Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 28/05/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 536
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - rel. Consigliere - N. 42926/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RE MA, N. IL 18.12.1961;
2) SA LO, n. il 10.11.1952;
avverso la sentenza 1 luglio 2008 - Corte di Assise di Appello di Milano;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Maurizio Barbarisi;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Dr. Gialanella Antonio, che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata sulla determinazione della pena con rigetto nel resto;

udito il difensore avv. Garcea Anna, che per ES RO ha concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso;

udito il difensore avv. Passalacqua Giovanni, che per TI RL ha concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con sentenza in data 1 luglio 2008, depositata in cancelleria il 29 settembre 2009, la Corte di Assise di Appello di Milano, in parziale riforma della sentenza 28 febbraio 2007 della Corte di Assise di Milano, che aveva dichiarato ES RO e TI RL, colpevoli dei reati di rapina aggravata, omicidio aggravato ai danni della guardia giurata Gennaro IO e altro, condannandoli alla pena di anni ventidue di reclusione ciascuno, escludeva l'aggravante di cui all'art. 112 c.p., n. 1 (a seguito dell'assoluzione del coimputato IE) e quella di cui all'art.61 c.p., n. 2, (per essere stata ritenuta per l'omicidio la sussistenza dell'attenuante di cui all'art. 116 c.p.) confermando la pena inflitta.
1.1. - Secondo la ricostruzione del fatto operata nella sentenza gravata, in data 29 marzo 2002, alle ore 7.30, nel corso di una rapina consumata nell'agenzia della Banca Antonveneta all'interno del mercato ittico di Milano ad opera di alcuni individui entrati armati e parzialmente travisati, la guardia giurata IO Gennaro, veniva attinta da due colpi d'arma da fuoco, uno alla mano sinistra e un altro mortale al collo. I due individui che si erano occupati della cassa, dopo essersi impossessati del danaro, che poi lasciavano sul posto trattandosi di monete di vecchio conio, si davano a precipitosa fuga mentre altre due rapinatori venivano visti salire su un'Audi 80 Station Wagon color amaranto che si allontanava dal luogo a forte velocità (per poi essere rinvenuta bruciata a circa 500 metri dalla banca).
1.2. - Il giudice di merito richiamava, onde pervenire alla formulazione del giudizio di responsabilità, il dato probatorio consistito dalle dichiarazioni del collaborante di giustizia CA RE che riferiva quanto rivelatogli da EN EM, che gli aveva confidato che la rapina al mercato ittico l'aveva commessa lui, TI, ES, IE e tale NO (EA); più esattamente mentre TI e ES erano andati alla cassa, EN e NO si erano occupati della guardia giurata, che tuttavia, avendo sparato a NO, veniva a colluttazione con il EN durante la quale lotta partiva un colpo dalla pistola della guardia che rimaneva ferita a morte. Aveva partecipato al fatto anche una quinta persona, tale IE (successivamente assolto), rimasto all'esterno della banca vicino al cancello elettrico onde evitare che accidentalmente si chiudesse garantendo così la via di fuga ai sodali. A ciò dovevano aggiungersi i rilievi effettuati sui reperti biologici rinvenuti all'interno di uno dei cappelli lasciati sul luogo della rapina e che erano risultati appartenere allo EA, le dichiarazioni confessorie dello stesso EA UI (il NO dianzi indicato), confermative di quelle del CA e una lettera consegnata alla Corte di Appello in data 4 settembre 2006 dal EN con la quale quest'ultimo si assumeva la responsabilità per la morte del IO.
2. - Contro tale decisione hanno proposto tempestivo ricorso per CA ES RO e TI RL.
2.1. - Più precisamente ES RO, tramite il proprio difensore di fiducia avv. Giuseppe Lopez, ha chiesto l'annullamento della sentenza per i seguenti profili:
a) per mancanza e manifesta illogicità della motivazione riguardo alla declaratoria di inammissibilità della richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale (escussione teste ZA e del tenente Claudio PI del RIS di Parma) e violazione dell'art.603 c.p.p. essendo state rigettate le richieste solo perché ritenute non nuove e non anche perché irrilevanti;

b) per erronea applicazione dell'art. 192 c.p.p., comma 3, in relazione alla valutazione dell'attendibilità intrinseca delle chiamate in correità effettuate da EA UI e CA RE e relativa mancanza, contraddittorietà e illogicità della motivazione in particolare sulla dinamica della rapina e sulla morte della guardia giurata;

c) per erronea applicazione dell'art. 584 c.p., per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. L'accettazione del rischio di uccidere nel dolo alternativo o eventuale ravvisato dalla sentenza configge con la fuga immediata del EN che ha lasciato i complici nella banca e con la colluttazione intervenuta con la vittima che avrebbe potuto uccidere immediatamente;

d) per erronea applicazione dell'art. 597 c.p.p. e mancanza di motivazione sul trattamento sanzionatorio. Pur avendo escluso l'aggravante di cui all'art. 112 c.p. (a seguito dell'assoluzione del IE con sentenza passata in cosa giudicata) e quella del nesso teleologico (per incompatibilità con il riconosciuto concorso anomalo ex art. 116 c.p.) la pena non è stata ridotta. 2.2. - TI RL, tramite il proprio difensore di fiducia avv. Giovanni Scalia, ha chiesto l'annullamento della sentenza per i seguenti profili:
