51053-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 13/07/2017 FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO - Presidente- Sent. n. sez. 2685/2017 ALDO ESPOSITO REGISTRO GENERALE MONICA BONI N.35127/2016 ANTONIO MINCHELLA -Rel. Consigliere - ANTONIO CAIRO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AU ET PI nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 08/07/2016 della CORTE APPELLO di MILANO sentita la relazione svolta dal Consigliere ANTONIO CAIRO;
lette/sentite le conclusioni del PG li Letta la requisitoria scritta del Sostituto Procuratore Generale, dott. G. Di Leo, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 8 luglio 2016, la Corte di appello di Milano respingeva l'istanza presentata nell'interesse di AL TI TR ex artt. 666 e 673 cod. proc.

1.1. La Corte territoriale premetteva che durante il procedimento la difesa aveva depositato, il 7/5/2016 e il 24/6/2016, duplice memoria cui erano allegate le sentenze indicate nell'istanza e che in esse erano contenute anche richieste nuove tra cui quella di declaratoria di estinzione della pena ex art. 172 cod. pen., in relazione alla sentenza di cui al punto 5 del provvedimento di cumulo. Si trattava in ogni caso a giudizio del giudice a quo di richieste che potevano essere prese in considerazione solo nella misura in cui avessero ribadito istanze contenute nell'atto originario introduttivo dell'incidente di esecuzione, avendo onere la parte, a fronte di nuove richieste di depositare autonomo atto di incidente di esecuzione. Si osservava, poi, nel merito, che alcuno dei titoli aveva ad oggetto reati depenalizzati. Quanto alla richiesta sub B la si riteneva infondata, poiché postulava che vi fosse la revocabilità delle condanne di cui alla lettera A, dato contrariamente non rispondente alla realtà. Quanto alla richiesta di sospensione del decreto presidenziale del 13/1/2016 si riteneva ricorrente un'ipotesi di carenza di interesse avendo l'istante proposto ricorso per cassazione ex art. 666 comma 2 cod. proc. pen.. Infondata era, altresì, ritenuta, la richiesta sub D di designazione di diversi magistrati che non si fossero mai occupati della vicenda, essendo stata la richiesta di ricusazione respinta il 14/6/2016 dalla Corte d'appello di Milano. Quanto alla questione di legittimità costituzionale -a parte la mancata indicazione del requisito di rilevanza - la si riteneva non fondata, poiché l'esecuzione e la cognizione riguardavano ambiti diversi e l'incompatibilità rilevava nella sola fase di cognizione. La richiesta di rinvio pregiudiziale era stata già respinta con provvedimento del 27/10/2015 e non era indicato dall'istante il requisito di rilevanza in ragione dell'oggetto dell'incidente di esecuzione, afferente la richiesta di revoca di alcune sentenze a seguito dei provvedimenti di depenalizzazione.

2. Ricorre per Cassazione AL TI TR, con atto a firma del difensore, avv. Umberto Fantini, e deduce quanto segue.

2.1. Con il primo motivo lamenta la nullità della decisione per invalida costituzione del collegio, oltre che per violazione dei criteri tabellari e per incompatibilità dei componenti, che erano stati anche ricusati. Il Tribunale aveva 2 li deciso nonostante la presentazione dell'istanza di ricusazione e pur avendo obbligo di astenersi o di attendere la decisione da parte della Corte di cassazione.

2.2. Con il secondo motivo si lamenta il mancato scomputo da parte della Corte territoriale dei periodi presofferti e l'inosservanza degli artt. 673 n. 1 cod. proc. pen. e 666 n. 5 cod. proc. pen. Annota ricorrente che la Corte territoriale aveva errato nel ribadire che le istanze avanzate nelle memorie depositate non potessero essere prese in considerazione trattandosi di domande nuove rispetto a quelle contenute nell'atto introduttivo del giudizio.

2.3. Con il terzo motivo si duole il ricorrente della violazione e della falsa applicazione dell'art. 172 cod. pen., circa la mancata declaratoria di estinzione per prescrizione della pena relativamente al titolo sub 5, richiesta contenuta nella memoria depositata il 24/6/2016. 2.4. Con il quarto motivo si lamenta la mancata applicazione delle norme in materia di depenalizzazione di cui al d. lgs 7 e 8/2016 e dell'art. 131-bis cod. pen. da ritenere una causa di non punibilità da assimilare alla abolitio criminis.

