35738 /10 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo Carbone Presidente Camera di

1. Dott. Giorgio ^Lattanzi Componente consiglio
2. " LV G. CO Componente ^del ²⁷.5.2010
3. " AR C. SI Componente ^SENTENZA
Componente N. 12 4. ¹¹ RI LA
5. " RO RT Componente R.G.N. 28933/09 ⁶. AL LE Componente
7. " AN ON Componente ⁸. " OM ^Fumu (rel.) Componente
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sui ricorsi proposti dal Procuratore generale presso la
Corte di appello di Genova e da
1) LI AN, n. 20.8.1981
2) TO PA, n. 4.9.1973
avverso la sentenza emess a dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Genova in data 27.4.2009;
Visti gli atti, la sentenza denunziata e i ricorsi;
^Udita ⁱn camera di consiglio la relazione svolta dal componente dott. OM FU;
^Letta la requisitoria del pubblico ministero ^che ^{ha conclus}o ^per ^l'^{inammissibilit}à ^dei ^ricorsi; U MOTIVI DELLA DECISIONE

¹. ^Con ^sentenza ⁱn d^ata 27 aprile 2009 ⁱl Giudice
હું dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Genova applicava ^ai ^sensi ^dell'^art. 4⁴4 c.p.p. a C^alibè
AN ed TO PA la pena da loro richiesta, ^con ⁱl ^consenso del pubblico ministero, ⁱn ^relazione
alle imputazioni rispettivamente ascritte. ². In particolare al primo era contestato il delitto di cui agli artt. ⁸1 cpv. c.p., ⁷3 c^omma 1 bis d. P.R.

9.10.1990 n. 309 per avere, in esecuzione di ^un
medesimo disegno criminoso, detenuto e ceduto a diverse persone quantitativi vari di ^sostanza stupefacente
(eroina), con la recidiva ^reiterata specifica infraquinquennale;
al secondo il delitto di cui all'art. 73, comma 1 bis d. P. R.

9.10.1990 n. 309 per ^avere detenuto alcuni quantitativi di sostanze stupefacenti ^di tipo dive^rso (eroina e metadone)
destinate alla cessione a terzi, con la recidiva reiterata,

3. Nell'accogliere le domande degli imputati il G.u.p. ^osservava, quanto ^al LI, ^che potevano es^sere
riconosciute in suo favore le circostanze attenuanti generiche ⁱn ragione ^della giovane età, de^lle
condizioni personali e sociali e del buon comportamento processuale;
^che ^la c^ontes^tata recidiva, la c^ui
applicazione è facoltativa, doveva e^ssere esclusa ⁱⁿ considerazione delle condizioni socio-economiche dell'imputato, del meritevole comportamento processuale, d^ella ^risalenza del precedente e della diversità dei fatti criminosi;
che la pena definitiva, partendo dalla base di otto anni di reclusione e venticinquemila euro di multa, ridotta ex ^art. 62 bis c.p. a cinque anni e quattro mesi di reclusione 色
diciassettemila euro di multa, aumentata per la continuazione fino a sei anni di reclusione e diciottomila euro di multa (dunque di sei mesi di reclusione e ^mille euro ^di multa), all'esito della
사 riduzione premiale doveva fissarsi in quattro anni di reclusione e dodicimila euro di multa.
2 Quanto all'TO il G.u.p., ritenuta l'ipotesi lieve di cui ^al comma 5 dell'art. 73 d. P.R. n. 309/90
("stante le non di sostanza eccessive quantità detenute, anche in relazione alla percentuale di prodotto puro"), valutata detta circostanza attenuante prevalente sulla recidiva, applicava la pena finale di un anno e otto mesi di reclusione e tremila euro di multa così come richiesta dall'imputato, il quale aveva tuttavia compreso nel calcolo anche l'aumento per la continuazione, ^che in realtà non risulta conte^stat^a
nell'imputazione, secondo ^il seguente computo: pena base ex art. 73, comma 5, n. 309/90, di due^d. ^P. ^R.
anni, tre mesi ^di reclusione e quattromila euro di ^multa, aumentata per la continuazione a due anni, sei ^mesi ^di ^reclusione e quattromilacinquecento ^euro ^di multa (dunque di tre mesi di reclusione e cinquecento euro di multa), ridotta quindi per il rito nella misura più su indicata.

4. A^vverso ^tale ^sentenza hanno proposto ricorso per cassazione gli imputati ^ed ⁱl Pro^curatore generale presso la Corte di appello di Genova.

5. L'imputato LI denuncia, a mezzo del difensore,
il vizio della motivazione osservando, testualmente,
che "avuto riguardo alla spontanea costituzione la pena avrebbe dovuto essere inflitta in misura congruamente ridotta". ⁶. Anche l'imputato TO, ^con ricorso personale, deduce il vizio motivazionale rilevando come "non siano state esplicitate le ragioni per ^le quali è ^stata ri^tenu^ta c^orre^tta la prospettazione delle parti in ordine all'entità della pena inflitta".

7. Il Procuratore generale denuncia: ^I vizio della motivazione ("erronea e mancante");
travisamento del fatto e delle condizioni personali del
LI.