a) per mancata assunzione di prove decisive quale quella del teste ZA sul numero delle persone giunte sul luogo della rapina;

b) per mancanza e contraddittorietà e manifesta illogicità della sentenza impugnata in punto di negazione dell'aggravante ex art. 112 c.p. e mantenimento del medesimo trattamento sanzionatorio;

c) per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione e violazione dell'art. 192 c.p.p.;
d) per mancanza e contraddittorietà della motivazione e violazione dell'art. 192 c.p.p. in relazione alle ricostruzioni alternative proposte dalla difesa;

e) per erronea applicazione dell'art. 116 c.p.: la motivazione della sentenza nulla riferisce circa l'iter logico seguito per l'applicazione dell'istituto;
f) per mancanza di motivazione con riferimento alle condanne di cui ai capi E) (incendio dell'auto) e G) (ricettazione delle targhe applicate sulla vettura utilizzata per la rapina);
g) violazione di legge con riferimento agli artt. 43, 55 e 83 c.p. per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione sulla qualificazione giuridica dell'omicidio. Venivano dalla stessa difesa del TI presentati anche motivi aggiunti con cui:
- si ribadiva la mancanza e illogicità della motivazione relativa alla declaratoria di inammissibilità sulla richiesta di rinnovazione parziale dell'istruttoria dibattimentale posto che, così decidendo, ha lasciato presupporre che si trattasse di una richiesta espressa fuori dai casi stabiliti dalla legge. Inoltre la Corte di merito si è limitata a ritenere la prova non nuova, mentre avrebbe dovuto valutarne la rilevanza;

- veniva sottolineata l'erronea valutazione delle prove avendo la Corte, ignorando le ipotesi alternative suggerite dai difensori, dato credibilità alle dichiarazioni dello EA e di CA;

- veniva ribadita l'errata adozione alla base del giudizio delle dichiarazioni dei nominati EA e CA la cui sovrapponibilità è sospetta in carenza di riscontri esterni individualizzanti;

- infine veniva riaffermata l'erronea applicazione dell'art. 584 c.p. non avendo chiarito in che senso vi era stata piena accettazione del rischio da parte dei sodali quando il comportamento successivo del EN suggeriva la natura accidentale del colpo esploso. Lo stesso ricorrente TI depositava inoltre anche una memoria difensiva in cui si ribadiva la censura più volte formulata relativa alla mancata rinnovazione della istruttoria dibattimentale con l'esame del teste ZA e quella attinente al concorso anomalo ex art. 116 c.p. atteso che è lo stesso giudice di merito ad aver ritenuto che per EN e EA l'evento omicidiario si era rivelato un evento atipico e imprevedibile, sicché era contraddittorio averlo ritenuto prevedibile per gli altri due imputati. Se fosse stato prevedibile sarebbe stata per vero preventivata una composta reazione ed evitata una precipitosa fuga lasciando i complici sul posto. Infine si insisteva sul difetto di motivazione o illogicità e contraddittorietà della stessa in relazione alle diverse prospettate fattispecie colpose o preterintenzionale ovvero di legittima difesa o di eccesso colposo in legittima difesa. La sentenza pur avendo dato atto che l'uccisione del IO era stata accidentale aveva nel contempo ritenuto che il dolo riferibile al EN fosse stato alternativo o eventuale. In ogni caso tale dolo poteva riguardare il solo EN e non certo il TI che non si era trovato ad affrontare una simile emergenza. L'esclusione dalle ipotesi di reato preterintenzionale o colposo sotto il profilo dell'aberratio ex art.83 c.p. è immotivata, illogica e incongrua come lo è l'esclusione di un eventuale concorso ex art. 116 c.p. nel reato aberrante o preterintenzionale. In punto di esclusione della legittima difesa la Corte ha fatto riferimento alla circostanza che l'agente avesse determinato la situazione di pericolo quando tale circostanza non è prevista dal tenore della legge.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - I ricorsi sono parzialmente fondati e la sentenza va annullata come da dispositivo.
3.1. - Il primo motivo di ricorso ES (concernente il rigetto della rinnovazione istruttoria per l'escussione di due testi, ZA ES e tenente PI del RIS di Parma) e il primo motivo di ricorso TI (riguardante il rigetto della rinnovazione istruttoria per l'escussione del solo ZA sviluppato anche nei motivi aggiunti) sono manifestamente infondati. Si rileva per vero che la motivazione di rigetto del giudice di merito, ancorché agganciata alla sola non ravvisabilità della novità della prova nuova, non presenta profili di censura posto che, con argomentazioni logiche e congrue, la Corte territoriale ha dato ampia contezza, anche implicitamente, della non decisività delle prove richieste e dunque della loro inutilità di assunzione nell'economia del giudizio. Le dichiarazioni coincidenti e sovrapponibili dei due collaboranti, unitamente alla dichiarazione scritta confessoria del EN non hanno del resto lasciato spazio secondo il giudice di appello a ipotesi ricostruttive alternative che certamente non sarebbero messe in forse o intaccate dalla mera escussione di un teste che altro non potrebbe fare se non ribadire quanto già espresso. Pari giudizio di ininfluenza è quella attinente al tenente del RIS potendosi comprendere agevolmente dalle argomentazioni spese nella sentenza gravata come il dato accertativo emerso dalla prima escussione non solo non è confutato da tutti gli altri elementi probatori raccolti, ma non recherebbe alcuna determinante apporto per una soluzione decisoria diversa.