2.5. Con il quinto motivo di ricorso si lamenta la violazione degli artt. 656 comma 5 e 7 cod. proc. pen. e l'illegittimità del diniego della sospensione automatica dell'esecuzione della sentenza n. 1716/2010 trattandosi di pena detentiva non superiore ad anni tre (pari ad anni uno mesi uno e giorni 17 di reclusione). Nel caso in esame si sarebbe dovuto sospendere l'ordine di esecuzione per la carcerazione, con conseguente scioglimento del cumulo, poiché sarebbero derivati effetti favorevoli per il condannato.

2.6. Con il sesto motivo di ricorso si lamenta la carenza e l'illogicità della motivazione in ordine alla richiesta di rimessione alla Corte di Giustizia Europea con rinvio pregiudiziale in executivis, rinvio escluso dal giudice dell'esecuzione, in relazione al preteso "far stato" della sentenza fallimentare in sede penale e a fronte di una fattispecie non più prevista come reato.

2.7. Con il settimo motivo si lamenta il vizio di motivazione in relazione alle richieste di rimessione degli atti alla Corte costituzionale, relativamente alla applicabilità alla presente fattispecie della nuova disciplina fallimentare (d. l.gs. 5/2006) e in particolare si censura l'art. 150 del. D. Lgs 5/2006 e l'art. 223 comma II I. fall. nella parte in cui quest'ultimo non prevede che la punibilità per falsità e omissioni (ex artt. 2621 e ss c.c. poste in essere prima della riforma d. lgs. 61/2002) sia prevista solo quando siano state superate le soglie di punibilità di cui alla nuova normativa.

2.8. Con l'ottavo motivo si lamenta la violazione dell'art. 51 bis O.P. poiché esautorando i poteri del giudice di sorveglianza non si era disposta la prosecuzione provvisoria dell'affidamento in prova al servizio sociale. 3 li 5. Con ulteriore memoria trasmessa a mezzo fax, recante la data del 1/6/2017, si ribadiscono le deduzioni già oggetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il primo motivo è infondato e va respinto.

1.1. Lamenta il ricorrente l'invalidità della costituzione del collegio che avrebbe deciso sulla richiesta avanzata, costituzione avvenuta in violazione dei criteri di formazione delle tabelle. Questa Corte ha, tuttavia, avuto modo ripetutamente di sostenere, che l'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma 1, cod. proc. pen., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti (Sez. 6, n. 46244 del 15/11/2012, Filippi, Rv. 254284). Da ciò si è inferita l'incidenza sulle condizioni di capacità del giudice, con conseguente nullità ex art. 178 comma 1 lett. a) cod. proc. pen., solo quando ricorre lo scopo dell'elusione o della violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge (Sez. 1, n. 16214 del 05/04/2006, Moccia, Rv. 234216; in termini, Sez. 2, n. 6505 del 14/01/2011, Puzio, Rv. 249450; Sez. 2, n. 27948 del 18/06/2008, Impalà, Rv. 240697; Sez. 3, n. 38112 del 03/10/2006, Magni, Rv. 235030). Il ricorso sul punto è privo del requisito di decisività. Si limita, infatti, ad affermare che l'istanza depositata il 28/1/2016 sarebbe stata assegnata con un ritardo di circa due mesi e mezzo. Non indica, tuttavia, il ricorrente quale precetto delle tabelle interne sia stato violato e se e in che misura il ritardo di cui si duole abbia inciso sulla designazione del collegio naturale;
non si esplicita quale diverso giudice sarebbe stato designato per la trattazione, in applicazione della norma violata che non risulta indicata. La genericità dell'affermazione, dunque, impone di disattendere il motivo in parte qua. L'ulteriore aspetto affrontato nel primo motivo di ricorso è, parimenti, infondato. Secondo il ricorrente la decisione dell'incidente di esecuzione non sarebbe potuta avvenire prima della statuizione da parte della Corte di legittimità ex art. 37 comma 2 cod. proc. pen. sull'istanza di ricusazione e della relativa irrevocabilità. Si deve osservare che questa Corte ha superato il principio della sentenza Sez. 3, n. 40511 del 04/10/2001, Martinenghi, (citata dallo stesso ricorrente) secondo cui quando la ricusazione è dichiarata inammissibile de plano, il divieto di pronunciare 4 li sentenza opererebbe sino a che siffatta decisione d'inammissibilità non sia divenuta definitiva, sull'assunto che la generale regola degli effetti sospensivi dell'impugnazione non sarebbe espressamente derogata dalla disposizione in esame. Si è annotato che (Sez. 2, n. 7220 del 2007, Cantoni, e Sez. 4, n. 29952 del 2006, Ismaili) la differenza di regime, stando alla sentenza Martinenghi, che dovrebbe applicarsi a seconda che la decisione del giudice investito della ricusazione sia stata adottata de plano o a seguito di contraddittorio, sarebbe irragionevole (Sez. U, Sentenza n. 23122 del 27/01/2011 Cc. (dep. 09/06/2011), Tanzi, Rv. 249733). Del resto, l'eventuale sentenza della Cassazione sui ricorsi avverso le ordinanze dei giudici di merito che hanno dichiarato inammissibile o infondata la dichiarazione di ricusazione avrebbe ad oggetto la decisione sulla ricusazione, non la ricusazione stessa. Il divieto del giudice ricusato di pronunciare sentenza opera pertanto sino, e non oltre, la pronuncia dell'organo competente a decidere sulla ricusazione a norma dell'art. 40 cod. proc. pen. (sullo specifico punto, conviene, oltre all'orientamento maggioritario, anche Sez. 1, sent. n. 7082 del 01/06/1998, Gallo, Sez. U, Sentenza n. 23122 del 27/01/2011 Cc. (dep. 09/06/2011) Rv. 249733). Da quanto detto deriva che non v'era alcun impedimento alla decisione da parte del collegio in pendenza del ricorso per cassazione avverso la decisione che aveva respinto l'istanza di ricusazione.

