1657 04/12 Oggetto REPUBBLICA ITALIANA Responsabilità IN NOME DEL POPOLO ITALIANO della P.A. LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE per atto illegittimo SEZIONI UNITE CIVILI R. G. N. 23170/2011 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Cron. 5704 Primo Pres.te f.f. Dott. PAOLO VITTORIA CI Rep. Presidente Sezione Dott. LUIGI ANTONIO ROVELLI Ud. 28/02/2012 - Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO PU Consigliere Dott. ETTORE BUCCIANTE Consigliere Dott. EN MAZZACANE Consigliere I Dott. VITTORIO NOBILE Rel. Consigliere - Dott. ANGELO SPIRITO Consigliere Dott. PAOLO D'ALESSANDRO Dott. GIACOMO TRAVAGLINO Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 23170-2011 proposto da: AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI BENEVENTO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata 2012 157 in ROMA, VIA F.S. NITTI 111 presso 10 studio dell'avvocato CANCELLARIO CAMILLO - STUDIO LEGALE GIRARDI-VISCIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato CATALANO EN, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente

contro

COSTRUZIONI S.P.A., in persona del TOR DI VALLE Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. MERCALLI 13, presso lo studio dell'avvocato PISELLI PIERLUIGI, che la rappresenta e difende, per delega in calce al controricorso;
- controricorrente avverso la sentenza n. 402/2011 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 14/02/2011; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/02/2012 dal Consigliere Dott. ANGELO SPIRITO;
udito l'Avvocato Luca NICOLETTI per delega dell'avvocato Pierluigi Piselli;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore che ha concluso Generale Dott. EN GA, per l'accoglimento, p.q.r., del ricorso. R.G. 23170/11 Svolgimento del processo La Tor di Valle Costruzioni spa impugnò innanzi al TAR il provvedimento con il quale era stata esclusa dalla gara indetta dall'Amministrazione Pro- vinciale di Benevento per la costruzione di un'opera pubblica. Il giudice amministrativo dichiarò illegittimo il provvedimento con decisione poi con- fermata dal Consiglio di Stato. Successivamente, la società citò innanzi al ordinario giudice l'Amministrazione Provinciale per il risarcimento del danno. Il primo giudi- ce respinse la domanda, che fu invece accolta dalla Corte d'appello di Na- poli con la sentenza che ora l'Amministrazione impugna per cassazione at- traverso cinque motivi. Resiste con controricorso la società. Motivi della decisione Il primo motivo sostiene il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Il motivo è inammissibile in ragione del principio secondo cui: allorché il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, la parte che intende contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, eventualmente in via incidentale condizionata, trattandosi di parte vittoriosa;
diversamente, l'esame della relativa questione è preclusa in sede di legittimità, essendosi formato il giudicato im- plicito sulla giurisdizione (tra le varie, cfr. Cass. sez. un. 28 gennaio 2011, n. 2067). Nella specie, l'Amministrazione non ha proposto, in punto di giurisdizione, appello incidentale condizionato avverso la sentenza di primo grado che aveva respinto la domanda della società. Sicché, in ordine alla giurisdizione s'è formato il giudicato che impedisce la proposizione del- la questione in sede di legittimità. Il secondo motivo censura la sentenza per violazione dell'art. 2043 c.c., sostenendo che essa si fonderebbe sulle argomentazioni della sentenza amministrativa, senza procedere all'autonoma valutazione di tutti gli ele- menti costitutivi dell'illecito aquiliano, non indicherebbe la posizione giuri- dica collocata in capo alla società, né accerterebbe l'esistenza di un danno risarcibile a titolo di perdita di chance. Il terzo motivo sostiene che il giudice d'appello avrebbe fatto illegittima- mente ricorso al potere equitativo nella liquidazione dei danni, mancando Cons. Spirito est. R.G. 23170/11 agli atti la documentazione concernente le spese per la progettazione e la partecipazione alla gara. Il quarto motivo censura la sentenza per non essersi pronunciata in ordine allo specifico motivo d'appello dell'Amministrazione, che chiedeva farsi corretta applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 115 e 116 c.p.c. Il quinto motivo lamenta che il giudice, utilizzando il potere concessogli dall'art. 1226 c.c., non abbia esposto le ragioni sottostanti alla liquidazione del danno. I motivi dal secondo al quinto, che possono essere congiuntamente esami- nati, sono infondati. La sentenza impugnata non incorre in violazione di legge, né è affetta dal vizio della motivazione. Essa, infatti, verifica la sussistenza di tutti gli ele- menti dell'illecito attraverso l'accertamento già svolto dal giudice ammini- strativo intorno alla violazione, da parte dell'amministrazione appaltante, della parità dei concorrenti ed alla conseguente produzione del danno in- giusto subito dalla società concorrente. Quanto al ricorso alla liquidazione equitativa del danno, essa è legittima- mente giustificata dal fatto: che la mancata aggiudicazione di una gara d'appalto rappresenta un'evenienza del tutto ordinaria rientrante nel cam- po del rischio d'impresa; che si tratta di un danno d'incerto ammontare;
che la perdita definitiva della possibilità di aggiudicazione dell'appalto con- seguente a provvedimento illegittimo ha indubbia valenza patrimoniale, pur non potendosi commisurare ai vantaggi che la concorrente avrebbe potuto conseguire con la stipulazione e l'esecuzione del contratto. Quanto al quantum concretamente liquidato, la sentenza fa riferimento al- le spese inutilmente sostenute dalla società per la progettazione e per la partecipazione alla gara. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Il diverso esito dei giudizi di merito consiglia l'intera compensazione delle spese del giudizio di cassa- zione.

Per questi motivi

La Corte rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2012 Cons. Spirito est. 2 R.G. 23170/11 Il Presidente peoently L'EstensoreJolly D Il Funzionario Giudiziario Giovanni GIAMBATTISTA Depositata in Cancelleria oggi, 11 APR. 2012 Il Funzionario Giudiziario Giovanni GIAMBATTISTA Cons. Spirito est. 3