3.1.1. - Si osserva inoltre, quanto alla testimonianza dello ZA, che la non decisività è rilevabile anche dal fatto che il teste ha affermato di aver visto il giorno della rapina scendere dall'Audi due sole persone (e non cinque come i collaboranti hanno riferito) una delle quali aveva in testa un berretto blu. A parte il rilievo che è quantomeno certo che un rapinatore avesse il berretto blu e un altro (lo EA) un berretto da baseball, circostanza quest'ultima non rilevata dallo ZA, risulterebbe altresì secondo la ricostruzione operata dalle sentenze di merito che i due cappelli in questione, compreso quello descritto dal teste ZA, siano stati trovati a terra nei pressi del luogo della rapina, lungo oltretutto due diverse direttrici di fuga dei rapinatori. In altre parole, se si assume, nell'ottica della difesa, che a commettere la rapina (e l'omicidio) sarebbero stati solo il EN e lo EA (visti appunto dallo ZA la mattina della rapina discendere dall'Audi) e si assume che fosse il EN a indossare il cappello blu all'arrivo quella stessa mattina (tracce di DNA sono state rinvenute in quello da baseball dello EA e dunque il cappellino blu non poteva essere indossato da quest'ultimo) non poteva allora averlo perso lunga la direttrice di fuga di TI e ES così come invece avvenuto. Inoltre lo ZA, come emerge dall'esame del processo verbale di sommarie informazioni testimoniali allegato dal TI al proprio gravame, avrebbe oltretutto "rivisto l'Audi, con le stesse due persone a bordo già notate la mattina - di cui una sempre con il berretto blu in capo - allontanarsi da luogo della rapina a velocità elevatissima, il che non è verosimile posto che il berretto di lana in parola, come più volte indicato dal giudice di merito, si trovava già a terra altrove, nei pressi nella banca, perduto dai rapinatori in fuga. 3.1.2. - Parimenti non decisiva è la testimonianza PI atteso che altro non potrebbe confermare se non quanto già accertato in giudizio (vale a dire gli esiti postivi dello STUB), mentre le valutazioni che si vorrebbero altrimenti introdurre rimarrebbero al rango di mere congetture, tenuto conto della dinamica dell'aggressione intervenuta tra il EN e il IO. 3.2. - Inammissibili sono anche il secondo motivo di ricorso ES, il terzo e quarto motivo di ricorso TI e i motivi aggiunti sullo stesso punto (erronea applicazione dell'art. 192 c.p.p., comma 3, in relazione alle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia e relativa mancanza, contraddittorietà e illogicità della motivazione).
3.2.1. - I ricorrenti lamentano che il giudice di secondo grado, anziché tacciare di inattendibilità le propalazioni dei ricorrenti, ha "corretto" le dichiarazioni dei due collaboratori di giustizia affermando che i colpi sparati non furono due come da loro affermato, bensì tre, essendo peraltro emerso dalla svolta autopsia che la guardia fu colpita da due colpi di pistola provenienti da armi con calibri differenti, sostenendo che lo EA si fosse confuso con le pistole di cui lui e il EN erano dotati. I ricorrenti con tali doglianze (come anche quella sollevata dalla difesa TI che la guardia giurata in realtà sarebbe stata colpita dalla cal. 38 in possesso del EN e non con la propria in costanza della lotta con il rapinatore) non fanno però che riproporre questioni in fatto, accreditando una propria personale ricostruzione onde cercare di sovrapporla a quella del giudice di merito. In altre parole le censure formulate dal ricorrente non sono rivolte a prospettare vizi logici e giuridici della motivazione del provvedimento impugnato, ma tendono a provocare il riesame del merito della decisione attraverso una nuova valutazione degli elementi probatori, che resta preclusa nel giudizio di legittimità. La Corte di merito ha, di contro, validato le propalazioni dei collaboranti dando una spiegazione logica e ineccepibile a quelle discrasie che sempre sorgono nel travaglio ricostruttivo di una vicenda soprattutto se effettuato da più persone. In particolare il giudice di merito ha richiamato possibili e plausibili errori, non determinanti e non inficianti la complessiva validità del narrato, sulla base della concitazione del momento vissuto e dai rilevamenti delle indagini confermative dell'ipotesi ricostruttiva effettuata nella sentenza gravata. 3.2.2. - Il ricorrente ES rileva inoltre che la Corte territoriale erroneamente ha affermato che il EN è fonte della chiamata de relato di CA non avendolo smentito il collaboratore di giustizia, posto che, essendo deceduto prima, non lo ha potuto fare. Tale rilievo, del tutto inconsistente, non tiene conto che la Corte territoriale ha espresso un giudizio di validazione sulla base delle risultanze di causa da cui emerge in modo non confutabile che l'assunzione di responsabilità del EN per l'omicidio IO non contrastava con le propalazioni del CA, peraltro conosciute dal EN e che pertanto venivano riscontrate. Non hanno pertanto ragione d'essere le doglianze di travisamento della prova lamentate in ricorso posto che non di travisamento si è trattato, bensì di espressa e ponderata valutazione. In altre parole non si può ritenere che la lettera non abbia avuto un valore probatorio importante per il solo fatto che il EN sia deceduto prima di essere esaminato. È evidente per vero che la valenza di tale dichiarazione scritta rimarrebbe non tangibile anche qualora il EN, rimasto in vita, non avesse voluto sottoporsi ad esame, trattandosi pur sempre di assunzione di responsabilità contenuta in un documento riferibile all'imputato.