1.2. E' contrariamente fondata la doglianza introdotta con il secondo motivo di ricorso, nella parte in cui si assume che la Corte territoriale non avrebbe preso in considerazione le questioni poste con le memorie depositate e non indicate nell'atto introduttivo del giudizio. Si deve ribadire che il procedimento di esecuzione non ha natura di giudizio di impugnazione, ma è un procedimento di prima istanza, in cui non vige il principio devolutivo, diretto a delimitare il concreto contenuto dell'esecuzione. In questa logica si è ritenuto che, anche nel corso di un procedimento esecutivo avente un diverso oggetto, la parte privata possa introdurre una domanda diversa (nella specie di applicazione della disciplina del reato continuato) prevista in via autonoma dall'art. 671 cod. proc. pen., sempre che, a salvaguardia del principio del contraddittorio, venga garantito alla parte pubblica la cui presenza è necessaria ai sensi dell'art. - 666 comma quarto cod. proc. pen. un termine per contro dedurre (Sez. 3, Sentenza n. 47266 del 04/11/2005 Cc. (dep. 29/12/2005), Conversano, Rv. 233261). La stessa Corte d'appello ha dato conto della avvenuta presentazione di memorie contenenti domande nuove, che risulterebbero non esaminate, poiché afferenti temi non introdotti con l'istanza di incidente di esecuzione originaria. 5 li Alla luce della giurisprudenza indicata e, considerata la natura della procedura in executivis, la Corte territoriale avrebbe avuto obbligo di esaminare il contenuto di rispondendo alle richieste quelle memorie, garantendo il contraddittorio e avanzate. L'omessa valutazione di esse impone, pertanto, annullamento con rinvio per nuovo esame limitatamente alle questioni introdotte con le memorie anzidette.

1.3. La questione dedotta con il terzo motivo si collega a quanto già esaminato ed il giudice del rinvio avrà onere, nello scrutinio rimessogli, di verificare anche la separata questione relativa alla fondatezza della richiesta di estinzione della pena di cui al titolo n. 5, che secondo quanto si afferma in ricorso, risulta introdotta nella memoria del 24/6/2016 e non sarebbe stata esaminata, perché non contenuta nella richiesta introduttiva dell'incidente di esecuzione.

1.4 Il quarto motivo di ricorso è infondato con riferimento alla lamentata mancata applicazione dell'art. 131-bis cod. pen., nella logica di una sua assimilazione all'ipotesi di abolitio criminis. Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 673 cod. proc. pen., non può revocare la sentenza di condanna pronunciata prima dell'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 131-bis cod. pen. per consentire l'applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, perché essa presuppone l'accertamento del reato e la sua riferibilità soggettiva all'imputato, incidendo solo sulla possibilità di irrogare la sanzione, mentre l'abrogazione comporta il venir meno della rilevanza penale della condotta incriminata (Sez. 7, Ordinanza n. 11833 del 26/02/2016 Cc. (dep. 21/03/2016), Rondello, Rv. 266169). Alcun dubbio di costituzionalità sussiste in proposito giacché la cd. tenuità dle fatto ex art 131-bis cod. pen. si inquadra tra le cause di non punibilità, lasciando resistere l'antigiuridicità di esso, profilo non assimilabile alla affermata abolitio criminis. Fondata appare, al contrario, la censura che si muove alla decisione impugnata relativamente alla erronea lettura del titolo di cui al punto n. 8 del provvedimento di cumulo. La Corte territoriale, si lamenta, avrebbe ritenuto sussistente il reato di diffamazione, giungendo ad escludere la sussistenza delle condizioni per la revoca della decisione di condanna, perché afferente a titolo estraneo alla depenalizzazione. L'esame degli atti induce, contrariamente, a rilevare che si tratti di reato di ingiuria, oggetto, di depenalizzazione e rispetto a quale si sarebbe dovuta valutare la possibilità di revoca della condanna con espunzione della relativa sanzione. Dall'esame della sentenza della Corte d'appello di Brescia in data 9/11/2006 ordinario di Brescia (fl. 5) si ricaverebbe che la decisione del Tribunale 6 dell'1/2/2002 aveva, invero, riqualificato il fatto del 23/4/1998 ex art. 594 cod. pen., nei termini lamentati dal ricorrente. La decisione impugnata va, pertanto, annullata limitatamente alla questione dedotta relativa alla mancata revoca della condanna, afferente il delitto di ingiuria, con rinvio alla Corte d'appello di Milano per le verifiche necessarie e nuovo esame sul punto.

