00534-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE PUBBLICA UDIENZA DEL 14/10/2016 Composta da: Sent. n. sez. 2584/2016 MARIA VESSICHELLI Presidente - REGISTRO GENERALE GRAZIA MICCOLI N.9450/2016 GIUSEPPE DE MARZO ANGELO CAPUTO Rel. Consigliere - ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CQ ON nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 09/01/2015 della CORTE APPELLO di ROMA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/10/2016, la relazione svolta dal Consigliere ANGELO CAPUTO Udito il Procuratore Generale in persona del GABRIELE MAZZOTTA che ha concluso per Udit i difensor Avv.;ti difensor Udito il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione dott. G. Mazzotta, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Udito altresì per il ricorrente l'avv. C. De Conciliis, in sostituzione dell'avv. C. Di Giulio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza deliberata il 09/01/2015, la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza in data 08/02/2011 con la quale Tribunale di Roma, all'esito del giudizio abbreviato, aveva dichiarato EO VI colpevole del reato di furto con destrezza di un telefono cellulare commesso il 07/02/2011 in danno di OS NI e, con le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla circostanza aggravante e alla recidiva specifica contestate, lo aveva condannato alla pena di mesi 6 di reclusione ed euro 300 di multa.

2. Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione EO VI, attraverso il difensore avv. G. Di Giulio, articolando due motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. Il primo motivo denuncia vizi di motivazione e violazione di legge in relazione alla mancata esclusione della circostanza aggravante di cui all'art. 625, primo comma, n. 4, cod. pen. e al conseguente mancato proscioglimento per difetto di querela: nel momento in cui è stato sottratto, il telefono cellulare non si trovava nella sfera di vigilanza della persona offesa, che lo aveva dimenticato sull'apparecchio del metal detector, sicché l'imputato non ha fatto nulla per eludere la sorveglianza della stessa persona offesa;
di conseguenza, esclusa la circostanza aggravante, l'imputato doveva essere prosciolto per mancanza di querela. Il secondo motivo denuncia vizi di motivazione in ordine alla richiesta di esclusione della recidiva, rispetto alla quale la Corte di appello ha omesso di motivare. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere accolto, dovendosi, peraltro, escludere il proscioglimento dell'imputato per mancanza di querela.

2. Il primo motivo è fondato.

2 -2.1. In premessa, mette conto richiamare la non contestata ricostruzione in fatto operata dalla Corte di merito. Nell'entrare nella Città Giudiziaria di Piazzale Clodio in Roma, la persona offesa OS NI aveva appoggiato il telefono cellulare nella cassetta vicina al metal detector, senza riprenderlo: accortasi poi di quanto accaduto, NI era ritornata indietro per riprendere il telefono, senza, tuttavia, rinvenirlo. Dalla registrazione delle immagini a circuito chiuso, la polizia giudiziaria accertava che VI, che seguiva la persona offesa nella fila di accesso al palazzo di giustizia, si era accorto di quanto accaduto e, con fare repentino, aveva ricoperto con i propri effetti personali il telefono cellulare, così nascondendolo alla vista del personale addetto ai controlli: superato il metal detector, l'imputato si era immediatamente impossessato del telefono, allontanandosi.

2.2. Sempre in premessa, deve escludersi che la fattispecie concreta sia sussumibile nella norma abrogata dall'art. 1, comma 1, lett. e), d. lgs. n. 15 gennaio 2016, n.