3.2.3. - Il ricorrente lamenta anche il travisamento attinente al teste cirotto posto che non vi sarebbe un'altra scala da cui avrebbero potuto scappare TI e ES, esistendo semmai solo quella che stava percorrendo il medesimo che li avrebbe dovuti incontrare. La carenza di allegazione documentale a un simile assunto ne impedisce la sua verificabilità. Questo Collegio ritiene per vero di dover dar continuità al principio più volte espresso dalla Corte di legittimità secondo cui anche in sede penale debba essere recepita la regola della cosiddetta "autosufficienza" del ricorso costantemente affermata, in relazione al disposto di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5, dalla giurisprudenza civile, con la conseguenza che,
quando si lamenti la omessa valutazione o il travisamento del contenuto di specifici atti del processo penale, è onere del ricorrente suffragare la validità del suo assunto mediante la completa trascrizione dell'integrale contenuto degli atti medesimi (ovviamente nei limiti di quanto era già stato dedotto in sede di appello), dovendosi ritenere precluso al giudice di legittimità il loro esame diretto, a meno che il "fumus" del vizio dedotto non emerga evidente dalla lettura della sentenza (Cass., Sez. 4, 26 giugno 2008, n. 37982, Buzi, n. 241023; Sez. 1, 18 marzo 2008, n. 16706, Falcone, n. 240123; Sez. 1, 29 novembre 2007, n. 47499, Chialli, n. 238333; Sez. Feriale, 13 settembre 2007, n. 37368, Torino, n. 237302; Sez. 4,19 dicembre 2006, n. 21858, Tagliente, n. 236689; Sez. 1,18 maggio 2006, n. 20344, Salaj, n. 234115; Sez. 1, 2 maggio 2006, n. 16223, Scognamiglio, n. 233781; Sez. 1, 20 aprile 2006, n. 20370, Simonetti, n. 233778); sussisteva pertanto l'onere del ricorrente di fornire compiuta rappresentazione e dimostrazione della evidenza (pretermessa ovvero infedelmente rappresentata dal giudicante) di per sè dotata di univoca, oggettiva e immediata valenza esplicativa, tale, cioè, da disarticolare, a prescindere da ogni soggettiva valutazione, il costrutto argomentativo della decisione impugnata, per l'intrinseca incompatibilità degli enunciati (Cass., Sez. 1, 14 luglio 2006, n. 25117, Stojanovic, n. 234167 e Cass., Sez. 1, 15 giugno 2007, n. 24667, Musumeci, n. 237207).
3.2.4. - Da respingersi sono anche tutti gli altri rilievi difensivi che ripropongono ipotesi ricostruttive avversate dalla sentenza. Il ricorrente lamenta in particolare la violazione dell'art. 192 c.p.p., comma 3, posto che le propalazioni dei due collaboranti sarebbero prive di riscontri esterni individualizzanti dimenticando che, come evidenziato dalla Corte, le propalazioni si riscontrano l'un l'altra in quanto del tutto autonome e autosufficienti, oltre che giudicate attendibili con motivazione immune da vizi logici e giuridici. Lo EA ha avanzato dichiarazioni personali, confermate dal CA de relato per averle apprese dal EN che ha, a sua volta, avvalorato il contenuto delle affermazioni della fonte secondaria con la propria assunzione scritta di responsabilità. Non era necessario dunque che il giudice di merito ricercasse ulteriori riscontri dopo aver vagliato la piena credibilità delle propalazioni. L'assunto difensivo secondo cui le dichiarazioni dello EA non sarebbero attendibili perché successive a quelle del CA perché dettate dalla mera convenienza di "limitare i danni" dopo l'esito positivo dell'accertamento del DNA sul reperto biologico all'interno del cappellino che lo accusava definitivamente, è una mera illazione, non suffragata da elementi concreti. Se bastasse di per sè sola la non contestualità di propalazioni accusatorie di chiamanti in reità per ritenerle invalide si minerebbe alla radice, senza motivo, l'efficacia di contributi di questo tipo.
