Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Antonio BRANCACCIO Primo Presidente del 31.5.1991

1. Dott. Marco BOSCHI Presidente SENTENZA
2. " NO LO CO " N. 4
3. " RR EV " REGISTRO GENERALE
4. " ED SE " N. 5234/91
5. " FF CE "
6. " NA MB "
7. " Pietro SABEONE Consigliere
8. " Vito ALIANO "
ha pronunciato la seguenTe

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI LO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 5 dicembre 1990 della Corte d'appello di Palermo. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. Vito Aliano;

Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. Lombardi, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Ritenuto in fatto
La mattina del 2 aprile 1990 i carabinieri OL LE e CC VA, appostati in via Mazzini di Palermo, v'era stato segnalato un traffico di stupefacenti, notavano che RI LO, conosciuto come spacciatore, veniva avvicinato ripetutamente da tossicodipendenti e consegnava loro man mano "qualcosa" in cambio di denaro. Nel pomeriggio, seguendolo, lo vedevano allontanarsi a bordo del proprio ciclomotore con un giovane ed entrare indi da solo nel cortile di uno stabile di via Filippo Juvara. Lì il RI, sorpreso nell'atto di rovistare in un'aiuola, traeva di tasca dodici bustine di eroina risultate contenere mg 378,24 di sostanza pura, e gliele consegnava spontaneamente al OL, che lo traeva in arresto. Presentato dal Pubblico Ministero al Tribunale di Palermo per il giudizio, dichiarava che la sostanza stupefacente sequestratagli era destinata a soddisfare le sue esigenze di tossicodipendente. Con sentenza 17 aprile 1990 il Tribunale lo condannava per detenzione di non modica quantità di eroina e per spaccio di modica quantità di tale sostanza, unificati i due reati dalla continuazione, con la recidiva qualificata, ad anni quattro, mesi due di reclusione e lire 10.000.000 di multa, oltre all'interdizione temporanea dai pubblici uffici.
Si gravava il RI, ma la Corte d'appello di Palermo, con sentenza 5 dicembre 1990, confermava la decisione del Tribunale. Ora ricorre per cassazione e denuncia:
1 ), il difetto, l'illogicità e la contraddittorietà di motivazione della sentenza circa la responsabilità, affermata unicamente in base alle vaghe dichiarazioni rese dagli agenti di polizia giudiziaria sugli "scambi" che avrebbe avuto con tossicodipendenti, le quali non escludevano affatto che egli fosse l'acquirente piuttosto che lo spacciatore dello stupefacente, com'era dato di desumere, del resto, dalla circostanza, non presa in considerazione dai giudici di merito, che in suo possesso furono rinvenute soltanto lire 50.000;
2 ), il difetto di motivazione circa il diniego della rinnovazione del dibattimento per l'acquisizione agli atti processuali del diario clinico del suo ricovero ospedaliero, necessario a provare che era tossicodipendente in avanzato stadio di assunzione ed aveva bisogno per il soddisfacimento delle sue esigenze di mg 125 di eroina al giorno;

3 ), la violazione dell'art. 80 legge 22 dicembre 1975, n 685, ed il difetto di motivazione circa il diniego dell'esimente, nonostante avesse acquistato in effetti l'eroina in modica quantità per il soddisfacimento delle sue esigenze di tossicodipendente;

4 ), l'erronea qualificazione giuridica del fatto come detenzione di non modica, anziché di modica quantità della sostanza stupefacente, essendo stata ritenuta la più grave ipotesi delittuosa di cui all'art. 71 legge cit. in base alla presunzione che fosse spacciatore abituale ed avesse bisogno di approvvigionarsi per svolgere tale attività di consistenti quantità di eroina;

5 ), la violazione dell'art. 71 comma 5 legge n 685 del 1975, come sostituito dall'art. 14 legge 26 giugno 1990, n 162, nonchè il difetto di motivazione della sentenza circa l'omessa applicazione di tale sopravvenuta e più favorevole disposizione, malgrado la minimità del quantitativo di droga sequestratogli ed il suo stato di tossicodipendenza;