7 - di cui all'art. 647 cod. pen.: secondo l'orientamento del tutto consolidato della giurisprudenza di questa Corte, infatti, la fattispecie di appropriazione di cose smarrite ricorre quando per il legittimo detentore, al momento dell'appropriazione, risulti impossibile ricostituire sulla cosa smarrita il primitivo potere di fatto per ignoranza del luogo ove la stessa si trovi, sicché non può parlarsi di smarrimento ove la cosa possa essere rintracciata con relativa facilità, sulla base di uno sforzo di memoria che consenta una ricerca mirata nel luogo in cui è stata lasciata (Sez. 2, n. 25939 del 17/06/2010 dep. 07/07/2010, PM in proc. Contessi, Rv. 247752; conf., ex plurimis, Sez. 2, n. 5905 del 20/12/2005 - dep. 14/02/2006, PM in proc. Scaffini, Rv. 233495); come emerge dalla ricostruzione sopra sintetizzata, nel caso di specie non può ravvisarsi l'impossibilità di ricostituire sulla cosa smarrita il primitivo potere di fatto della persona offesa per ignoranza del luogo ove la stessa si trovava, il che conferma la qualificazione del fatto in termini di furto.

2.3. Ciò premesso, la circostanza aggravante della destrezza non sussiste. Come affermato da un consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte, «la destrezza si ravvisa quando la condotta dell'agente sia connotata da particolare agilità, sveltezza, callido artificio ed atteggiamenti, mosse o manovre particolarmente scaltre ed ingannevoli, tali da eludere la pur vigile attenzione dell'uomo medio impedendogli di prevenire la sottrazione delle cose in suo possesso opponendovisi tempestivamente ed in costanza del fatto>> (Sez. 4, n. 42672 del 10/05/2007 - dep. 20/11/2007, Aspa, Rv. 238296; conf. ex plurimis, Sez. 1, n. 3763 del 27/02/1998 - dep. 25/03/1998, Mauri, Rv. 210122); viene dunque in rilievo, ai fini dell'integrazione della fattispecie circostanziale, una speciale abilità dell'agente nel distogliere l'attenzione della 3 persona offesa dal controllo e dal possesso della cosa (Sez. 2, n. 9374 del 18/02/2015 - dep. 04/03/2015, P.G. in proc. Di Battista, Rv. 263235), ossia, in altri termini, la «particolare abilità dell'agente idonea a neutralizzare le ordinarie difese della persona offesa» (Sez. 4, n. 14992 del 17/02/2009 dep. 07/04/2009, Scalise, Rv. 243207), attenuando la sua normale attenzione nel mantenere il controllo o la vigilanza sulla cosa (Sez. 5, n. 44018 del 10/10/2005 - dep. 02/12/2005, Fazio, Rv. 232811) e approfittando della disattenzione del possessore provocata dall'agente (Sez. 5, n. 640 del 30/10/2013 - dep. 10/01/2014, Rainart, Rv. 257948). Nucleo essenziale della ratio dell'aggravamento punitivo è la condizione di minorata difesa in cui viene trovarsi il possessore della cosa di fronte all'abilità dell'agente: condizione di attenuata difesa del possessore dipendente dalla particolare condotta dell'agente e idoneità della condotta stessa a sviare «l'attenzione della persona offesa, distogliendola dal controllo e dal possesso della cosa» (Sez. 1, n. 3763 del 27/02/1998, Mauri, cit.), ossia a «eludere la pur vigile attenzione dell'uomo medio» (Sez. 4, n. 13491 del 13/11/1998 - dep. 21/12/1998, Gatto, Rv. 212361) sono dunque inscindibilmente correlate nella definizione degli elementi costitutivi della fattispecie circostanziale;
requisito necessario per la sussistenza della circostanza aggravante della destrezza è, infatti, la vigilanza del possessore contestuale alla condotta furtiva (Sez. 5, n. 19344 del 11/02/2013 - dep. 06/05/2013, T., Rv. 255380). Né tale requisito può dirsi insussistente in presenza dell'approfittamento di una condizione di attenuata difesa, quale, ad esempio, è «quella di chi perda di vista la cosa per una frazione di tempo senza però precludersi totalmente la possibilità di un controllo e di un immediato ricongiungimento con la cosa stessa, il che configura quella condotta elusiva che il legislatore intende più gravemente punire perché espressiva di una particolare attitudine criminale del soggetto» (Sez. 5, n. 15262 del 23/03/2005 - dep. 22/04/2005, Gabriele, Rv. 232140): infatti, «l'approfittamento di questa frazione di tempo, in permanenza della vigilanza diretta e immediata della cosa, configura la condotta elusiva che il legislatore intende punire più gravemente, in quanto espressione di una particolare attitudine criminale del soggetto» (Sez. 5, n. 11079 del 22/12/2009 - dep. 23/03/2010, Bonucci, Rv. 246888; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 12473 del 18/02/2014 - dep. 17/03/2014, Rapposelli, Rv. 259877). Di qui la conclusione, condivisa dal Collegio, che non sussiste l'aggravante della destrezza nell'ipotesi di furto commesso dall'agente approfittando della situazione di assenza di vigilanza sulla res da parte del possessore (Sez. 4, n. 46977 del 10/11/2015 - dep. 26/11/2015, Cammareri, Rv. 265051). Principio, questo, alla luce del quale deve escludersi che nel caso di specie siano ravvisabili gli elementi costitutivi della circostanza di cui all'art. 625, primo comma, n. 4, cod. pen.: l'intervallo di tempo tra l'allontanamento della NI dopo aver collocato il telefono cellulare nella cassetta vicina al metal detector e il ritorno sui suoi passi per recuperare l'apparecchio intervallo nel quale si è consumata - l'azione furtiva dell'imputato esclude la perdurante vigilanza diretta e immediata della persona offesa sulla cosa nei termini indicati, ossia con la possibilità di un controllo e di un immediato ricongiungimento» con la res (Sez. 5, n. 15262 del 23/03/2005, Gabriele, cit.); d'altra parte, l'allontanamento di OS NI dal punto in cui aveva lasciato il telefono esclude, nell'azione di VI, la riconoscibilità necessaria ai fini della sussistenza della - di quell'abilità dell'agente idonea acircostanza aggravante in esame neutralizzare le ordinarie difese della persona offesa, ordinarie difese, come si è visto, venute meno a causa dell'allontanamento della vittima dal metal detector presso il quale aveva dimenticato il telefono.