Peraltro, come evidenziato dal giudice di merito, quella del CA è una chiamata di reità che trova una duplice conferma, vuoi dalla fonte de relato (EN) vuoi dal chiamante in correità dello EA, le quali ultime ammissioni non sono affatto limitative della propria responsabilità (come quelle del CA che ha confessato decine e decine di altre rapine) dal momento che finiscono per coinvolgerlo pienamente sia nell'omicidio che nella rapina. Inoltre il giudice di merito ha correttamente rilevato la non totale sovrapponibilità delle due collaborazioni, atteso che sia il CA che lo EA hanno riferito aspetti della rapina (tra le altre quelle narrate dal CA e riguardante a fase preparatoria) da ritenersi peculiari e personali oltre che veridiche.
3.2.5. - Da respingersi, per analoghi motivi di inammissibilità sono tutte quelle altre censure (quarto motivo di ricorso TI) tese ad accreditare una diversa ricostruzione della vicenda. Il motivo è irricevibile ex se posto che cerca di introdurre in questa sede di controllo di legittimità quelle che è lo stesso ricorrente a definire "ricostruzioni alternative proposte dalla difesa". 3.2.6. - Priva di allegazione è altresì l'assunto riguardante il teste zanutto il quale, si sostiene, avrebbe riconosciuto nel EN uno dei rapinatori entrato in banca. La carenza di un riscontro documentale, impedisce la verifica di quanto indicato. Si richiamano qui le argomentazioni già spese al punto 3.2.3. in tema di autosufficienza del ricorso, anche in questo caso non rispettato.
3.2.7. - Il ricorrente TI lamenta inoltre non esservi prove di contatti con EN, EA e CA precedenti i fatti per cui è causa, introducendo così non solo una inammissibile quaestio facti in un giudizio di legittimità, ma anche una circostanza del tutto inconferente. Parimenti deve sottolinearsi per ciò che concerne le considerazioni che investono la scheda telefonica intestata a RI Nerina. Il giudice di merito ha dato conto del fatto che la scheda in questione era stata utilizzata su un telefono sequestrato al EN al momento del suo arresto e che la stessa era stata impiegata per telefonare al CA, in data successiva alla rapina, impegnando una cella in Gallarate, come fedelmente riportato dal CA (e dal giudice di merito). L'esistenza di altre e diverse telefonate su quella scheda o la illazione che fosse stata usata da persone diverse dal EN è qui irricevibile e inferente. Solo l'ipotesi che sia stato il EN a utilizzare quella scheda (come del resto sottolineato dal giudice di merito) trova giustificazione nei contatti successivamente alla rapina avvenuti con il CA, non essendo stata fornita dal TI alcuna giustificazione plausibile circa l'utilizzo di detta scheda da parte del EN.
3.2.8. - Di carattere meramente fattuale è altresì il rilievo difensivo secondo cui mai il ES avrebbe partecipato a una rapina insieme al CA dal momento che vi erano dei rancori tra il ES e il CA posto che quest'ultimo aveva una relazione con la moglie del fratello del ES. Questa osservazione è generica perché non chiarisce quando (se cioè prima ovvero dopo la rapina) il ES sarebbe venuto a conoscenza di tale relazione che per sua natura era sicuramente clandestina (la Corte territoriale ricorda come il CA si fosse raccomandato a che il EN non divulgasse la notizia); ma il rilievo è anche non verosimile dal momento che giustificherebbe semmai, per il comprensibile risentimento, propalazioni accusatorie del ES nei confronti del CA e non viceversa. Peraltro è appena il caso di rilevare, insieme al giudice di merito, che un eventuale astio del CA nei confronti del ES non spiegherebbe comunque le propalazioni accusatorie analoghe (avverso gli stessi due ricorrenti) da parte dello EA che ben avrebbe potuto addossarsi la rapina e l'omicidio unitamente al EN senza per questo dover coinvolgere persone innocenti. Inoltre sia il rancore del ES che la stessa relazione tra la cognata con il CA, sottolinea per contro, come fa comprendere implicitamente il giudice di merito, la sussistenza di una frequentazione di fondo da parte di quest'ultimo con la famiglia della donna.
3.3. - Sul terzo motivo di appello ES (erronea applicazione dell'art. 584 c.p.) e su tutte le altre osservazioni esposte nei motivi aggiunti e nella memoria difensiva in tema di omicidio preterintenzionale, si osserva che le Sezioni Unite di questa Corte, con riferimento a una fattispecie di tentato omicidio, hanno statuito che: "sussiste il dolo eventuale quando l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi si rappresenta la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria azione e, nonostante ciò, agisce accettando il rischio di cagionarle;
quando invece l'ulteriore accadimento si presenta all'agente come probabile, non si può ritenere che egli, agendo, si sia limitato ad accettare il rischio dell'evento, bensì che, accettando l'evento, lo abbia voluto, sicché in tale ipotesi l'elemento psicologico si configura nella forma di dolo diretto e non in quella di dolo eventuale (Cass., Sez. Unite, 14 febbraio 1996, n. 3571, rv. 204167). Sulla scia di tale orientamento, una successiva pronunzia di questa Corte ha ritenuto che il dolo diretto nei reati tentati possa essere configurabile anche in caso di dolo alternativo, statuendo che "in tema di delitti omicidiari, deve qualificarsi come dolo diretto, e non meramente eventuale, quella particolare manifestazione di volontà dolosa definita dolo alternativo, che sussiste quando il soggetto attivo prevede e vuole, con scelta sostanzialmente equipollente, l'uno o l'altro degli eventi (nella specie, morte o grave ferimento della vittima) causalmente ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria, con la conseguenza che esso ha natura di dolo diretto ed è compatibile con il tentativo" (Cass., Sez. 1,2 maggio 2007, n. 27620, rv. 237022). Non v'è dubbio che la Corte territoriale abbia fatto buon governo di tali principi prendendo in esame l'atteggiamento soggettivo dell'agente che ha intrapreso la colluttazione con la guardia giurata determinato a neutralizzarla ben conscio che la stessa fosse armata e che fosse intenzionata a sua volta a ferire o colpire l'aggressore così come già aveva fatto nei confronti dello EA.