Deduce il ricorrente, con riferimento alla posizione di quest'ultimo, come non possa condividersi la valutazione favorevole, effettuata dal giudice ai fini
3 자 5
dell'esclusione dell'aumento per la recidiva, delle condizioni "socio-economiche" dell'imputato, il quale svolgeva attività illecita foriera ^di profitto rilevante;
^del suo comportamento processuale, già
premiato ^dalla legge per la sc^elta ^del rit^o
semplificato e reso necessario, alla quanto confessione, dall'arresto in flagranza;
nonché dei suoi precedenti penali, erroneamente ritenuti risalenti e di natura diversa;
rileva, altresì, come allo stesso modo ingiusto, immotivato e contraddittorio si palesi il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, ^fondato ^sui ^medesimi ^elementi ^ed ⁱn più ^sulla considerazione della "giovane età" dell'agente, la quale non attenua ma semmai aggrava il delitto quando il reo sia stato attinto da pregresse condanne.
Osserva, quanto alla statuizione concernente l'TO, che né la quantità di sostanza stupefacente rinvenuta né le modalità e circostanze dell'azione siano tali da giustificare la qualificazione del fatto, commesso da recidivo reiterato, come di lieve entità, in assenza di elementi significativi in tal senso. violazione degli artt. 73 d. P.R. n. 309/90, anche II -
in relazione agli artt. 99 e 69 c. p. ; 81 cpv. in relazione all'art. 99 c.p., 444 comma 1 bis c.p.p. ^Denuncia ⁱl ^ricorrente l'applicazione ^di ^una pena illegale sotto vari profili, rilevando come la recidiva qualificata, conte^stata ad entrambi, at^tesa ^la ^sua
obbligatorietà non avrebbe potuto essere esclusa dal giudice e conseguentemente ^non ^avrebbe potuto ^non
essere sottoposta al giudizio di comparazione con ^le circostanze attenuan^ti generiche, quanto all'imputato
LI, о ^essere valutata subvalente rispetto ^alla
in violazione riconosciuta circostanza attenuante,
dell'art. 69, quarto comma, c.p., quanto all'imputato
TO; deduce, ancora, con riferimento alle posizioni ^di entrambi, che il giudice del patteggiamento, escludendo la recidiva qualificata in ^un ^caso e considerandola subvalente nell'altro, abbia
Sh altresì eluso gli ulteriori effetti che da essa
મ comunque obbligatoriamente derivano sia in relazione alla misura dell'aumento per la continuazione, il quale ^non può es^sere inferiore ad ^un te^rzo della pena stabilita per il reato più grave secondo il precetto dell'art. 81, quarto comma, c.p., sia in relazione ^all'^accesso ^al procedimento speciale del c.d.
"patteggiamento allargato" al quale dovendosi applicare una pena con minimo comunque superiore ai due anni di reclusione
- gli imputati non avrebbero dovuto essere ammessi per il divieto posto dall'art. art. 444,
comma 1 bis, ultima parte, c.p.p. ⁸. La Sezione terza penale, assegnataria dell'affare,
l'esistenzaha rilevato di un contrasto giurisprudenziale i^{n ordin}e all'interpretazione dell'art. 444, comma 1 bis, c.p.p., nella parte in cui stabilisce che sono esclusi dal "patteggiamento" (^tra gli altri) i procedimenti "^con^tro coloro ^che ^siano
stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'art. 99, quarto comma, del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria".
Ha Osservato in proposito (richiamando Sez. VI,
16.9.2004, P.M. in proc. Bonfanti, rv 230378 e ^Se^z. ^I, ¹³.¹1.2008, ^P.^M. in proc. Manfredi, ^rv ²⁴²⁵⁰⁹) ^come alcune pronunce di legittimità abbiano affermato ^il
principio s^econdo per ^l'^esclusione ^dal cui patteggiamento a pena detentiva superiore a due anni, suffi^cien^te che dal certifi^cato penale non dell'imputato emerga una situazione di recidiva qualificata, ^ma o^ccorre ^che ^la ^stessa ^sia ^stata espressamente riconosciuta e dichiarata dal giudice>>, mentre altre (Sez. II, 4.12.2006, P.M. in proc.
Cicchetti, rv 235620 e Sez. VI, 9.12.2008, P.M. in proc. Ogana, rv 242148) hanno diversamente ritenuto che ^ai fini dell'operatività della recidiva qualificata causa di esclusione del patteggiamento ai ^sensi come
자 dell'art. 444, comma 1 bis, c.p.p., è sufficiente che
5 essa sia stata contestata, in tal senso dovendosi intendere, trattandosi di una circostanza, il concetto ^di "dichiarazione" al quale si richiama la predetta disposizione per ricomprendere ^{anche altre} le situazioni soggettive quali condizione di delinquente abituale, professionale o per tendenza>>.