2.4. Non ignora il Collegio l'esistenza, nella giurisprudenza di legittimità, di un minoritario orientamento che ravvisa la circostanza aggravante in esame anche nei confronti dell'agente che approfitti del temporaneo allontanamento del possessore (Sez. 5, n. 6213 del 24/11/2015 - dep. 15/02/2016, Stepich, Rv. 266096; Sez. 5, n. 20954 del 18/02/2015 dep. 20/05/2015, Marcelli, Rv. - 265291; Sez. 6, n. 23108 del 07/06/2012 - dep. 12/06/2012, Antenucci, Rv. 252886; Sez. 5, n. 16276 del 16/03/2010 - dep. 26/04/2010, Carelli, Rv. 247262; Sez. 4, n. 45488 del 08/07/2008 - dep. 09/12/2008, Valle, Rv. 241989; Sez. 3, n. 35872 del 08/05/2007 dep. 01/10/2007, Alia, Rv. 237285), orientamento, questo, che non può essere seguito. Rileva, infatti, il Collegio che l'indirizzo interpretativo qui disatteso, nel riconoscere la sussistenza della circostanza aggravante in esame anche in relazione al mero approfittarsi del temporaneo allontanamento del possessore, svaluta profilo essenziale della fattispecie circostanziale, ossia il il perfezionamento dell'azione furtiva grazie alla condizione di attenuata difesa della persona offesa dipendente dall'abilità dell'agente: fanno difetto, nell'ipotesi in esame, sia la «particolare abilità dell'agente idonea a neutralizzare le ordinarie difese della persona offesa» (Sez. 4, n. 14992 del 17/02/2009, Scalise, cit.), neutralizzazione, invece, dovuta alla stessa condotta di allontanamento della vittima, sia il requisito della vigilanza del possessore contestuale alla condotta furtiva (Sez. 5, n. 19344 del 11/02/2013, T., cit.), ossia, come si è visto, la permanenza della vigilanza diretta e immediata della cosa» (Sez. 5, n. 11079 C del 22/12/2009, Bonucci, cit.) con «la possibilità di un controllo e di un immediato ricongiungimento» con la stessa (Sez. 5, n. 15262 del 23/03/2005, 5 Gabriele, cit.), anch'essa interrotta dalla sospensione di tale vigilanza determinata dall'allontanamento. Né può sostenersi che l'aggravante della destrezza sia ravvisabile anche nell'azione repentina di chi approfitta di una situazione favorevole improvvisamente manifestatasi, anche se non determinata da una propria azione» (Sez. 5, n. 20954 del 18/02/2015, Marcelli, cit.): in tale ipotesi, infatti, la condotta è caratterizzata non dalla particolare abilità dell'agente nell'eludere la vigilanza sulla cosa, ma dalla semplice temerarietà di cogliere un'opportunità favorevole in assenza di controlli (Sez. 5, n. 12473 del 18/02/2014, Rapposelli, cit.; Sez. 5, n. 11079 del 22/12/2009, Bonucci, cit.); ai fini della configurabilità della circostanza aggravante di cui all'art. 625, primo comma, n. 4) cod. proc. pen., infatti, l'abilità dell'agente deve essere funzionale a distogliere l'attenzione della persona offesa dal controllo e dal possesso della cosa (Sez. 2, n. 9374 del 18/02/2015 dep. 04/03/2015, P.G. in proc. Di Battista, Rv. 263235), a - provocare la disattenzione del possessore (Sez. 5, n. 640 del 30/10/2013 - dep. 10/01/2014, Rainart, Rv. 257948), situazioni, queste, non riconoscibili qualora, come nel caso di specie, il venir meno della vigilanza della persona offesa abbia preceduto e non seguito la condotta connotata da abilità dell'agente e sia da - - questa del tutto svincolata.