6 ), il difetto di motivazione della sentenza circa il diniego delle attenuanti generiche e della prevalenza di esse sulla recidiva, avendo omesso di considerare all'uopo la Corte di merito che versava peraltro in precarie condizioni psichiche in dipendenza del suo stato di tossicodipendenza;

7 ), infine, la violazione dell'art. 133 c.p. ed il vizio di motivazione circa la determinazione della pena, effettuata senza che fossero considerate la minima entità del fatto, la sua personalità di tossicodipendente e le sue condizioni di vita.
La decisione del ricorso, assegnata alla VI^ Sezione penale, è stata rimessa alle Sezioni unite con decreto 13 marzo 1991 del Primo presidente aggiunto, ai sensi dell'art. 610 comma 2 c.p.p. 1988, per la speciale importanza della questione relativa alla configurabilità della fattispecie di cui all'art. 73 comma 5 d.P.R. 9 ottobre 1990, n 309, ed alla natura giuridica di essa, se circostanza attenuante oppure titolo autonomo di reato.
Considerato in diritto
I fatti per i quali è processo si svolsero nella vigenza della legge 22 dicembre 1975, n 685, per cui la risoluzione della questione dell'applicabilità ad essi, quale ius novum più favorevole all'imputato, dell'art. 71 comma 5 di tale legge, come sostituito dall'art. 14 legge 26 giugno 1990, n 162 (oggi art. 73 comma 5 d.P.R. 9 ottobre 1990, n 309), presuppone l'esame degli altri motivi del ricorso, che hanno ad oggetto la stessa configurabilità del reato contestato. In tema di successione di leggi nel tempo la valutazione di quale sia la disposizione più favorevole non può essere fatta, del resto, in astratto, ma va operata in concreto, con riferimento ai risultati che deriverebbero dall'applicazione alla fattispecie dell'una o dell'altra norma.
Ciò premesso, va rilevata l'infondatezza del primo motivo del ricorso, congrua e logica essendo la motivazione con la quale i giudici di merito hanno accertato che il RI spacciava droga. Hanno considerato che egli, rinvenuto in possesso delle dodici bustine di eroina, per complessivi mg 378,24 di sostanza pura, era stato visto dai carabinieri OL e CC, dapprima, venire in contatto ripetutamente con giovani e consegnare loro "qualcosa" in cambio di denaro e, di poi, condurre con il suo ciclomotore altro tossicodipendente verso il cortile dello stabile di via Filippo Juvara, senza farvelo però entrare, per non svelargli evidentemente il nascondiglio della droga. La circostanza comprova che l'imputato era il venditore e non già il compratore della sostanza stupefacente. Mentre nessun rilievo può avere, logicamente, il fatto che sia stato trovato in possesso di sole lire 50.000, perché all'atto dell'intervento dei Carabinieri egli non aveva ancora consegnato la dose di stupefacente al giovane che era in attesa di riceverla fuori del cortile dell'edificio e perché delle cessioni di droga effettuate in mattinata aveva avuto tempo e modo, mercé la sospensione del servizio di pedinamento, di nascondere gli incassi. Sempre che questi non fossero stati eseguiti per il tramite di un complice, come arguito dalla Corte d'appello.
Il secondo motivo del ricorso è inammissibile. La rinnovazione del dibattimento deve essere richiesta con i motivi di appello, non essendo sufficiente l'istanza avanzata in udienza (fra le altre, Cass., Sez. VI^, 21 ottobre 1982, ric. Clemente ed altro, Mass uff., m. 155735). L'acquisizione agli atti del diario clinico del ricovero ospedaliero non fu richiesta invece con i motivi di gravame, bensì il 19 novembre 1990 con istanza dell'imputato e nel corso del dibattimento di secondo grado del suo difensore.
Il motivo è peraltro manifestamente infondato. La "modica quantità" di cui agli artt. 72 ed 80 legge n 685 del 1975 va determinata per ius receptum con riferimento al fabbisogno per due o tre giorni di un tossicodipendente normale e non particolarmente esigente, secondo una valutazione, cioè esclusivamente oggettiva (Cass., Sez. VI^, 21 gennaio 1987, Pierucci ed altri, Cass. pen., 1988, p. 1957, m. 1707;
da ultimo, Cass., Sez. VI^, 22 gennaio 1989, Scarpa, ivi, 1991, p. 311, m. 305).