Ha pertanto rimesso i ricorsi ex art. 618 c.p.p. alle
Sezioni Unite penali, cui essi sono stati assegnati dal ^Presidente Aggiunto ⁱl quale, ^con decreto de^l
10.3.2010, ha fissato l'udienza odierna per la relativa trattazione. ⁹. ^Le doglianze formulate dagli imputati, m^eramente
assertive del vizio denunciato, sono all'evidenza prive del necessario contenuto di specificità richiesto, a pena di inammissibilità, dagli artt. ⁵⁸1 e 591 c.p.p.; ed invero da tempo queste Sezioni unite hanno precisato come, nell'ipotesi di impugnazione di ^una ^decisione assunta in conformità alla richiesta formulata dalla parte secondo lo sch^ema procedimentale previsto ^dall'^art. ⁴⁴4 c.p.p., l'esigenza di specificità delle deve ritenersi addirittura "rafforzata" censure rispetto ^ad ipotesi ^di di^versa conclu^sione ^del giudizio, d^ato ^che ^la crit^ica al provvedimento ^che abbia accolto la domanda dell'imputato deve impegnarsi a demolire, prima di tutto, proprio quanto dalla stessa parte richiesto (Sez. ^un., 24.6.1998, Verga, rv
211468). ¹⁰. I ricorsi degli imputati devono pertanto ^essere dichiarati inammissibili con le conseguenze di legge. ¹¹. ^Il primo motivo ^del ricorso proposto ^dal
Procuratore generale è manifestamente infondato.
Ril^eva ^la Corte che il giudice del patteggiamento,
coer^ent^emente alla natura del rito ^ed al tipo ^di
deli^bazi^one sulla correttezza dell'accordo raggiunto dalle parti istanti ^che ^esso ^richiede (Sez. ^un.,
27.3.1992, Di Benedetto;
Sez. un., 27.9.1995, Serafino;

Sez. VI, 24.1.2008, P.M. in proc. Trivieri, rv 239641, ^alla я ^con specifico ^riferimeⁿto, quest'ultima,
6 giustificazione dell'esclusione della recidiva ^reiterata ^nella sentenza di patteggiamento), ha dato atto, senza alcun cedimento logico о contraddizione manifesta, di aver verificato le emergenze di causa ed ha sinteticamente esposto le ragioni della valutazione favorevole degli elementi ritenuti convergenti nel senso dell'attenuazione della sanzione in relazione ad entrambi gli imputati, senza limitarsi ad un'acritica ratifica della richiesta ma fornendo al contrario adeguata se pur necessariamente concisa giustificazione delle conclusioni raggiunte. ^La motivazione della decisione è dunque esente dai ^denunciati ^vizi di legittimità, né le doglianze del ricorrente possono avere ingresso in questa sede nella parte in cui prospettano un apprezzamento alternativo circa la gravità dei fatti contestati rispetto a quello effettuato dal giudice di merito.
12. Il secondo, articolato motivo del ricorso della parte pubblica è parzialmente fondato, per le ragioni che saranno di seguito indicate.
13. Si deve rilevare, innanzi tutto, come in realtà
sulla questione devoluta all'esame delle Sezioni Unite
("se sia sufficiente, perché la recidiva qualificata costituisca ostacolo al patteggiamento a pena superiore a due anni, la sola contestazione ovvero occo^rra necessariamente il suo riconoscimento da parte del giudice") ^non sussista un reale conflitto interpretativo.
Ed invero l'affermazione che sia suffici ente la mera contestazione della recidiva reiterata per l'operatività della clausola di esclusione dal patteggiamento "allargato" posta dall'art. 444, comma 1
bis, c.p.p., si contrappone, nelle decisioni citate nell'ordinanza di rimessione e più su indicate, non ^all'^affermazione della necessità che l'aggravante, oltre che ritualmente contestata, debba essere effettivamente ritenuta ^ed applicata ^dal giudice,
仆 quanto a quell'altra^H che peraltro non risulta essere
7 ^stata ^mai prospettata ^nella giurisprudenza ^di secondo cui sarebbe richiesto dalla norma legittimità
- ^che gli imputati cui è inibito ^l'^accesso ^al rit^o
semplificato siano stati già dichiarati>> recidivi ai sensi dell'art. 99, comma quarto, c.p. con una sentenza precedentemente emessa. ^Nei ^casi oggetto degli arresti giurisprudenziali predetti, infatti, il giudice di merito aveva applicato ex art. 444 c.p.p. una pena concordata superiore ai due anni di reclusione ad imputati, cui pure era contestata ^la ^recidiva qualificata, ritenendo che il patteggiamento fosse consentito in quanto non risultava che la recidiva medesima fosse stata già oggetto di una precedente dichiarazione giudiziale sostanzialmente attributiva di uno status soggettivo. ^La Corte, in entrambe le occasioni, ha annullato i provvedimenti di merito affermando la non necessità, perché sia inibito il procedimento speciale, ^di ^una preventiva dichiarazione formale della recidiva ^e
ritenendo viceversa sufficiente
- ma solo in
-contrapposizione a tale non condivisa premessa ^la ^sua
semplice contestazione: ciò, tuttavia, senza affrontare l'^ulteriore e logicamente successiva questione concernente la possibilità per il giudice di escludere ^meno l'aggravante, una volta che questa sia s^tata
ritualmente contestata. Si legge anzi nel testo di Sez.
