Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - Consigliere -
Dott. STILE Paolo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati FABRIZIO CORRERA, ANTONIETTA CORETTI, FABIO FONZO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ZA RI, ZZ MA, ZZ UI, in proprio e nella loro qualità di socie, legali rappresentanti, pro tempore della EREDI COMM. IA ZZ di ZZ RI e CO. snc, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GREGORIO VII 108, presso lo studio dell'avvocato BRUNO SCONOCCHIA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato MAURIZIO CINELLI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 387/01 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 06/12/01 - R.G.N. 548/2000;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 09/03/04 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;

udito l'Avvocato SGROI per delega CORRERA;

udito l'Avvocato CINELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 20 dicembre 1995 avanti al Pretore di Ascoli Piceno in funzione di Giudice del Lavoro, NI RI, NI RI e NI SA proponevano opposizione avverso l'ordinanza ingiunzione n. 5001 emessa nei loro confronti, quali titolari della Comm. GI NI snc di NI RI & C., dal Direttore della Sede Provinciale dell'INPS di Ascoli Piceno in data 23 novembre 1995 per la somma complessiva di lire 708.200 (a titolo di sanzione amministrativa e spese), che trovava titolo in un verbale di accertamento con il quale, relativamente al periodo 1 settembre 1990 - 31 dicembre 1993, erano state ravvisate irregolarità contributive per violazione dell'articolo 1 del d.l. n. 338/89, convertito in legge n. 389/89, quale requisito del beneficio della fiscalizzazione degli oneri sociali di cui al d.p.r. n. 21 8/78 e successive modifiche. Radicatosi il contraddittorio e sulla resistenza del convenuto, il Tribunale di Ascoli Piceno - Giudice del Lavoro, con sentenza n. 700/1999 in data 14 - 21 dicembre 1999, ritenuto che l'articolo 1 della legge n. 389/89 consentisse l'erogazione di trattamenti conformi a quelli previsti dai contratti collettivi provinciali, purché stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale, annullava l'ordinanza ingiunzione opposta dichiarando l'infondatezza della pretesa dell'INPS e condannando quest'ultimo alla rifusione parziale delle spese di lite, con compensazione del residuo.
Avverso l'anzidetta sentenza, non notificata, l'INPS, con ricorso depositato in data 2 novembre 2000, proponeva appello, deducendo a sostegno che:

1 - non era stato tenuto conto che, pur fruendo il datore di lavoro della fiscalizzazione degli oneri sociali per tutti i dipendenti, nella fattispecie, per parte del personale (quello impiegatizio assunto tempo indeterminato) venivano rispettati i livelli previsti dalla contrattazione collettiva nazionale, mentre per il rimanente (la manovalanza, assunta a tempo determinato) veniva applicato un accordo provinciale che contemplava livelli retributivi di gran lunga inferiori rispetto a quelli applicati agli altri dipendenti e altresì ai livelli previsti dal contratto collettivo nazionale di categoria;

2 - erroneamente il primo Giudice aveva escluso che la fruizione del beneficio della fiscalizzazione degli oneri sociali poteva avvenire soltanto applicando a tutti i dipendenti i minimali retributivi stabiliti attraverso il contratto collettivo nazionale di categoria;

3 - la parte opponente aveva dedotto, ma non provato di aver applicato la procedura di riallineamento, secondo le modalità e i tempi previsti dalla legge (il che avrebbe implicato la cessazione della materia del contendere e l'estinzione del giudizio). Le appellate si sono costituite in giudizio resistendo al gravame. Con sentenza del 23 novembre - 6 dicembre 2001, l'adita Corte di appello di Ancona, dichiarava estinta la sanzione amministrativa, irrogata dall'INPS, ed oggetto di opposizione da parte degli appellati, ai sensi dell'art. 5 d.l. 1 ottobre 1996, n. 510, convertito in legge 28 novembre 1996, n. 608, e successive modifiche.