La dose giornaliera abituale media di un tossicodipendente da eroina - già ritenuta di mg 80 da questo S.C. (da ultimo, Sez. VI^, 1 luglio 1989, Boarini, ivi, 1990, p. 2210, m. 1790) - è alla stregua delle tabelle annesse al decreto del Ministro della sanità 12 luglio 1990, n . 163, cui rinvia l'art. 78 d.P.R. n 309 del 1990, di mg 100 di tale sostanza allo stato puro. Per cui inutilmente sarebbe stata acquisita agli atti la cartella clinica, per dimostrare che il RI aveva bisogno di mg 125 al giorno per soddisfare le sue esigenze di tossicodipendente in avanzato stadio di assunzione, una volta che il quantitativo di mg. 378,24 rinvenuto in suo possesso superava comunque quello di mg 300 di eroina pura, corrispondente a tre dosi droganti giornaliere medie.
Di conseguenza, correttamente i giudice di merito hanno escluso l'applicabilità e dell'art. 72, ritenendo non modico il quantitativo di eroina detenuto dal RI, e dall'art. 80 legge n . 685 del 1975, accertando, inoltre, la destinazione allo spaccio, nonchè lo spaccio effettivo della sostanza.
Il terzo ed il quarto motivo del ricorso vanno pertanto rigettati. Non migliore fortuna può avere il quinto motivo.
Nella legge n. 685 del 1975 il sistema sanzionatorio era incentrato tutto sull'aspetto quantitativo delle sostanze stupefacenti illegalmente detenute e cedute ed il discrimen fra le più grave figura di cui all'art. 71 e la meno grave figura delittuosa di cui all'art. 72 era costituito quasi unicamente dalla modicità del quantitativo di droga oggetto delle "attività illecite". Solo con riferimento alla "modica quantità" ed alla destinazione all'uso esclusivamente personale della sostanza era configurabile poi l'esimente di cui all'art. 80 comma 2 . Quella dell'art. 72 era considerata, infine, pacificamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza (fra le altre, Cass., Sez. I^, 8 febbraio 1983, Fanelli, ivi, 1984, p. 2072, m. 1444) un'autonoma fattispecie delittuosa.
Nella versione della legge 26 giugno 1990, n 162 (rifusa nel TU approvato con d.P.R. 9 ottobre 1990, n 309, cui si farà unicamente riferimento) il momento centrale della reazione sanzionatoria è costituito dall'art. 73, che punisce qualsiasi condotto - ne sono indicate analiticamente ventidue forme alternative - connessa alla "produzione ed al traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope", senza distinguere fra modica e non modica quantità. L'unico criterio quantitativo seguito dal legislatore del 1990 è quello della "dose media giornaliera", di cui agli artt. 75 e 78, che segna il limite della condotta sanzionata soltanto in via amministrativa. La rigidità e la maggiore severità del nuovo sistema sanzionatorio sono temperate però dalla disposizione di cui al comma 5 dell'art. 73, che prevede una notevole - superiore ad un terzo - riduzione di pene "quando per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità". La disposizione non configura nuove fattispecie legali, ma disciplina gli stessi "fatti" previsti dai primi commi dell'articolo e li considera di "lieve entità" in ragione degli indicati elementi. I quali si aggiungono così alle fattispecie incriminatrici definito in ciascuno dei predetti commi, senza modificarle nell'obiettività giuridica e nelle loro rispettive strutture, ma attribuendo ad esso solo minore valenza offensiva e grado di pericolosità: di carattere accidentale ed accessorio, sono fuori di tal struttura tipiche ed incidono solo sulla gravità dei reati e sulla quantità di pena. Il comma 5 dell'art. 73 prevede dunque per ciascuna delle ipotesi delittuose delineate nei commi precedenti una circostanza attenuante ad effetto speciale, connessa ai "fatti di lieve entità". Espressioni del genere, frequenti nei testi normativi, hanno connotato sempre, del resto, circostanze attenuanti, siccome ritenuto da questo S.C. (fra le altre, Sez. un., 26 aprile 1989, Beggio, ivi, 1990, p. 214, m. 178). Si fa riferimento, in particolare, alla "lieve entità del fatto" di cui all'art. 311 c.p., in tema di delitti contro la personalità dello Stato;
al "fatto di particolare tenuità" di cui all'art. 648 cpv. c.p. per la ricettazione;
al "fatto di lieve entità" di cui all'art. 14 d.l. 15 settembre 1947, n 896, relativamente alla vendita di merci a prezzo superiore a quello stabilito: al "fatto di lieve entità" di cui all'art. 5 legge 2 ottobre 1967, n 895, ed ai "casi di lieve entità" di cui all'art. 4 legge 18 aprile 1975, n 110, in materia di armi;

