibile perché introduce nel sistema normativo ed amministrativo di rilascio e rinnovo dei titoli di soggiorno per motivi familiari ai cittadini stranieri familiari di cittadini italiani o dell'Unione Europea un'insanabile contraddittorietà. La condizione relativa alla pericolosità sociale costituisce, secondo la Direttiva e la stessa intitolazione dell'art. 20, una "limitazione" al mantenimento del titolo di soggiorno. Alla luce di questa specifica funzione, non può escludersi l'esame della sua positiva o negativa sussistenza nel procedimento tipicamente destinato alla verifica delle condizioni per il rinnovo (ovvero la conservazione) del titolo ed invece consentirla soltanto in corso di esercizio del diritto, sulla base di accertamenti casuali. Rimane necessario il riscontro concreto della pericolosità sociale. Peraltro, è opportuno rilevare che il provvedimento di allontanamento coattivo, pur essendo sottoposto, come il diniego di rinnovo del titolo di soggiorno, al sindacato del Tribunale in composizione monocratica, può, nell'ipotesi prevista dal comma undicesimo del citato art. 20, essere immediatamente eseguito, con conseguente minore effettività della tutela giurisdizionale, qualora non sopravvenga un provvedimento di sospensione da parte dell'autorità giudiziaria.
In conclusione, deve affermarsi che la verifica della pericolosità sociale del cittadino straniero costituisce una condizione ostativa del rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari richiesto dal familiare straniero di cittadino italiano o dell'Unione Europea e che l'assenza di tale ostacolo può essere valutata dall'autorità competente al rilascio del titolo, ovvero al mantenimento di quello preesistente. A tale conclusione non osta l'obiezione della parte ricorrente, riguardante l'individuazione normativa di autorità amministrative diverse dal questore (Prefetto e Ministro dell'Interno, quest'ultimo esclusivamente per l'allontanamento dovuto a motivi di sicurezza dello Stato o motivi imperativi di pubblica sicurezza) preposte a disporre l'allontanamento coattivo, in quanto come evidenziato, ai fini della verifica delle condizioni di rinnovo del titolo di soggiorno il parametro della pericolosità sociale costituisce uno dei criteri per il rilascio o il diniego del titolo ma non per procedere automaticamente all'allontanamento in violazione dei criteri di attribuzione di tale specifica funzione previsti dalla norma.
Esclusa la sussistenza della censurata violazione di legge, deve rivolgersi l'esame al vizio di motivazione dedotto dalla parte ricorrente in ordine alla valutazione di pericolosità sociale svolta dalla Corte d'Appello di Bologna. Al riguardo deve osservarsi che la sentenza impugnata svolge un esame in concreto della condizione del cittadino straniero ponendo in evidenza sia i precedenti penali molto gravi, rientranti tra le categorie indicate dall'art. 20, comma 3 come indicatori di pericolosità sociale induzione alla prostituzione e detenzione di sostanze stupefacenti a fini di spaccio, L. n. 69 del 2005, art. 8, lett. d) ed e) cui rinvia il citato terzo comma, sia i procedimenti penali pendenti relativi a delitti contro la persona (sequestro di persona a scopo di estorsione) anch'essi di particolare gravità. La valutazione complessivamente svolta dalla Corte d'Appello non si fonda pertanto sull'applicazione automatica dei parametri normativi, relativi agli indici di pericolosità sociale, indicati nel D.Lgs. n. 20 del 2007, art. 20, comma 3, ma come richiesto dall'art. 20, commi 4 e 5, sull'esame della condizione complessiva dello straniero. Ne consegue che sotto il profilo del vizio di motivazione la parte ricorrente richiede una rivalutazione dei fatti esaminati dal giudice d'appello che conduca a conclusioni divergenti da quelle poste a base della sentenza impugnata, ma tale richiesta è inammissibile. (Cass. 9233 del 2006; 2272 del 2007). Il rigetto del motivo relativo ad una delle due rationes decidendi poste a base della sentenza impugnata esclude l'esame dell'altro e determina l'assorbimento del motivo relativo alla domanda di risarcimento del danno.

P.Q.M.

La Corte:
Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 12 febbraio 2012. Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2013