Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vito GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -
Dott. Antonio LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
Dott. Maria Margherita CHIARINI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI NI, elettivamente domiciliato in ROMA VLE DI TRASTEVERE 152, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO CAPPELLI, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TI OV, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PEREIRA 129, presso lo studio dell'avvocato QUATTROCIOCCHI, difeso dall'avvocato ENZO COLACCI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 11/99 del Giudice di pace di BOJANO, emessa l'01/03/99 e depositata il 15/03/99 (R.G. n. 70/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/01 dal Consigliere Dott. Maria Margherita CHIARINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 14 aprile 1998 IL GI conveniva dinanzi al giudice di pace di NO RO TO chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire settecentomila premettendo: a) gestiva, in Campitello Matese, nel locale denominato "Lo Scoiattolo", il noleggio di attrezzature per gli sports invernali;
b) dal 2 all'8 marzo 1998 aveva noleggiato al RO la tavola "snow board", che gli era stata restituita rotta;

c) il valore della medesima era pari a lire settecentomila, ma il noleggiante si era rifiutato di risarcire il danno.
RO TO, costituitosi, eccepiva preliminarmente, ai sensi degli artt. 1469 bis, terzo comma, cod. civ. e 18 cod. proc. civ., l'incompetenza territoriale del giudice adito;
quindi la sua carenza di legittimazione passiva, previo disconoscimento della firma risultante dal documento prodotto dall'attore, e, nel merito, l'infondatezza della domanda.
Escussi i testi indicati da parte attrice, il giudice condannava il RO a pagare, in via equitativa, la somma di lire quattrocentomila a titolo di risarcimento danni per fatto illecito, ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per Cassazione RO TO, per due motivi, cui ha resistito IL GI. Il ricorrente ha depositato memoria. Motivi della decisione

1 - Con il primo motivo RO TO deduce diverse censure "in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dei principi giuridici fondamentali, delle norme regolatrici della materia e delle regole procedurali (artt. 1123, 1175, 1176, 1218, 1219, 1220, 1222, 1223, 1226, 1321, 1323, 1326, 1341, 1342, 1375, 1469 bis e segg;
2697, 2721 e segg.; 2727 e segg.; 2740, 2907; 1571, 1588, 1590 cod. civ., 18 e segg. cod. proc. civ.; 98, 99, 100 e 101 cod. proc. civ.; 112 e 113 cod. proc. civ;
183, 184 e 184 bis cod. proc. civ.;
215 e segg.; 244, 246 e 252; 246 e 252 cod. proc. civ.)". Il giudice di pace, per rigettare l'eccezione di incompetenza territoriale, ai sensi degli art. 1469 bis, terzo comma, n. 19 cod. civ., e 18 cod. proc. civ.- foro di residenza o di domicilio del consumatore - ha qualificato la fattispecie illecito extracontrattuale, ma erroneamente, sia perché mancano i presupposti di cui all'art. 2043 cod. civ., sia perché la domanda dell'attore è fondata sul noleggio di strumento sciistico, ossia su un rapporto contrattuale.
1.2 - Il motivo è infondato.