La volontà di aggredire un uomo armato abbraccia come sviluppo logico anche quella di ferirla a morte, posto che, solo con la sua definitiva sopraffazione ovvero ponendola nell'assoluta incapacità di agire, è possibile garantirsi la propria incolumità. Inoltre la Corte ha messo in evidenza che il EN ha sparato alla vittima prima ancora di aggredirla fisicamente esprimendo così una volontà inequivocabile di lederla anche a costo di ucciderla. 3.4. - In relazione all'ultimo motivo del gravame ES e al secondo motivo del gravame TI (sul trattamento sanzionatorio) si osserva che le argomentazioni vi espresse sono fondate e meritano accoglimento.
3.4.1. - Questo Collegio sul punto ritiene infatti di dover dare continuità al principio di diritto già espresso con la decisione a Sezioni Unite penali del 1995 (Cass., Sez. Un., 12 maggio 1995) e ribadita con la sentenza successiva sempre a sezioni unite (Cass., Sez. U, 27 Settembre 2005, n. 40910, William Morales Leon) per diverse ragioni. Deve, anzitutto, essere valorizzata la circostanza che l'art. 597 c.p.p. non si limita a sancire, al comma 3, il divieto della "reformatio in peius" con la stessa formulazione del precedente art. 515 del codice di rito del 1930 ("il giudice non può irrogare una pena più grave..."), ma introduce, al comma 4, una disposizione innovativa in base alla quale "in ogni caso, se è accolto l'appello dell'imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita". Questa previsione assume un significato particolarmente pregnante se letta alla luce della Relazione preliminare al codice del 1988, in cui si legge che, con l'introduzione di tale comma, il legislatore ha inteso "rafforzare il divieto della reformatio in peius" che, con il codice abrogato, veniva sostanzialmente eluso dalla giurisprudenza allorché lo considerava riferibile solo alla pena complessivamente inflitta, consentendo di lasciare privo di conseguenze il riconoscimento di attenuanti, l'esclusione di aggravanti o il proscioglimento da alcune delle imputazioni contestate come concorrenti. Proprio a seguito dell'introduzione di una previsione innovativa, come quella contenuta nell'art. 597 c.p.p., comma 4, appare, infatti, superato l'orientamento giurisprudenziale, formatosi soprattutto sotto il vigore dell'art. 515 c.p.p., comma 3, del 1930, in base al quale il divieto della "reformatio in peius" andava riferito alla pena in definitiva irrogata e non ai singoli elementi che la compongono ed ai calcoli effettuati per giungere alla determinazione complessiva di essa.
3.4.2. - Deve, quindi, riaffermarsi che il divieto di "reformatio in peius" riguarda non soltanto il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena. La disposizione contenuta nell'art.597 c.p.p., comma 4, individua, infatti, quali elementi autonomi, pur nell'ambito della pena complessiva, sia gli aumenti o le diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze, che l'aumento conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione. Conseguenza di tale autonomia non è solo l'obbligatoria diminuzione della pena complessiva, in caso di accoglimento dell'appello in ordine alle circostanze o al concorso di reati, anche se unificati per la continuazione, come espressamente previsto dall'art. 597 c.p.p., comma 4, ma anche l'impossibilità di elevare la pena comminata, per detti singoli elementi, pur risultando diminuita quella complessiva a seguito dell'accoglimento dell'appello proposto con riferimento non alle circostanze o al concorso di reati, ma per altri motivi. Il divieto di aumento di pena consegue all'effetto devolutivo dell'appello, di cui all'art. 597 c.p.p., comma 1, che riafferma un principio già contenuto nell'art. 515 c.p.p. del 1930, comma 1. La previsione normativa secondo cui l'appello attribuisce al Giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai "punti della decisione" ai quali si riferiscono i motivi proposti, non si limita a circoscrivere l'ambito oggettivo entro cui il Giudice di secondo grado può operare, ma, con l'esplicito riferimento ai "motivi proposti", lascia chiaramente intendere che, entro quell'ambito oggettivo, la decisione non può che essere nel senso dell'accoglimento o della reiezione, in tutto o in parte, dei suddetti motivi i quali, a loro volta, come è dato rilevare dal testuale tenore dell'art. 581 c.p.p., sono strettamente collegati alle "richieste", cioè al "petitum" sostanziale dell'impugnazione, rappresentando, rispetto ad esso, per mutuare le categorie civilistiche, l'equivalente della "causa petendi". 3.4.3. - Dalle esposte considerazioni discende che, in caso di condanna dell'imputato, in primo grado, per un reato aggravato, quando venga esclusa, su mera impugnazione dello stesso, una o più circostanze aggravanti contestate, il Giudice dell'appello, in sede di comparazione ex art. 59 c.p. delle circostanze non può dare un valore maggiore all'aggravante residuata rispetto all'attenuante ritenuta. Nello specifico pertanto il giudice di merito, che aveva escluso le aggravanti del nesso teleologico e quella di cui all'art.112 c.p.p., comma 1, non poteva ritenere che permanesse come maggiore