II, 4.12.2006, P.M. ⁱn proc. Cicchetti, che l^a
contestazione è condizione necessaria e sufficiente ^al ^fine ^di qualificare il reato e de^term^inare ^la pronuncia del giudice sull'esistenza e sugli effetti di tale circostanza>>: così non escludendosi affatto,
dunque, da parte della Corte, ^la sussistenza di ^uno
spazio valutativo ^del giudice ⁱⁿ ordine al ^riconosc^imen^to ^ed ^alla c^oncreta applicazione ^della
recidiva. ¹⁴. Il ricorso del pubblico ministero pone piuttosto ulteriori questioni a proposito degli effetti ^della
contestazione della recidiva di cui all'art. 99, quarto
8 comma, c.p., come modificato dalla legge 5.12.2005, n.
251, principale, precisamente quella, e dell'obbligatorietà meⁿo dell'aumento di pena ivi previsto e l'altra, conseguente, dell'eventuale persistenza, anche qualora detto aumento sia stato ^escluso ^dal giudice, degli ulteriori effetti ricollegati dalla legge alla recidiva qualificata e consistenti nell'operatività dei limiti al giudizio di comparazione fra circostanze di segno opposto fissati quarto comma, c.p.i dei limiti minimidall'art. 69, ^all'^aumen^to della quantità di pena a titolo di continuazione stabiliti dall'art. 81, quarto comma,
c.p.; dei limiti all'accesso al c.d. "patteggiamento allargato" (ed alla relativa riduzione premiale della sanzione) di cui all'art. 444, comma 1 bis, c.p.p., di cui si è in precedenza detto. ¹⁵. Il quesito interpretativo nasce ^intorno ^al ^{testo de}l^l'art. 99 C.p., come introdotto dalla legge n. 251
del 2005, il quale nella sua emendata ^form^ulazione
lessicale prima facie inclina suggestivamente l'interprete a ritenere attuato una sorta di ripristino ^del regime di obbligatorietà del^la recidiva come preesistente alla riforma del 1974 (d.¹. 11.4.1974, n.
99, convertito dal^la legge 7.6.1974, n. 220),
nell'ambito di una novella tesa, nelle enunciate intenzioni del legislatore, ad accentuare l'incidenza sul trattamento sanzionatorio globalmente inteso delle caratteristiche soggettive dell'autore del reato coⁿ
relativa riduzione dell'ambito di discrezionalità del giudice;
in particolare viene in rilievo l'utilizzo, nei commi terzo e quarto dell'art. 99 c.p. e con riferimento a^l previsto aumento della pena per la ^recidiva pluriaggravata e per quella reiterata,
dell'indicativo presente del verbo essere (l'aumento ^della pena è>>) in luogo della voce verbale può>>,
***
che compariva nel testo precedente e figura tuttora nei primi due commi riguardanti la recidiva semplice ^e
자 quella aggravata.
9 ¹⁶. ^La praticabilità di un'opzione ermeneutica nel ^senso ^dell'^avvenuta ^{reintroduzion}e legislativa ^di rigidi meccanismi presuntivi (con ricadute, come si è detto, non solo sull'aumento della pena ma su vari altri effetti commisurativi riconnessi alla recidiva), con la conseguente elisione del potere discrezionale del giudice di apprezzare, in termini di riprovevolezza della condotta e pericolosità del suo autore, il reale significato del dato meramente oggettivo costituito dalla ripetizione dei delitti, è ^sta^ta escl^usa ^dall^a prevalente giurisprudenza ^di legittimità ^fin ^dalle prime pronunce in argomento (Sez. IV, 11.4.2007, ^P.^M. in proc. Serra, rv 236412; Sez. IV, 19.4.2007, P.M. in proc. Meradi, rv 235835; ^Sez. IV, 28.6.2007, P.^M. in proc. Mazzitta, rv 237271; Sez. IV, 2.7.2007, ^P.^M. ⁱⁿ
proc. Farris, rv 236910) nonché dalle decisioni della
Corte costituzionale, davanti alla quale la normativa in questione era stata denunciata per la violazione degli artt. 3, 25 e 27 della Carta (sentenza 14 giugno : ²⁰07, ^п. ¹⁹2 e ^ordinanze nⁿ. ¹⁹8 e 409 del 2007; 33,
90, 91, 193 e 257 del 2008; 171 del 2009, dichiarative la prima dell'inammissibilità e le altre della manifesta inammissibilità delle questioni).