Per determinare la competenza territoriale occorre avere riguardo non solo all'oggetto della domanda, ma anche ai fatti posti a fondamento della stessa, la cui qualificazione giuridica spetta alla Cassazione che, nei limiti in cui è necessario per esercitare la funzione regolatrice della competenza, è giudice anche del fatto. Nella specie il IL, qualificatosi esercente il noleggio di attrezzature per gli sports invernali, e perciò da ritenere professionista ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1469 bis cod. civ., ha fondato la sua pretesa risarcitoria sull'inadempimento del RO all'obbligo di mantenere la tavola sportiva noleggiatagli in buono stato di conservazione e di restituirgliela nelle stesse condizioni in cui l'aveva ricevuta. Previo inquadramento del contratto nella locazione, essendo pacifico che detto strumento è entrato nella disponibilità di questi per utilizzarlo a sua discrezionale iniziativa, senza ingerenza alcuna del IL, l'azione esercitata deve esser perciò qualificata di responsabilità contrattuale, e in tal senso va corretta la diversa qualificazione datane dal giudice di pace di NO (Cass. 2543/1983). Ciò tuttavia non ne modifica la competenza territoriale perché il foro previsto dal terzo comma dell'art. 1469 bis n. 19 cod. civ., introdotto con l'art. 25 della legge 6 febbraio 1996 n. 52, in assenza di espressa previsione normativa, non può derogare alla disciplina generale, e quindi concorre sia con i fori generali di cui agli artt. 18 e 19 cod. proc. civ., sia con i fori speciali alternativi previsti dall'art. 20 cod. proc. civ. Ed infatti il legislatore, quando in materie analoghe ha voluto stabilire l'esclusività del foro del consumatore, l'ha espressamente sancito, come ad esempio per le controversie tra operatori commerciali e consumatori, aventi ad oggetto contratti per la fornitura di beni o servizi negoziati fuori dei locali commerciali (art. 12 il D.L.G.S. 15 gennaio 1992 n. 50), ovvero per quelle concernenti la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (art. 10 D.L.G.S. 9 novembre 1998 n. 427). Viceversa, non essendo disposta l'inderogabilità per le controversie aventi ad oggetto contratti tra consumatori e professionisti conclusi nei locali commerciali, è da ritenere che la competenza del foro del luogo di residenza o di domicilio eletto dal consumatore, disposta dal succitato art. 1469 bis, terzo comma, n. 19 cod. proc. civ. non esclude la competenza degli altri fori predetti. E poiché, secondo la prospettazione attorea, il contratto di locazione è stato stipulato in Campitello Matese ed ivi è stata consegnata la cosa al conduttore, in detto luogo è sorto l'obbligo di restituirla (art. 1590 ultimo comma, cod. civ.). Pertanto il giudice di pace di NO è territorialmente competente a decidere la controversia ai sensi dell'art. 20 cod. proc. civ. sotto i profili sia del forum contractus che solutionis.
1.3 - "Violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. (mutatio libelli)". Il IL, dopo il disconoscimento da parte di esso ricorrente della scrittura su cui aveva fondato la domanda, ha ottenuto dal giudice di provare il preteso contratto mediante testimoni, in tal modo incorrendo nel divieto di modificare la causa petendi e malgrado la prova scritta fosse inutilizzabile perché disconosciuta. 1.4 - La censura è infondata.
Il divieto di modificare la domanda, posto a tutela della difesa del contraddittorio, impone di non mutare i fatti costitutivi posti a fondamento della medesima, non di non modificare la forma o i mezzi di prova degli stessi. Pertanto il giudice di pace, nell'ammettere la prova testimoniale dedotta dal IL per dimostrare che il RO aveva preso in locazione lo snow board - malgrado lo avesse negato, ed avesse altresì disconosciuto la firma risultante dalla ricevuta fiscale prodotta- non gli ha consentito di modificare il fatto costitutivo, che è invece rimasto lo stesso sia come causa petendi - la locatio rei, che può indifferentemente concludersi per iscritto o verbalmente - sia come petitum - la somma richiesta come equivalente economico della tavola rotta - bensì gli ha consentito di provare la conclusione di tale contratto mediante testimoni anziché mediante atto scritto, dopo che, come sostiene lo stesso ricorrente, il documento era divenuto a tal fine inutilizzabile perché disconosciuto, e non verificato, in assenza di relativa richiesta del IL.
1.5 - "Negazione dell'eccepita carenza di legittimazione passiva e infondatezza della domanda. (Violazione art. 100 cod. proc. civ.- art. 215 e segg. cod. proc. civ.- art. 2697 cod. civ.- artt. 2721 e segg. cod. civ.- art. 2727 e segg. cod. civ.)".