La Corte di merito disattendeva la "ratio decidendi" del Tribunale - secondo cui era sufficiente l'adeguamento ai contratti collettivi provinciali stipulati dalle organizzazioni nazionali -, perché la tesi era in contrasto con l'art.

2 -bis del d.l. n. 129/1990 il quale, per tale ipotesi, si era limitato a concedere alle imprese che avessero recepito gli accordi provinciali predetti una deroga (sospensione della condizione ostativa del pagamento di retribuzioni inferiori a quelle dei contratti collettivi nazionali), purché si fosse trattato di contratti di riallineamento.
Argomentava, tuttavia, ulteriormente, la Corte di appello: - 1) la datrice di lavoro rientrava in zona in cui si applicavano i benefici della fiscalizzazione degli oneri sociali per il Mezzogiorno, ai sensi del d.p.r. n. 218/1978;
- 2) il contratto aziendale di riferimento per il periodo contributivo dal 1 settembre 1990 al novembre 1991 era stato stipulato il 12.9.1989 con validità sino al 30 giugno 1991;
- 3) lo stesso contratto aziendale richiamava il contratto provinciale di settore concluso il 19 giugno 1989 intervenuto tra la CONFCOMMERCIO della Provincia di Ascoli Piceno e le organizzazioni sindacali FLAI/CGIL e FISASCAT/CISL, che contemplava, ma in termini del tutto generici, la necessità di contratti aziendali "di graduale riallineamento dei trattamenti economici dei lavoratori ai livelli previsti dal ccnl";
- 4) era seguito il 18 luglio 1989 il "Contratto aggiuntivo provinciale" nel quale si prevedeva l'innalzamento progressivo in misura superiore a determinati valori delle retribuzioni orarie stabilite dai contratti aziendali per i lavoratori a tempo determinato;
tuttavia, neppure quest'ultimo contratto aziendale, rimasto in vigore per il periodo contributivo ora considerato 1.9.1990 novembre 1991, aveva i requisiti dei contratti di riallineamento, per cui doveva ritenersi inapplicabile la deroga prevista dagli artt. 6, comma 11 d.l. n. 338/1989 e 2 - bis d.l. n. 129/1990 sub 2);
- 5) quanto al restante periodo contributivo dicembre 1991/dicembre 1993, era risultato che la società opponente, in data 25 novembre 1991, aveva concluso con la FLAI-CGIL e con la FISASCAT-CISL un accordo aziendale attuativo del contratto collettivo provinciale in data 27 giugno 1991, con validità 1 luglio 1991/31 dicembre 1993;
sia l'accordo aziendale che il contratto provinciale rappresentavano contratti di riallineamento ai trattamenti previsti dal c..c.n.l. di settore;

- 6) il deposito presso l'I.N.P.S. dei suddetti accordi era avvenuto il 29 novembre 1991, oltre il termine del 31 maggio 1991, previsto dall'art. 2 bis, secondo comma d.l. 129/1990, sicché neppure per tale periodo sarebbe stata applicabile la deroga;

- 7) peraltro, il d.l. n. 510/1996 aveva riaperto i termini, concedendo dodici mesi per stipulare gli accordi territoriali e quelli aziendali di recepimento, da depositare, rispettivamente, presso i competenti uffici provinciali del lavoro e presso le sedi provinciali dell'I.N.P.S. entro trenta giorni dalla stipula. Il rispetto di tali termini, poi ulteriormente prorogati, avrebbe comportato sanatoria anche per i periodi pregressi, talché il già avvenuto deposito dei contratti di riallineamento del 1991 era sufficiente per far rientrare il caso nella proroga dei termini di cui all'art. 5 d.l. n. 510/1996, seppure il deposito era avvenuto in periodo pregresso rispetto alla legge di proroga, sicché la sanatoria aveva coperto l'intero periodo contributivo considerato dall'ordinanza-ingiunzione;
- 8) ai fini della sanatoria occorreva accertare, altresì, l'avvenuta "applicazione nel tempo dell'accordo provinciale". Tale presupposto era stato contestato dall'I.N.P.S. solo con l'atto di appello, mentre in prime cure l'Istituto aveva negato che fossero intervenuti contratti di riallineamento, e l'opponente aveva offerto di versare in atti tutta la propria documentazione contabile sulle retribuzioni versate ai dipendenti ed aveva anche eseguito una produzione parziale a campione;