16. Le Sezioni unite condividono tali conclusioni e le argomentazioni poste a loro sostegno. ¹⁷. Si deve rilevare innanzi tutto, sotto l'aspetto lessicale, come nel testo dei commi terzo e quarto ^dell'^art. 99 c.p. il verbo essere sia utilizzato con evidente riferimento al dell'aumento quantum
(l'aumento di pena è >>>) della sanzione discendente ^dal riconoscimento della recidiva ivi contemplata
(pluriaggravata e ^reiterata), ^ma non coinvolga l'an dell'aumento medesimo, che rimane affidato alla ^valutazione ^del giudice se^condo ^la costruz^ione dell'ipotesi base di cui al primo comma. Le figure di recidiva de quibus non costituiscono invero autonome tipologie svinco^late dagli eleme^nti normativi e cos^titutivi ^della recidi^va semplice, ^bensì ^mere
10 specificazioni di essa dalla quale si diversificano,
espressamente richiamandola, esclusivamente per le differenti conseguenze sanzionatorie che comportano, le quali sono state previste con la riforma, diversamente ^dal precedente regime, in ^misura fis^sa anziché
variabile fra un minimo ed un massimo. ¹⁸. ^La ^necessità ^di ^una let^tura omogenea dei primi ^quattro ^commi ^dell'^art. 99 c.p. è peraltro confermata dalla constatazione che ove il legislatore ha inteso eli^dere gli spazi di discrezionalità giudiziale a favore di un vero e proprio ritorno all'inderogabilità
della recidiva, ha reso palese la sua intenzione prevedendo al quinto comma un regime vincolato per una serie di delitti, evidentemente valutati di particolare gravità, in relazione ai quali l'aumento della pena per la recidiva è espressamente definito obbligatorio>>. ^Tale ^soluzione interpretativa, ^oltre 19. che aderente al testo della legge, appare maggiormente altresì quella più conforme ai principi costituzionali ^{in tema di} ragionevolezza, proporzione, personalizzazione e funzione rieducativa della risposta sanzionatoria. ^{Ed invero} l'interpretazione che ritiene l'obbligatorietà della recidiva qualificata e degli effetti commisurativi della sanzione ad essa riconnessi finisce per configurare una sorta di presunzione assoluta di pericolosità sociale del recidivo reiterato ^un conseguente duplice aut^omatismo punitivo ed indiscriminato dunque foriero di possibili diseguaglianze
- ^nell'^an e ^nel quantum (previsto in misura fissa), operante sia nei casi in cui la ricaduta ^nel ^reato si manifesti quale indice di particolare disvalore della condotta, di indifferenza del suo ^autore ^alla ^memoria delle precedenti condanne e i^{n definitiva} specifica verso l'ordinamento, di inclinazione a delinquere dell'agente, sia nei casi in cui, ^al ^di ^là ^del dato meramente oggettivo dell^a
ripetizione del delitto, il nuovo episodio non appaia
St 11 - in rapporto alla natura concretamente significativo ^ed ^al tempo di commissione dei precedenti, ^ed ^avuto riguardo ai parametri ^indicati da^ll'art. ¹³3 c.p. sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del ^reo>> (Corte cost., ⁿ.
192/2007).
20. E' dunque compito del giudice, quando la contestazione concerna ^una delle ipotesi contemplate dai primi quattro commi ^dell'^art. ⁹9 c.p. e quindi anche nei casi di recidiva reiterata (rimane esclusa, ^come premesso, l'ipotesi "obbligatoria" del quinto comma), quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, ^tenendo conto, se^condo
quanto precisato ^dalla in^dicata giurisprudenza ^{costituzional}e e ^di legittimità, della natu^ra d^ei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali.
21. All'esito di tale verifica al giudice è consentito negare la rilevanza aggravatrice de^lla recidiva ed escludere la circostanza, non irrogando il relativo aumento della sanzione: la recidiva opera infatti nell'ordinamento quale circostanza aggravante (inerente alla persona del colpevole: art. 70 c.p.), che ^{come tal}e ^deve e^ssere obbligatoriamente conte^stata ^dal
pubblico ministero ⁱⁿ delossequio ^al principio contraddittorio (Sez. ^Un., 27.5.1961, P.M. in proc.
Papò, rv 98479; Sez. Un., 23.1.1971, Piano) ma di cui è
facoltativa (tranne l'eccezione espressa)
l'applicazione, secondo l'unica interpretazione st 12 compatibile con i principi costituzionali in materia di pena. ²². Qualora ^la verifica effettuata ^dal giudice si concluda nel senso del concreto rilievo della ricaduta sotto il profilo sintomatico di una più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del ^reo>>, la circostanza aggravante opera necessariamente e determina tutte le conseguenze di legge sul trattamento sanzionatorio e sugli ulteriori effetti commisurativi e dunque, nell'ipotesi di recidiva reiterata e per quanto qui rileva in relazione all'oggetto del ricorso in e^same, ^l'^aumento della pena base nella misura fissa indicata dal quarto comma dell'art. 99 c.p., il divieto
: imposto dall'art. 69, quarto comma, c.p., di prevalenza ^delle n^el giudizio di circostanze attenuanti bilanciamento fra gli elementi accidentali eterogenei eventualmente presenti, il limite minimo di aumento per la continuazione stabilito dall'art. 81, comma quarto,
c.p., l'inibizione dell'accesso al c.d. "patteggiamento allargato" di cui all'art. 444, comma 1 bis, c.p.p.
In tale ipotesi la recidiva deve intendersi, oltre che
"accertata" nei suoi presupposti (sulla base dell'esame del certificato del casellario), "ritenuta" dal giudice ed "applicata", determinando essa l'effetto tipico di aggravamento ^della e cⁱò an^che quando pena:
semplicemente svolga la funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l'effetto alleviatore di ^una circostanza attenuante (Sez. Un., 18.6.1991, Grassi, IV
187856).