L'estraneità al rapporto negoziale di cui è causa eccepita dal RO sia disconoscendo la firma attribuitagli dal IL sulla ricevuta fiscale del preteso noleggio dello snow board, sia negando qualsiasi diversa forma di conclusione, all'epoca indicata, di un negozio dello stesso tipo, obbligava quest'ultimo ad una rigorosa prova del suo assunto, nel rispetto dei limiti legali di prova operanti nella specie (art. 2721 e segg. cod. civ- art. 2727 e segg. cod. civ.- art. 215 e segg. cod. proc. civ.). Infatti, dopo l'avvenuto disconoscimento del documento contrattuale, il negozio non poteva esser provato ne' con testimoni, ne' per presunzioni, ancorché il IL avesse modificato l'iniziale prospettazione deducendo che il noleggio era avvenuto verbalmente anziché per iscritto.
La prova testimoniale inoltre non era ammissibile neppure ai sensi dell'art. 244 cod. proc. civ., e comunque la sua ammissione aveva aggirato la procedura di verificazione, l'unica che poteva consentire di acclarare l'autenticità del documento disconosciuto. Peraltro l'esito della prova non consentiva ne' di individuare con certezza l'effettivo soggetto passivo del rapporto negoziale, e comunque dell'utilizzatore e/o del danneggiante dello snow board, ne' di ritenere l'esistenza del danno, la cui prova è necessaria anche allorché l'ammontare è liquidabile in via equitativa. 1.6 - La censura è parte infondata, parte inammissibile. In particolare non sussiste la violazione dell'art. 215 cod. proc. civ. perché, come dianzi detto, la prova testimoniale è stata assunta per accertare non l'autenticità della scrittura disconosciuta, bensì la conclusione del negozio. La relativa ammissione non viola poi neppure gli artt. 2721 e segg. cod. civ. - censura esaminabile sul presupposto della natura per certi versi processuale delle norme sulle prove contenute nel codice civile - perché l'unica conseguenza del disconoscimento di un documento di cui la parte interessata non chieda la verificazione, è l'inefficacia del medesimo, e pertanto, in sè, non può costituire ostacolo all'ammissibilità di provare con testimoni il medesimo fatto costitutivo (Cass. 1634/1984). Quanto alle lamentele concernenti invece la ritenuta fondatezza della responsabilità risarcitoria del danno allo snow board;

l'individuazione del soggetto obbligato;
l'esistenza e la derivazione causale di tale danno dall'utilizzazione della tavola da parte del RO;
sono questioni di merito, e perciò censurabili per violazione di legge soltanto se la decisione secondo equità viola i principi generali dell'ordinamento e le norme costituzionali e comunitarie (tra le tante Cass. 7448/2001), ma nessuna di tali violazioni è ravvisabile ne' nella rubrica, ne' nello sviluppo del motivo, il cui contenuto si risolve invece in una mera critica delle valutazioni istruttorie effettuate dal giudice di pace. In questa parte perciò la censura è inammissibile.
1.7 - "Sull'ammissione e assunzione della prova dedotta a supporto della conclusione negoziale de quo con il convenuto. (Violazione degli artt. 101- 182- 183- 184 e 184 bis;
artt. 215 e segg. cod. proc. civ.- art. 244 cod. proc. civ.- artt. 246 e 252 cod. proc. civ.- artt. 2721 e segg. cod. civ.- art. 2727 e segg. cod. civ.)".
La prova testimoniale su circostanze volte a provare fatti contrari o diversi da quelli risultanti dal documento contrattuale disconosciuto, anziché procedere a verificarlo, viola l'art. 2722 cod. civ. Comunque il giudice doveva ammettere il convenuto RO
alla prova contraria, concedendogli un termine ad hoc, anche per articolare prova diretta, ai sensi degli artt. 101 cod. proc. civ.- principio del contraddittorio- e degli artt. 183- 184- 184 bis cod. proc. civ. Inoltre il teste era stato escusso in violazione dell'art. 252 cod. proc. civ. non essendo stati verificati i rapporti di parentela, affari e/o dipendenza con l'attore, e quindi, se non il suo interesse alla partecipazione alla causa, almeno la sua attendibilità.