vero è che al momento (prima del d.l. 510/1996) non era rilevante la dimostrazione dell'avvenuta applicazione nel tempo dell'accordo provinciale ', ma la rilevanza sussisteva al momento della decisione della controversia. Pertanto, considerato anche che la legge attribuiva all'Istituto il compito di accertare il rispetto del programma di riallineamento, era da ritenere che nel caso in cui l'I.N.P.S. avesse accertato la mancata attuazione del programma, avrebbe dovuto dedurlo in modo specifico e concreto ed avrebbe dovuto altresi' fornire la prova relativa dopo avere chiesto al giudice dell'opposizione, ai sensi dell'art. 420, primo comma c.p.c., l'autorizzazione a dedurre tale ulteriore "causa petendi" fondata sullo "ius superveniens". In mancanza di tale prova, doveva ritenersi realizzata la fattispecie estintiva della sanzione amministrativa.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre l'I.N.P.S. con due motivi.
Resistono con controricorso NI RI, NI RI, NI SA, in proprio e nella qualità di sode, legali rappresentanti pro tempore della Eredi Comm. GI NI di NI RI e Co. s.n.c., ulteriormente illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, l'Istituto deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 113 c.p.c. in relazione all'art. 2, comma terzo, d.l. 11 luglio 1988, n. 258, convertito in legge 5 agosto 1988, n. 337 e sostiene che l'art. 2 cit. fissa come termine finale per la concessione degli sgravi degli oneri sociali a favore delle aziende operanti nella provincia di Ascoli Piceno la data del 31 dicembre 1990, talché la Corte di appello non avrebbe potuto concedere gli sgravi per il periodo tra il 13 settembre e il 31 ottobre 1993. Il motivo è fondato nei sensi e nei limiti delle considerazioni che seguono.
L'art. 2, comma terzo, del d.l. 11 luglio 1988, n. 258, recante "modifiche alla legge 1 marzo 1986, n. 64, in attuazione della decisione della Commissione CEE/88/318 del 2 marzo 1988", convertito, con modificazioni, con legge 5 agosto 1988, n. 337, ha stabilito che "nelle province di Ascoli Piceno e Roma, fino al 31 dicembre 1990 (...), sono concesse le agevolazioni finanziarie, contributive e fiscali nelle misure previste dagli articoli 59, 63, 69, 70, 101, 102 e 105 del testo unico (delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno, approvato con d.p.r. 6 marzo 1978, n. 218) di cui al comma secondo, fermi restando i nuovi criteri e procedure fissati in materia dai provvedimenti di applicazione della legge 1 marzo 1986, n. 64". Il senso di questa disposizione non può che essere quello di restringere territorialmente i benefici indicati dalle citate norme del d.p.r. n. 218 /1978 e di escluderne la provincia di Ascoli Piceno.
A nulla rileva, pertanto, che l'art. 5 (richiamato nel controricorso) della legge 1 ottobre 1996, n. 510, di conversione del d.l. 1 ottobre 1996, n. 608, abbia dettato una particolare disciplina in materia di contratti di riallineamento retributivo e di regolarizzazione retributiva e contributiva per le imprese operanti nei territori di cui alle zone di cui all'art. 92, paragrafo 3 letta ("...regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di disoccupazione") della legge 14 ottobre 1957, n. 1203 di ratifica ed esecuzione del Trattato istitutivo della Comunità economica europea, posto che la citata decisione della Commissione CEE/88/318 ha rilevato che per talune province (e tra esse quella di Ascoli Piceno), nelle quali erano previsti gli aiuti di cui alla legge n. 64/1986 e al d.p.r. n. 218 del 1978, ai sensi dell'art. 92 ult. cit., secondo i dati per il 1985, non erano più sussistenti le condizioni per l'applicazione di detto articolo, 92 e il nostro legislatore, per quei territori, ha conseguentemente stabilito, con il citato art. 2, la data finale del 31 dicembre 1990 per la spettanza dei benefici ivi indicati.