23. Qualora viceversa la verifica si concluda nel senso della non significanza della ricaduta nei termini più su precisati e il giudice escluda la recidiva (dunque ^non la ritenga rilevante e conseguentemente non la applichi), rimangono esclusi ^altresì l'^aumento della pena base e tutti gli ulteriori effetti commisurativi connessi all'aggravante. ^La "facoltatività" della recidiva, invero, n^on può
atteggiarsi come parziale o "bifasica" (così Sez. IV,
St 13 11.4.2007, P.M. in proc. Serra), nel senso che, ^consentito al giudice di elidere l'effetto primario dell'aggravamento della pena
, l'ordinamento renda ripristinando in tal modo^viceversa obbligatori l'indiscriminato e "sospetto" automatismo sanzionatorio di cui si è detto
- gli ulteriori effetti penali della circostanza attinenti al momento commisurativo della sanzione. ^Anche ^sul punto la giurisprudenza di legittimità ^formatasi sulla nuova disciplina si è radicata nella condivisa affermazione che gli effetti commis^urat^ivi della recidiva ^{non siano} svincolati dalle determinazioni assunte dal giudice in rel^azione ^al
riconoscimento dell'aggravante ma siano bensì a questo strettamente collegati, nel senso che anch'essi vengono meno quando la circostanza non concorra, sulla base della valutazione del giudice effettuata ^ai ^fini ^e
secondo i parametri di cui si è detto, a d^eterminare
l'aumento di pena (Sez. V, 15.5.2009, Held, rv 244209;
Sez. V, 30.1.2009, P.M. in proc. Maggiani, rv 243600;
Sez. IV, 29.1.2009, P.M. in proc. Rami, rv 243441; Sez.
28.1.2009, Fallarino, non massimata;
^Sez. V, IV,
9.12.2008, P.M. in proc. De Rosa, rv 242946; Sez. III,
25.9.2008, P.M. in proc. Pellegrino, ^rv 241779; ^Sez.
VI, 17.9.2008, P.M. in proc. Orlando, rv 241192; S^ez.
II, 19.3.2008, Buccheri, rv 240404; Sez. VI, 7.2.2008,
P.M. in proc. Goumri, rv 239018; Sez. II, 5.12.2007,
Cavazza, rv 238521; Sez. V, 25.9.2007, P.M. in proc.
Mura, rv 237273; Sez. II, 4.7.2007, P.M. in proc. Doro,
rv 237144; Sez. VI, 3.7.2007, P.M. in proc. Saponaro, rv 237272; Sez. IV, 2.7.2007, P.M. in proc. Farris,
cit.; Sez. IV, 28.6.2007, P.M. in proc. Mazzitta, cit.;
IV, 11.4.2007, P.M. in proc. Serra, cit.; Sez. IV, Sez.
19.4.2007, P.M. in proc. Meradi, cit., tutte nel ^senso
dell'esclusione della recidiva reiterata anche d^al
giudizio di comparazione ex art. ⁶9 c.p., ^una ^volta ritenuta irrilevante ^dal giudice ai fini dell'aggravamento della sanzione).
14 rt Alle medesime conclusioni pervenuto altresì il
Giudice delle leggi ^che, nelle pronunce di inammissibilità più su citate (una delle quali sollecitata anche da questa Corte con ordinanza di Sez.
IV. 9.5.2007, Contu), ha delineato con chiarezza l'interpretazione conforme ^al de^ttato costituzionale ponendo in evidenza l'irrazionalità di una conclusione che ammetta, da un lato, il carattere facoltativo della ^recidiva ^reiterata e dunque la possibilità ^che l^a circostanza, non indicativa di maggiore ove colpevolezza o pericolosità, nell'ipotesi di reato non ulteriormente circostanziato abbia effetto neutro sulla determinazione della pena e tuttavia, ^da ^un altro,
eserciti in contrario una sostanziale funzione aggravatrice inibendo un favorevole giudizio di comparazione nell'ipotesi di rea^to circos^tanziato ⁱⁿ mitius;
ovvero che, nel caso di più reati unificati ai sensi dell'art. 81 c.p., consenta che la circostanza sia discrezionalmente esclusa in relazione a ciascuno di essi, ma determini comun que, ^con l'imposizione dell'aumento minimo per il cumulo formale, un sos^tanziale della risposta punitivaaggravamento proprio in sede di applicazione di istitu ti volti all'opposto al fine di mitigare la pena rispetto alle regole generali sul cumulo materiale. ^Ed analoghe considerazioni possono qui svolgersi a proposito ^del patteggiamento "allargato", il quale potrebbe ^essere impedito, c^on rilevanti conseguenze sulla pena finale, dalla contestazione dell'aggravante che, ^attesa ^la sua natura facoltativa, nel giudizio ordinario potrebbe essere ritenuta priva di ogni valenza rivelatrice di disvalore della condotta. ²⁴. Con ciò si palesano le ragioni dell'infondatezza della tesi affermata da una pronuncia (Sez. VI,
27.2.2007, P.M. in proc. Ben Hadhria, rv 236426)
intervenuta peraltro nel momento delle primissime applicazioni della nuova disciplina e quando la Corte
costituzionale ancora non si era espressa circa la
15 仆 possibile interpretazione compatibile motivatamente
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distonica da tale, consolidato orientamento, ad avviso della quale la semplice esistenza dei precedenti penali ^reiterati configurerebbe ^insieme ^una c^irc^ostanza aggravante ed una sorta di status soggettivo del reo, ^con la conseguenza che, pur essendo al giudice consentito di escludere il relativo aumento di pena,
sarebbe comunque indefettibile sottoporre la recidiva reiterata al giudizio di comparazione fra circostanze di segno opposto con i limiti indicati dal quarto comma dell'art. ⁶⁹ c.p.: dunque con il conseguente sostanziale, indiscriminato ed automatico aggravamento della sanzione che si reputa non conforme ai principi di rango che informano il sistema costituzionale punitivo. ²⁵. ^Occorre dunque qui ribadire che ^la recidiva ^reiterata ^di cui al quarto comma ^dell'^art. ⁹9 c.p.