1.8 - La prima parte della censura ripete le doglianze esaminate al precedente paragrafo e pertanto va rigettata per le medesime considerazioni.
Altrettanto infondata è la censura per la mancata concessione di un termine da parte del giudice di pace ad esso RO per articolare "prova diretta e contraria".
Dagli atti risulta che il ricorrente ha formulato l'istanza di prova contraria, con riserva di indicare i testi- e perciò con richiesta implicita di termine a tal fine- soltanto dopo che il giudice di pace ha ammesso la prova testimoniale richiesta da parte attrice in udienza e senza che parte convenuta formulasse istanza alcuna, con ordinanza emessa a scioglimento della riserva sulla predetta richiesta attorea. Infatti il RO ha avanzato la sua richiesta di controprova per la prima volta con un'istanza depositata in cancelleria, fuori udienza, chiedendo, in via principale, la revoca dell'ordinanza con cui il giudice di pace aveva ammesso la prova attorea, e, in via subordinata, l'ammissione di prova contraria, senza articolazione di alcun capitolo autonomo, con riserva di indicazione dei testi.
Premesso dunque che il procedimento che si svolge dinanzi al giudice di pace è a c.d. struttura "povera" per le udienze previste per le deduzioni istruttorie in quanto l'art. 320 cod. proc. civ. tende a concentrare in un unico contesto sia la fase di trattazione, sia quella istruttoria, consentendo (ultimo comma) una sola volta di rinviare per incombenti istruttori, in ogni caso l'interpretazione del primo comma dell'art. 184 cod. proc. civ., sostenuta dal RO, secondo la quale il giudice, richiesto di ammettere un mezzo di prova da una parte, prima di provvedere, debba assegnare d'ufficio all'altra parte un termine per dedurre l'eventuale prova contraria, pur in assenza di una sua qualsiasi istanza, non può esser condivisa perché in contrasto sia con la lettera della norma, sia con fondamentali principi in materia di ammissione delle prove. Ed infatti innanzi tutto è da rilevare che anche nei casi (diversi) - seconda parte del medesimo art. 184, primo comma - in cui una o entrambe le parti chiedano termine per indicare nuovi mezzi di prova, ovvero il giudice disponga mezzi di prova ufficiosi - terzo comma della stesso articolo- nel primo caso è prevista l'assegnazione di un termine per l'eventuale prova contraria solo "su istanza di parte"; nel secondo caso che "ciascuna parte può dedurre" mezzi di prova. Quindi, in tutti i casi la concessione del termine è rimessa alla valutazione della difesa, in applicazione del fondamentale principio dispositivo della prova, evidentemente mantenuto dalla legge 26 novembre 1990 n. 353, pur senza perciò vanificare il sistema delle preclusioni, anche istruttorie, dalla medesima rafforzato. Ne consegue che la richiesta del termine di cui all'art. 184 cod. proc. civ. è da ritenere tempestiva, pur in difetto di espressa previsione normativa in tal senso, fino all'udienza in cui il giudice, esaurita l'attività di trattazione, passa in concreto ad esaminare le richieste istruttorie. Dopo questo momento la richiesta del termine per indicare mezzi di prova è da ritenere tardiva, e la preclusione rilevabile d'ufficio. 1.9 - Passando quindi ad esaminare se sussiste la violazione dell'art. 184 bis cod. proc. civ. per non avere il giudice di pace rimesso in termini il RO per la prova contraria a quella attorea, anche questa doglianza è infondata, non essendo stato dedotto dal medesimo nessun impedimento incolpevole che gli abbia impedito di assolvere all'onere di proporre tempestivamente la relativa istanza, ne' potendo la prova testimoniale richiesta dal IL per dimostrare la conclusione del contratto configurare, per le ragioni innanzi dette, l'allegazione di un fatto costitutivo diverso da quello posto a fondamento dell'atto introduttivo, sì da poter prospettare la questione se tale ipotesi possa costituire un caso di rimessione in termini.