Rileva, pertanto, la Corte che - salvo quanto sarà precisato trattando del successivo motivo di ricorso - solo per il periodo 1 settembre/31 dicembre 1990 erano previsti (per quanto concerne questa controversia e a determinate condizioni) gli sgravi contributivi per la provincia di Ascoli Piceno, mentre il diritto agli sgravi non avrebbe potuto essere in alcun modo affermato per il periodo successivo (peraltro, nel motivo erroneamente precisato, tenuto conto del periodo indicato nell'ordinanza ingiunzione e, rispettivamente nella motivazione della sentenza impugnata), soltanto in relazione al quale il motivo ora in esame viene accolto.
Col secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c. civ. e 415, 416, 420 e 437 c.p.c., nonché vizio di motivazione, sostiene che gli sgravi contributivi costituiscono un beneficio, la cui concessione è subordinata alla dimostrazione da parte dell'interessato dei fatti costitutivi del diritto e, tra essi di avere dato concreta attuazione "nel tempo" al contratto di riallineamento, circostanza contestata dall'I.N.P.S., per la prima volta, con l'atto di appello. Contrariamente al convincimento implicito della Corte di appello, non si sarebbe trattato di una eccezione in senso stretto, anziché di una mera difesa (sicché il giudice di appello la ha ritenuta inammissibile). Non esisterebbe per il convenuto preclusione di contestare successivamente alla sua costituzione in giudizio (e anche in appello)i fatti posti dall'avversario a fondamento della domanda.
Il motivo che, per quanto appena detto a proposito delle doglianze già esaminate, rileva solo per il periodo 1 settembre/31 dicembre 1990, è fondato.
Dall'esposizione che precede dello svolgimento del processo, emerge che il ragionamento della Corte di appello sostanzialmente si articola nelle seguenti proposizioni: l'accertamento del rispetto del programma di riallineamento, ai sensi dell'art. 5 del d.l. n. 510 del 1996 (convertito con modificazione in legge 28 novembre 1996, n. 608)
era compito dell'Istituto di previdenza: ne conseguiva che in caso di constatazione della mancata attuazione del programma sarebbe stato onere dello stesso Istituto dedurre la circostanza in modo specifico e provarla.
Si tratta, tuttavia, di una argomentazione logicamente non corretta, come può desumersi dalla ricostruzione delle due distinte fattispecie previste dal terzo comma dell'art. 5 ult. cit., che, nel primo periodo, ha riguardo alla posizione di quelle imprese che recepiscano, con l'entrata in vigore della norma, il programma graduale di riallineamento e dispone che per le stesse resta 'sospesà la condizione, per il godimento dei benefici, rappresentata (per quanto interessa nella presente controversia) dalla corresponsione di retribuzioni non inferiori a quelle previste dai contratti collettivi (nazionali) stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale (art. 1 d.l. 9 ottobre 1989, n. 338): ne consegue che se, successivamente,
l'Istituto accerti che l'attuazione del programma graduale di riallineamento dei trattamenti economici contenuto nell'accordo territoriale sia venuta a cessare, cessa anche, dal periodo di paga per il quale l'I.N.P.S. accerta il mancato rispetto (salvi, quindi, gli effetti prodottisi nel periodo durante il quale è stato osservato l'accordo), la sospensione dell'obbligo di adeguamento ai minimi salariali, sicché la non applicazione degli stessi comporta "de futuro" la decadenza dai benefici.
Trattandosi dell'avvenuto accertamento da parte dell'Istituto della cessazione di un beneficio, originariamente riconosciuto dalla legge, in ragione del venir meno del suo presupposto, spetta certamente all'I.N.P.S. dedurre e provare il fatto estintivo.