opera nella disciplina codicistica, ^come ^risultante dalle interpolazioni di cui alla legge n. 251/05, quale circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole ^di ^natura facoltativa, nel senso che è consentito al giudice, all'esito delle valutazioni di cui si è detto, motivatamente escluderla e considerarla tamquam non esset ai fini sanzionatori, non potendo dirsi sufficiente che dal certificato penale emerga una pluralità di condanne (Sez. I, 8.10.2009, Costagliola,
rv 245521).
Qualora la recidiva reiterata sia esclusa, essa n^on è
più ricompresa nell'oggetto della valutazione d^el
giudice ai ^fini della determinazione della pena e dunque, non essendo stata "ritenuta", neppure entra ^a comporre la materia del giudizio di comparazione di cui ^all'^art. 69 c.p., di talché resta inoperante, proprio per la mancanza dell'oggetto, il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti imposto dal quarto comma del medesimo articolo.
Qualora, vⁱceversa, la recidiva reiterata non sia ^esclusa ^dal ^giudice ^ma ^considerata ^concreto ^sintomo ^di St 16 maggior colpevolezza e pericolosità, ^essa svolge necessariamente nel complesso ^la funzione suo aggravatrice e determina pertanto anche l'effetto, incidente sulla sanzione, consistente nell'operatività
dell'inibizione di cui si è detto, con la conseguenza ^che ^non è consentito al giudice, il quale non abbia escluso ex a^nte la recidiva, di apprezzarla come subvalente rispetto a eventuali circostanze attenuanti.
Analoghe conseguenze si verificano in relazione 26.
agli altri effetti commisurativi della sanzione ricollegati dalla legge alla recidiva reiterata.
- come ha già avuto modo di precisare 27. Ne discende
III, 7.10.2009, P.M. ⁱn pr^oc. (sez.questa ^Corte
Serafi, rv 245609) che il limite all'aumento ex art.
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81 c.p. ^non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave>>, previsto d^alla legge nei confronti dei soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma>>, è pure inoperante quando il giudice non abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione per i reati in continuazione o in concorso formale, ed in relazione ad essi l'abbia pertanto così non "applicandola", ^secondo esclusa l'accezione del termine già accolta da queste Sezioni
Unite nella sentenza del 28.6.1991 in proc. Grassi, più
su citata. ²⁸. Allo stesso modo l'esclusione ex ante della recidiva reiterata ad opera del giudice del
"patteggiamento allargato" co^nsente ^l'^ac^cesso al rito speciale dell'imputato ^al quale la circostanza aggravante sia stata contestata, poiché dalla ritenuta inidoneità della ricaduta nel delitto a determinare, di p^er ^sé, ^un aumento di pena per il fatto per cui si procede discende, altresì, l'inoperatività della clausola di esclusione contenuta nel comma 1 bis dell'art. ⁴⁴4 c.p.p. che inibisce, ove efficace, non ^solo ⁱl percorso processuale semplificato ^ma, per quanto qui interessa, la fruizione di una rilevante
H 17 riduzione premiale della sanzione (Sez. I, 13.11.2008,
P.M. in proc. Manfredi, rv 242509).