al "fatto di lieve entità" di cui all'art. 8 legge 13 novembre 1960, n 1407, in relazione alla commerciabilità dell'olio di oliva;

infine, alla "lieve entità del fatto" di cui all'art. 4 legge 7 agosto 1982, n 516, in materia di tributi.
È stato tratto invero argomento a favore della contraria tesi della configurabilità di autonome ipotesi di reato dal testo del comma 1 dell'art. 90, il quale stabilisce in tema di sospensione dell'esecuzione della pena detentiva che "la stessa disposizione si applica per i reati previsti dall'art. 71 comma 5 ...". La norma deve essere letta però, secondo la migliore dottrina, nel senso che la sospensione condizionale è pure applicabile ai reati previsti dai primi quattro commi dell'art. 73 quando concorre la circostanza attenuante di cui al comma 5 e le pene detentive comminate non superano i quattro anni.
Per la flagranza del reato di produzione e traffico illecito delle sostanze stupefacenti o psicotrope, di cui alle tabelle I e III, punito con la reclusione da otto a venti anni, è previsto dall'art.380 comma 1 c.p.p. l'arresto obbligatorio. La riduzione della pena della reclusione, da uno a sei anni, prevista per i fatti di lieve entità non toglie l'obbligatorietà dell'arresto, in quanto della circostanza attenuante non si tiene conto nella determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari, ai sensi dell'art. 379, in relazione all'art. 278 c.p.p. Dalla natura circostanziale dell'ipotesi di cui al comma 5 deriva altresì che competente a conoscere dei fatti di lieve entità concernenti le sostanze indicate nelle tabelle II e IV dell'art. 14 - nonostante che essi siano puniti con pena detentiva non superiore nel massimo ai quattro anni - è il tribunale e non già il pretore, perché dell'attenuante non si tiene conto nella determinazione della competenza a norma dell'art. 4 c.p.p. (Cass.,Sez. I^, c.c. 5 dicembre 1990, n 4455, imp.Suitti Langed, ined.). La "lieve entità" è una qualificazione dei fatti, sicchè il relativo giudizio va espresso con riferimento, innanzitutto, a questi, cioè, alle singole forme di condotta - base descritte nei primi quattro commi dell'art. 73. ciò significa che l'attenuante, ammissibile, in astratto, secondo la lettera della legge, per tutte le indicate forme di condotta, difficilmente potrà essere riconosciuta, in concreto, per quello che, come la produzione, la fabbricazione, l'estrazione e la raffinazione di stupefacenti, sono esercitate generalmente a fine di lucro e presuppongono professionalità, nonchè apprestamento ed organizzazione di mezzi.
Gli elementi indizianti di cui al comma 5 , da valutarsi globalmente, attengono all'azione, nonchè all'oggetto materiale del reato e sono tutti di carattere obiettivo. Nel testo del disegno di legge approvato dal Senato nella seduta del 6 dicembre 1989 il comma 5 dell'art. 71-bis prevedeva invero, come ulteriore indice rivelatore della lievità dei fatti, "qualsiasi altra circostanza inerente alla persona del colpevole", ma l'espressione fu espunta nel corso dei successivi lavori parlamentari - in quanto ritenuta allusiva soltanto all'imputabilità ed alla recidiva - e nella definitiva formulazione della norma è risultato così escluso ogni riferimento alle circostanze di carattere soggettivo. Non sono tali, in effetti, le "circostanze dell'azione", che, collegate alla "modalità" ed ai "mezzi", oltre che alla "quantità e qualità delle sostanze!", risentono della classificazione di cui all'art. 70 c.p. Non possono essere prese conseguentemente in esame nella valutazione le condizioni e le qualità personali del detentore di droga, nonchè il suo stato di tossicodipendenza. Tanto meno può essere considerato, alla luce della stessa limitazione quantitativa di droga inderogabilmente ed obiettivamente fissata dall'art. 75 ai fini della detenzione non costitutiva di reato, il grado della tossicodipendenza.