Diversa è la fattispecie regolata col secondo periodo del terzo comma dell'art. 5 ult. cit., laddove è stabilita una sanatoria "anche per i periodi pregressi", "per le pendenze contributive ed a titolo di fiscalizzazione ovvero di sgravi contributivi" per le imprese che sottoscrivano gli accordi di riallineamento: mentre per i periodi a venire (per i quali non v'è luogo a parlare di sanatoria) resta ferma la disposizione di cui alla prima proposizione sopra esaminata, ma "de praeterito" la sanatoria opera a condizione che l'accordo provinciale di riallineamento continui ad essere applicato "nel tempo".
Nello stesso senso, la dottrina ha rilevato che, se con l'applicazione del contratto di riallineamento l'impresa fruisce, anzitutto, anche per i periodi pregressi, della sanatoria, tali agevolazioni sono riconosciute solo in caso di effettiva osservanza del programma di riallineamento, talché solo a conclusione di esso potrà essere riconosciuta la sanatoria medesima. A conferma di ciò, si è sottolineato che la legge 24 giugno 1997, n. 196 (art. 23, lett. b)) ha inserito, alla fine della seconda proposizione dell'art. 3 del d.l. n. 510/1996, la disposizione secondo cui "i provvedimenti di esecuzione in corso, in qualsiasi fase e grado, sono sospesi fino alla data del riallineamento. L'avvenuto riallineamento estingue i reati previsti da leggi speciali in materia di contributi e di premi e le obbligazioni per sanzioni amministrative e per ogni altro onere accessorio ".
L'osservanza "nel tempo" del programma di riallineamento rappresenta, dunque, una "condicio iuris" della sanatoria per i periodi pregressi che, come tale, costituisce non un elemento estrinseco, ma un vero e proprio elemento costitutivo (la cui necessità, inoltre, è venuta in essere in corso di causa per effetto di "ius superveniens") della fattispecie "sanatoria", la ricorrenza del quale avrebbe dovuto essere dedotta e provata dalla parte che della sanatoria stessa ha inteso avvalersi e cioè dall'imprenditore soggetto all'obbligo contributivo. La mancanza di un elemento essenziale della fattispecie costituiva, dunque, è oggetto di una mera deduzione difensiva e non di eccezione in senso tecnico. Tale elemento può essere acquisito al processo anche per effetto della mancata contestazione, attenendo esso a un elemento costitutivo della domanda e trova applicazione anche nel processo previdenziale (Cass. 7026 e 9684 /2003); ma nel caso di specie, non è sostenibile che l'I.N.P.S. fosse tenuto a contestare, nei termini di cui all'art. 416 c.p.c., la mancanza di un presupposto, quando il meccanismo della sanatoria non era stato ancora configurato dal legislatore.
Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, le considerazioni svolte inducono ad accogliere il ricorso per quanto di ragione.
La sentenza impugnata deve essere annullata in relazione alle censure accolte e la causa deve essere rinviata per nuovo esame ad altro giudice equiordinato, designato, in dispositivo, il quale si atterrà ai seguenti principi di diritto: "1) Per effetto dell'art. 2, comma terzo, del d.l. 11 luglio 1988, n. 258, convertito in l. 5 agosto 1988 n. 337, le agevolazioni finanziarie, contributive e fiscali nelle misure previste dall'art. 59 del d.p.r. 6 marzo 1978, n. 218, sono concesse per la provincia di Ascoli Piceno fino al 31 dicembre 1990; 2) l'onere di provare l'applicazione nel tempo dell'accordo provinciale di riallineamento ai fini della sanatoria per i periodi pregressi per le pendenze contributive ed a titolo di fiscalizzazione ovvero di sgravi contributivi - prevista dall'art. 5, comma terzo, seconda proposizione, del di 1 ottobre 1996, n. 510, convertito con legge 28 novembre 1996, n. 608 - è a carico dell'imprenditore che deduca a suo vantaggio gli effetti della sanatoria stessa". Allo stesso giudice è opportuno demandare, altresì, la statuizione sul regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.T.M.
La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 9 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2004