In proposito si deve solo ulteriormente precisare, per completezza, che la formula lessicale contenuta nella disposizione ⁱn ^esame (coloro ^che si^ano s^tati dichiarati recidivi ai sensi dell'art. 99, quarto comma, del codice penale>>) non può essere interpretata n^el senso che indichi la necessità di una pregressa
"dichiarazione" giudiziale della recidiva;
^la circostanza aggravante, invero, può solo essere
"ritenuta" ed "applicata" per i reati in relazione ai contestata, ^ed in questo modo deve essere reati intesa detta espressione la quale, imprecisa sotto il profilo tecnico, è stata evidentemente utilizzata dal legislatore per ragioni di semplificazione sem^antica essendo essa riferita anche ad altre situazioni soggettive che, attributive di uⁿo specifico status
(delinquente abituale, professionale e per tendenza), abbisognano di un'apposita dichiarazione che la legge espressamente prevede e disciplina agli artt. 102, 105,
108, 109 c.p. (Sez. II, 4.12.2006, Cicchetti;
Sez. V,
25.9.2008, Moccia, rv 241598; sez. II, 22.12.2009,
Stracuzzi). ²⁹. ^Si ^deve pertanto conclusivamente affermare, ai sensi dell'art. 173, comma 3, disp. att. c.p.p., che la recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma,
c.p., opera quale circostanza aggravante facoltativa, ^nel ^senso che è consentito al giudice escluderla ove ^non ^la ritenga ⁱn ^concreto espressione ^di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo;
e che, dall'esclusione deriva la sua ininfluenza _non solo sulla determinazione della pena ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti di cui all'art. quarto 69, comma, c.p., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all'art. 81, quarto comma,
c.p., dall'inibizione a^ll'accesso al "patteggiamento
я 18 allargato" ed alla relativa riduzione premiale di cui
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all'art. 444, comma 1 bis, c.p.p. ³⁰. ^In applicazione ^dei principi su esposti all^e
fattispecie sottoposte all'esame della Corte si de ve rilevare quanto segue. ³¹. C^orr^et^ta ^si palesa ^la decisione impugnata ^con
riferimento al'imputato LI ed il ricorso proposto dal pubblico ministero nei suoi confronti deve essere rigettato. ^Il giudice ^del patteggiamento, infatti, esa^tta^men^te richiamando il principio della natura facoltativa della recidiva reiterata, ha motivatamente escluso la sua c^oncreta rilevanza di sintomo negativo con la conseguenza che, in assenza di aggravanti diverse, ha potuto procedere direttamente alla riduzione della pena per la ricorrenza delle circostanze attenuanti generiche senza necessità di effettuare il giudizio di comparazione e senza alcun vincolo sia in ordine alla determinazione quantitativa dell'aumento per la ^continuazione sia ai presupposti di a^ccesso al ri^to speciale. ³². Fondate, viceversa, sono le censure m^osse a^lla
sentenza del Tribunale di Genova in relazione all'imputato TO. ^Si ^deve rilevare, a questo proposito, come pure all'TO fosse contestata la recidiva reiterata, la quale non è stata però esclusa dal giudice ed è stata oggetto del giudizio di comparazione con la circostanza attenuante di segno opposto di cui all'art. 73, co^mma
5, d. P.R. n. 309/90. ^Non es^sendo dunque ^venuta meⁿo, per ^la ^mancata
esclusⁱoⁿe ex ante, ^la ^sua funzione aggravatrice, ^il
giudice non avrebbe potuto concludere il giudizio di comparazione, per ⁱl divieto ^di legge, ^con ^la
dichiarazione di subvalenza della circostanza di cuⁱ
all'art. 99, quarto comma, c. p. ; né avrebbe potuto ammettere l'imputato al patteggiamento, a^tteso ^che ^la pena minima irrogabile per il delitto contestato, per
St 19 quanto appena detto, si sarebbe comunque dovuta attestare oltre la soglia dei due anni di reclusione. ^Né può ritenersi ^che la sentenza impugnata, n^el
dichiarare la subvalenza della recidiva qualificata, ^abbia sia pur seguendo un percorso ormai formalmente erroneo dopo la riforma del 2005 voluto escluderne in
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radice la rilevanza;
e ciò non tanto perché questa sia un'indagine preclusa al giudice dell'impugnazione ^ché anzi deve ritenersi consentito a quest'ultimo investigare la reale volontà del provvedimento quanto perché, ^con ^riferimento all'imputato LI, ^la
circostanza aggravante stata, come detto, motivatamente esclusa, sicché si deve necessariamente concludere che se eguale intento avesse mosso il giudice in relazione alla posizione dell'TO, in tal senso egli si sarebbe espressamente pronunciato. ^In conclusione all'imputato TO, attesi gli effetti aggravatrici della recidiva, non elisi, è stata applicata una pena illegale perché inferiore al minimo che la legge avrebbe consentito. ³³. ^La ^sentenza impugnata ^deve pertanto ^{essere annullat}a ^senza rinvio nei su^oi confronti;
le parti sono rimesse davanti al giudice nella stessa condizione ⁱn ^cui ^si trovavano prima dell'accordo che potranno riproporre, ^eventualmente t^eneⁿdo ^conto an^che de^lla considerazione che all'imputato non risulta contestata la continuazione, la quale pure sembra essere stata oggetto della statuizione annullata.
РОМ
Dichiara inammissibili i ricorsi di LI AN ed
TO PA e condanna ciascuno di essi al pagamento delle spese del procedimento nonché della somma di €
1500,00 in favore della Cassa delle ammende. Rigetta il ricorso del Procuratore generale nei confronti di
LI AN;
annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di TO PA e dispone la
20 St trasmissione degli atti relativi al Tribunale di
Genova.
Roma, 27.5.2010
Il Componente Estensore
(OM FU), Presi
Till mo ^жи (Vincenzo Carbone)-
SEZIONI UNITE PENALI
Depositato in Cancelieria
-5 OTT 2010.
GANGEGELLIERE ^ешихура CORTE
E
N
O
I
Z
A
S
TO
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