1.5. Il quinto motivo è manifestamente infondato e, per altro verso generico e va, pertanto, dichiarato inammissibile. Non ricorre alcuna violazione degli artt. 656 comma 5 e 7 cod. proc. pen. né ipotesi di illegittimità del diniego della sospensione automatica dell'esecuzione della non superiore ad anni tre sentenza n. 1716/2010, trattandosi di pena detentiva (pari ad anni uno mesi uno e giorni 17 di reclusione). Il ricorrente affidando il motivo di ricorso ad argomenti aspecifici non si confronta con il nucleo essenziale della questione e con l'inserimento, all'evidenza, della decisione di condanna, in un cumulo esecutivo che lo stesso ricorrente indica nella premessa del ricorso come pari ad anni 5 giorni 21 di reclusione. Non ricorrevano, pertanto, i presupposti per l'invocata sospensione dell'ordine di esecuzione. Non può invero trovare applicazione il principio di scindibilità del cumulo, in caso di pluralità di titoli unificati in executivis, per determinare la pena da eseguire, poiché la sospensione dell'ordine di carcerazione, ai sensi della disposizione normativa indicata, è funzionalmente preordinata al possibile conseguimento di una misura alternativa alla detenzione, e una tale misura non può operare su una soltanto delle pene concorrenti, ma esclusivamente sulla pena unica determinata sulla base di tutti i titoli contemporaneamente esecutivi nei confronti del medesimo soggetto già Sez. 1, Sentenza n. 440 (in questo senso del 21/01/2000 Cc. (dep. 06/05/2000), De Pasquale, Rv. 215947, in ipotesi di esclusione della sospensione dell'esecuzione nei confronti di condannato agli arresti domiciliari).