Con riferimento alle modalità, circostanze e finalità dell'azione, nonchè alla quantità delle sostanze - da determinarsi in relazione alla specie, alla percentuale di principio attivo ed alla nocività di esse - sono da ritenersi senza dubbio fatti di lieve entità la cessione gratuita o la detenzione di qualche dose per uso di gruppo, l'offerta dello spinello fra fumatori di hashish, la coltivazione di qualche pianta di cannabis indica.
L'attenuante può essere riconosciuta altresì nel caso del tossicodipendente che importi, acquisti o detenga comunque per le sue esigenze personali un quantitativo di stupefacente maggiore della dose media giornaliera, ma inferiore a quello (corrispondente al fabbisogno di un tossicomane medio per tre giorni) che per la giurisprudenza precedente rendeva applicabile l'ipotesi di cui all'art. 71 legge n 685 del 1975 (Cass.,Sez. VI^, 29 ottobre l99O, n 2798, imp. Piras, ined.). Non può essere concessa invece a chi detiene per uso suo personale un quantitativo "non modico" (secondo la terminologia degli artt. 72 ed 80 della legge previgente), perchè diversamente verrebbe a lui riservato, mercè l'applicazione del comma 5 della nuova legge - che pure ha inaspritole pene per una più efficace lotta contro la produzione, il traffico e l'uso di droghe -, un trattamento sanzionatorio più favorevole di quello previsto per lo stesso fatto dall'art. 71 legge n 685 del 1975. Alla stregua dello stesso orientamento giurisprudenziale di questo S.C. (Sez. VI^, 14 luglio 1990, n 2275, imp. Mirafiore;
Sez. VI^, 3 ottobre 1990, n 2530, imp. Azzurro), possono essere ritenuti ancora fatti di lieve entità l'esportazione, la vendita, la distribuzione e la cessione di "modico" quantitativo di stupefacente, a condizione però che non siano effettuate con professionalità, organizzazione di mezzi, anche rudimentali, o continuità. L'attenuante non è infatti concedibile relativamente allo spaccio esercitato in modo continuativo, attività questa cui è attribuibile la diffusione sempre più larga e capillare, della droga e, per ciò, di rilevante pericolosità sociale.
È proprio con riferimento alla modalità della "non occasionalità" dello spaccio ed ai mezzi adoperati dal RI per esercitarlo che la Corte d'appello ha negato legittimamente l'attenuante. Il diniego trova peraltro giustificazione nella stessa destinazione allo spaccio e, insieme, nella non modicità del quantitativo di eroina detenuto dall'imputato. Mentre nessun rilievo può avere in proposito quanto costui ha dedotto, del resto inammissibilmente, sul suo stato di tossicodipendenza.
La gravità dei fatti, i precedenti penali specifici dell'imputato, la sua capacità a delinquere e l'"artificiosa ingegnosità del meccanismo da lui messo in opera per esercitare l'illecito traffico" - sintomo anch'essa della sua personalità negativa - valgono a motivare il diniego delle attenuanti generiche e della riduzione della pena. Anche il sesto ed il settimo motivo del ricorso vanno quindi rigettati.
Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento alla Cassa delle ammende di una somma, che stimasi equo determinare in lire 1.000.000.

P. Q. M.

Sulle conformi conclusioni del P.M., visti gli artt. 606 - 616 - 618 c.p.p.:
rigetta il ricorso proposto da RI LO avverso la sentenza 5 dicembre 1990 della Corte d'appello di Palermo e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento alla Cassa delle ammende della somma di lire 1.000.000. Così deciso in Roma, il 31 maggio 1991.