3. L'esclusione della circostanza aggravante della destrezza non comporta il proscioglimento dell'imputato per improcedibilità dell'azione dovuta a mancanza di querela: diversamente da quanto dedotto dal ricorso, infatti, OS NI ha proposto querela in sede di denuncia orale il 07/02/2011. 4. Anche il secondo motivo deve essere accolto. In premessa, deve rilevarsi che l'atto di appello aveva espressamente censurato punto della sentenza di primo grado relativo all'applicazione della recidiva, argomentando sulla base del carattere occasionale del fatto, collegato alla circostanza contingente della dimenticanza del cellulare da parte della persona offesa. Ciò premesso, deve ribadirsi che, in presenza di contestazione della recidiva a norma di uno dei primi quattro commi dell'art. 99 cod. pen. (e, dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 185 del 2015, anche del quinto comma dell'articolo citato), è compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all'eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro 6 parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010 - dep. 05/10/2010, P.G., Calibe' e altro, Rv. 247838); di conseguenza, in caso di contestazione della recidiva, è richiesto al giudice uno specifico dovere di motivazione sia ove egli ritenga sia ove egli escluda la rilevanza della stessa (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011 dep. 15/02/2012, Marciano', Rv. 251690; conf.: Sez. 5, n. 1212 del 22/10/2014 - dep. 13/01/2015, Cozzolino), dovere di motivazione al quale la Corte distrettuale, limitandosi a richiamare i plurimi precedenti specifici dell'imputato, non ha ottemperato. Di conseguenza, in parte qua e, per l'effetto, in ordine al complessivo trattamento sanzionatorio, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

5. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla circostanza aggravante di cui all'art. 625, comma primo, n. 4), cod. pen., che va esclusa, nonché con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma limitatamente alla recidiva e, per l'effetto, al trattamento sanzionatorio, mentre, nel resto, il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla ritenuta circostanza aggravante ex art. 625 n. 4) c.p. che esclude e con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma per nuovo esame sul punto della recidiva e del trattamento sanzionatorio. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso il 14/10/2016. Consigliere estensore Серито Il Presidente Mheele 11 Cancelleria 5 SEN 2017 Funz ario Gludiziario 7