1.6. Il sesto e il settimo motivo sono manifestamente infondati. Alcun vizio di motivazione sussiste in ordine alla decisione assunta dalla Corte territoriale sia sul tema del rinvio pregiudiziale che su quelli delle questioni di costituzionalità prospettate. Sul primo la Corte d'appello ha spiegato che si trattava di tema già proposto e respinto con ordinanza del 27/10/2015 e, comunque, privo del requisito di rilevanza tenuto conto dell'oggetto del procedimento in executivis che afferiva la richiesta di revoca di una serie di sentenze a seguito degli interventi di depenalizzazione, titoli non riguardanti reati fallimentari. Il ricorso non si confronta 7 li con questo aspetto della motivazione e risulta, pertanto, privo di della necessaria correlazione sul tema indicato. Del resto, non sorge la necessità di alcun rinvio pregiudiziale. Questa Corte ha avuto modo di chiarire che giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16 marzo 1942, n. 267 non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore, sicché le modifiche apportate all'art. 1 R.D. n. 267 del 1942 dal D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza ai sensi dell'art. 2 cod. pen. sui procedimenti penali in corso Sez. U, Sentenza n. 19601 del 28/02/2008 Ud. (dep. 15/05/2008) Rv. 239398). I temi di costituzionalità prospettati, per un verso, risultano già esaminati e ritenuti manifestamente infondati da questa Corte e, per altro verso, si osserva nel provvedimento impugnato, sono privi di rilevanza nel caso de quo per le medesime ragioni già esposte. Anche, sulle due questioni indicate, dunque, il ricorso non si correla, pertanto, con la ratio decidendi del provvedimento impugnato. In primo luogo è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 665 cod. proc. pen., sollevata in relazione agli artt. 3, 10, 24, 25 e 104 Cost., sotto il profilo della mancata previsione di una incompatibilità del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta esecutiva a fungere da giudice dell'esecuzione della medesima, in quanto non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, posto che la competenza di quest'ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e che, nell'ambito di detta competenza, non può configurarsi alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi in executivis (Sez. 1, n. 1935 del 25/03/1996, Lembi, rv. 204915). Pacifico, ancora, in via generale risulta il principio secondo cui l'istituto dell'incompatibilità è operativo nel solo nell'ambito del giudizio di cognizione, sicché non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione (Sez. 1, n. 12330 del 2/03/2004, Rabih, rv. 227743; Sez. 1, n. 6621 del 23/01/2008, Monini, rv. 239367; Sez. 1, n. 32843 del 04/06/2014, Colafigli, Rv. 261194). Sul tema questa Corte ha, dunque, già ritenuto la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità (Sez. 5, sentenza, n. 18522 del 07/03/2017 Cc. (dep. 13/04/2017) Rv. 269897). Si è avuto modo, d'altro canto, di chiarire che in tema di reati di bancarotta, è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 150 del D.Lgs. n. 5 del 2006, secondo cui i ricorsi e le procedure fallimentari pendenti al momento della entrata in vigore del decreto indicato continuano ad essere definiti secondo la legge anteriore, nella parte in cui consente, in relazione ai ricorsi già presentati, la pronuncia dichiarativa di fallimento nei confronti di soggetti che, in 8 li applicazione del nuovo regime, non sarebbero assoggettabili a tale tipo di decisione, non rinvenendosi alcuna disparità di trattamento tra colui che, in base alla precedente normativa, si trovava in condizione di essere dichiarato fallito, e colui che, a seguito della disciplina sopravvenuta, non lo è più, posto che nella struttura delle fattispecie previste dagli artt. 216 ss. della legge fallimentare la dichiarazione di fallimento assume rilevanza nella sua natura di provvedimento giurisdizionale e non per i fatti con essa accertati (Sez. 5, sentenza n. 19889 del 24/10/2013 Ud. (dep. 14/05/2014 ), Raponi, Rv. 259837). Per altro verso, in forza del principio di tassatività delle impugnazioni, si è ritenuto non ammissibile ricorso per cassazione contro l'ordinanza che dichiara irrilevante una questione di legittimità costituzionale, dovendosi comunque escludere che il provvedimento censurato abbia i caratteri dell'atto abnorme, non avendo natura decisoria, né la possibilità di paralizzare lo sviluppo processuale (Sez. 7, Ordinanza n. 46775 del 28/09/2015 Cc. (dep. 25/11/2015), Somma, Rv. 265268).

1.7. Con l'ottavo motivo di ricorso si lamenta l'omessa motivazione sulla violazione dell'art. 51 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354. Si tratta di un tema che, tuttavia, non era stato devoluto con l'incidente di esecuzione e che risulta introdotto per la prima volta con il ricorso per cassazione. Del resto, la doglianza, a parte la sua genericità, non indicando quale fosse il titolo in esecuzione in misura alternativa e non indicando l'entità di pena che caratterizzava il cumulo sopravvenuto, non contiene dati informativi validi per poter operare qualsiasi tipo di scrutinio e, soprattutto, per verificare se in ragione del presofferto e della pena sopravvenuta da cumulare potessero sussistere le condizioni per informare il magistrato di sorveglianza, ai fini della prosecuzione della misura alternativa ovvero si versasse in una di quelle ipotesi in cui, per l'entità della pena sopravvenuta (come si ricaverebbe dalla lettura dello stesso ricorso), non sarebbe stato possibile ammettere il condannato alla prosecuzione della misura alternativa eventualmente in atto.

2. Alla luce di quanto premesso l'ordinanza impugnata deve essere annullata, limitatamente alla sentenza di condanna per il reato di ingiuria ed al mancato esame delle questioni illustrate nelle memorie integrative, con rinvio per nuovo esame su tali punti alla Corte d'appello di Milano. Assorbiti i temi connessi, come sopra esplicitato, nel resto il ricorso va respinto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla sentenza di condanna per il reato di ingiuria ed al mancato esame delle questioni illustrate nelle memorie 9 li integrative e rinvia per nuovo esame su tali punti rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 13 luglio 2017 Il Consigliere estensore Antonio Antonio Cairo липий DEPOSITATA IN CANCELLERIA -8 NOV 2017 IL CANCELLIERE Stefania FARELLA 10 alla Corte d'appello di Milano;
Il Presidente Francesco Maria Silvio Bonito р Воспі