(ai fini dell'equivalenza) il peso dell'aggravante della recidiva in relazione alla ritenuta attenuante residuale di cui all'art. 116 c.p.. 3.5. - Privo di fondamento è anche la doglianza in punto di violazione dell'art. 116 c.p. (quinto motivo di ricorso TI) per difetto della indicazione degli elementi fondanti l'applicazione dell'istituto. Sul punto ritiene il Collegio di dover dar continuità al principio già espresso da questa Corte secondo cui in tema di concorso di persone nel reato, la configurazione del concorso c.d. "anomalo" di cui all'art. 116 c.p., è soggetta a due limiti negativi: a) l'accertamento che l'evento diverso non sia stato voluto neppure sotto il profilo del dolo indiretto (indeterminato, alternativo od eventuale) e, dunque, che il reato più grave non sia stato già considerato come possibile conseguenza ulteriore o diversa della condotta criminosa concordata;
b) l'accertamento della non atipicità dell'evento diverso, o più grave, rispetto a quello concordato, in modo che l'evento realizzato non sia conseguenza di circostanze eccezionali, imprevedibili e non ricollegabili all'azione criminosa, sì da interrompere il nesso di causalità (Cass., Sez. 6, 12 febbraio 2008, n. 20667, Scambia, rv. 240060). È ben vero che il giudice di merito afferma in sentenza che per EN e EA l'evento omicidiario si era rivelato un evento atipico e imprevedibile, tuttavia ben si può comprendere dallo sviluppo argomentativo dispiegato nel prosieguo del provvedimento gravato che tale locuzione è stato solo il frutto di una infelice espressione del giudicante essendo state poi dallo stesso correttamente prese in esame le dichiarazioni dello EA ricordando che, quando la mattina successiva al sopralluogo si erano trovati tutti e cinque presso una stazione di servizio per concordare come attaccare la banca, avevano deciso chi sarebbe dovuto entrare per primo e chi invece avrebbe dovuto neutralizzare la guardia giurata armata, per affrontare la quale due di loro si erano muniti di giubbotto antiproiettile, con disponibilità di armi. Questa predisposizione e suddivisione specifica di ruoli era dunque (per la Corte territoriale) ritenuta estremamente indicativa dei rischi che potevano essere corsi (da parte di tutti i concorrenti) nell'intraprendere la rapina, posto che per la sua perpetrazione sarebbero state utilizzate delle pistole (e anche dei giubbotti antiproiettile) necessarie anche per dover affrontare una guardia armata. Ancorché dunque la morte della guardia giurata non fosse nei piani dei rapinatori (la Corte di merito richiamava a tale proposito la reazione improvvisa avuta dal EN che invece di trattenersi in banca per dare materiale supporto ai complici era fuggito seguito dallo EA) in quanto sarebbe dovuta essere solo neutralizzata, l'uccisione della stessa era tuttavia del tutto prevedibile per gli accordi in precedenza presi, essendo tutti i sodali consapevoli che la guardia in questione da affrontare era armata, che armati erano i rapinatori (almeno quelli che dovevano renderla innocua) sussistendo oltretutto il fondato rischio (di cui erano tutti altrettanto consapevoli, tant'è che coloro che dovevano fronteggiare la guardia erano armati e muniti di giubbotto antiproiettile) di essere stati parzialmente scoperti essendosi accorti di essere stati individuati il giorno precedente nel corso del necessario sopralluogo. 3.6. - Inammissibile è anche il motivo di ricorso sub f) formulato da TI (mancanza di motivazione con riferimento alle condanne di cui ai capi E) - incendio dell'auto - e G) - ricettazione delle targhe applicate sulla vettura utilizzata per la rapina. D reato sub G) del capo di imputazione non attiene per vero alla ricettazione delle targhe che è invece formulato sub capo F) in relazione al quale il giudice di primo grado ha assolto il TI per non aver commesso il fatto (si veda il dispositivo della sentenza 28 febbraio 2007 della Corte di Assise di Milano), ma riguarda la ricettazione della vettura Audi Station Wagon utilizzata durante la rapina e poi incendiata. La censura dunque è del tutto disancorata dalla sentenza gravata.
3.7. - In relazione alla seconda censura afferente il capo E) dell'imputazione - incendio - si osserva che trattandosi quella degli odierni ricorrente di una sentenza di condanna in "doppia conforme" la motivazione della sentenza di secondo grado va letta unitamente alla prima ove si argomenta (aff. 58) la responsabilità del TI con argomentazioni scarne ma sufficienti. L'incendio infatti doveva servire a coprire le tracce lasciate all'interno della vettura da tutti i partecipanti la rapina che infatti erano giunti alla banca, su quello stesso mezzo: in altre parole l'incendio, secondo le argomentazioni logiche del giudice di merito, andava a beneficio di tutti i sodali. Il primo giudice ha peraltro richiamato, in punto di responsabilità anche delle persone diverse da quelle che materialmente appiccarono l'incendio (e dunque anche del ricorrente) la circostanza della presenza sulla vettura delle taniche di benzina necessarie alla bisogna, che non potevano essere passate inosservate da parte di chi aveva fatto uso del mezzo.
3.8. - Si è sostenuto ancora in memoria difensiva che, in punto di esclusione della legittima difesa, la Corte ha fatto riferimento alla circostanza che l'agente avesse determinato la situazione di pericolo quando tale circostanza non è prevista dal tenore della legge. Va osservato che l'estremo della involontarietà del pericolo, esplicitamente previsto dall'art. 54 c.p. in tema di stato di necessità, sebbene non richiesto espressamente dall'art. 52 c.p., tuttavia deve ritenersi essenziale anche alla legittima difesa, perché i concetti di pericolo non volontariamente causato e non evitabile non sono meno attinenti alla difesa legittima, essendovi essi enunciati più largamente e più comprensivamente come pericolo attuale di una offesa ingiusta da cui si sia costretti a difendersi;

d'altra parte ingiusta non è l'offesa determinata dal fatto proprio volontario, perché se il reagente determina volontariamente la causa che lo ha messo in condizione di pericolo, la spinta alla difesa proviene dal fatto proprio e non dalla necessità (Cass., Sez. 1, 8 febbraio 1978, Romeri). Dunque la legittima difesa non è applicabile a chi si sia posto nella situazione di pericolo per fatto proprio (in particolare nella fattispecie di accettazione di scontro armato), perché viene a mancare l'estremo della necessità della difesa;

conformemente ha deciso Cass., Sez. 1, 14 febbraio 2006, Di Petrillo, rv. 234040, secondo cui la determinazione volontaria dello stato di pericolo esclude la configurabilità della legittima difesa non per la mancanza del requisito dell'ingiustizia dell'offesa, ma per difetto del requisito della necessità della difesa, sicché l'esimente non è applicabile a chi agisce nella ragionevole previsione di determinare una reazione aggressiva, accettando volontariamente la situazione di pericolo da lui determinata. Sul punto anche Cass., Sez. 1, 9 gennaio 2004, De Rosa, rv. 227222 che ha deciso che la configurabilità della legittima difesa, a differenza di quanto avviene con riguardo allo stato di necessità, non è di per sè esclusa dalla volontaria accettazione di una situazione di pericolo ma solo dalla già prevista necessità di dover fronteggiare quel pericolo mediante la commissione di un reato, come si verifica nel caso dell'accettazione di una vera e propria "sfida" - comportando questa, per sua natura, un inevitabile pericolo per la propria incolumità personale, fronteggiabile solo con la lesione dell'incolumità altrui - mentre non si verifica quando ci si limiti semplicemente ad esporsi a possibili (ma non assolutamente certe) iniziative aggressive altrui, senza essere a propria volta animati da alcun intento aggressivo.
3.9. - Da respingersi per inammissibilità è infine l'ultimo motivo di gravame TI (violazione di legge con riferimento agli artt.43, 55 e 83 c.p. per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione sulla qualificazione giuridica dell'omicidio) con argomentazioni riprese anche nei motivi aggiunti e nella memoria difensiva. Il ricorrente lamenta che la Corte non ha tenuto conto del fatto che l'omicidio fu frutto di una libera iniziativa del EN e che non vi è neppure certezza su quale sia stata l'arma che ha ucciso il IO.
Non è chi non veda come queste siano considerazioni di merito irrilevanti e non decidibili in questa sede di legittimità. La Corte territoriale ha ampiamente chiarito, con argomentazioni immuni da vizi logici e giuridici, che non vi era nell'occorso alcunché di accidentale nell'esplosione di un colpo d'arma da fuoco da parte del EN nel tentativo di disarmare il detentore di essa arma. Il fatto che il EN non abbia voluto far fuoco una seconda volta contro il IO non è indicativo di una sua volontà di non uccidere vuoi perché aveva già sparato una prima volta all'indirizzo della guardia giurata con ciò dimostrando proprio la volontà contraria (dettata dalla necessità di dover reagire alla sorpresa della prima esplosione della guardia giurata in direzione dello EA onde garantire la propria incolumità) vuoi perché la distanza ravvicinata impediva di fatto, come argomentato dal giudice di merito, detta evenienza. Non può poi non tenersi conto, come correttamente sembra fare il giudice di merito, che la circostanza che la guardia giurata fosse stata ferita mortalmente con la sua stessa arma postulava necessariamente che dovette essere stata rivolta nella sua direzione con forza e intenzionalità come solo poteva aver fatto l'aggressore.
4. - Per quanto esposto sub 3.4. e seguenti, deve adottarsi dunque pronunzia ai sensi dell'art. 624 c.p.p. come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al giudizio di comparazione e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di Assise di Appello di Milano.
Rigetta i ricorsi nel resto.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 maggio 2009. Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2009