Ne consegue che il giudice di pace non aveva l'obbligo di esaminare l'istanza di prova contraria formulata dal RO dopo l'ordinanza ammissiva della prova attorea e che le violazioni degli artt. 101, 183, 184 e 184 bis cod. proc. civ. non sussistono. 1.10 - Quanto alla pretesa violazione delle formalità disposte dall'art. 252 cod. proc. civ., deve innanzi tutto rilevarsi che nella sentenza impugnata il giudice di pace afferma che il teste ST EP, la cui deposizione è stata ritenuta rilevante per l'accertamento dei fatti, è indifferente. Comunque, poiché dette formalità sono di carattere dispositivo, la parte interessata a dolersi della relativa inosservanza ha l'onere di opporsi all'escussione del teste, ovvero, ai sensi dell'art. 157 secondo comma cod. proc. civ., di rilevarla con la prima difesa successiva al suo verificarsi, altrimenti l'eventuale nullità è sanata per acquiescenza e perciò non è deducibile come motivo di impugnazione (Cass. S. U. 264/1997). 2. - Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione "in relazione all'art. 360 nn. 4 e 5 c.p.c. vizio di motivazione apparente, illogica, insufficiente, incongrua e/o contraddittoria". Il giudice di pace ha superato l'eccezione di incompetenza territoriale violando i principi fondamentali e le norme processuali e regolatrici della materia, consentendo al IL la modifica, vietata, della domanda, attuata attraverso l'assunta prova testimoniale, volta a sostenere che il negozio di noleggio è stato stipulato verbalmente, dopo che il RO aveva disconosciuto la scrittura che quegli aveva inizialmente prodotto. Tale vizio determina la nullità del procedimento, ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c. La sentenza impugnata è altresì viziata per incongruità, irragionevolezza e contraddittorietà.
Infatti, anche a voler concedere che il contratto di noleggio, per iscritto o verbalmente, sia stato concluso, il foro competente, ai sensi degli artt. 1469 bis e segg. c.c. e 18 c.p.c., è quello di domicilio del RO, perché la responsabilità risarcitoria invocata dal IL è comunque contrattuale (artt. 1321 e segg.; 1571, 1588, 1590 c.c.), e quindi era inapplicabile il foro di cui all'art. 20 c.p.c. Altrettanto censurabile per irrazionalità ed incongruità è la motivazione concernente il riconoscimento del danno riportato dalla tavola in base alla testimonianza resa da un soggetto che non poteva non essere dipendente o in rapporto di affari con il IL- tant'è che proprio lui avrebbe contestato la rottura della tavola- e perciò senz'altro non indifferente. Inoltre le dichiarazioni dal medesimo rese sono contrassegnate da incertezze sulla persona del danneggiante;
sull'epoca dell'evento; sulla riferibilità di esso al RO;
sulla conclusione del negozio;
sull'entità e sul tipo di danno e la somma attribuita a titolo risarcitorio al IL difetta di prova sull'an, e perciò la liquidazione del risarcimento, effettuata in via equitativa, non era ammissibile (art. 1226 c.c.). 2.1 - Il motivo è infondato.
Ed infatti il medesimo in parte è ripetitivo delle censure già esaminate e rigettate, ed in parte tende al riesame, inammissibile in questa sede, delle risultanze probatorie processuali in base alle quali il giudice di pace ha condannato il RO a risarcire il IL per il danno derivatogli dalla restituzione dello snow-board rotto, in applicazione dei principi secondo i quali la cosa locata è da presumere ricevuta in buono stato (art. 1590, secondo comma, cod. civ.), e i rischi della sua utilizzazione sono a carico del conduttore. Per completezza è infine da rilevare che anche l'incapacità a testimoniare, prevista dall'art. 246 cod. proc. civ., deve esser eccepita dalla parte interessata, a pena di decadenza, al momento dell'espletamento della prova o nella prima difesa successiva, e che comunque l'interesse del testimone che può viziare la sua testimonianza non deve esser di mero fatto, bensì tale da legittimarne la partecipazione al giudizio in cui viene escusso in qualità di parte (Cass. 2618/1999). In conclusione il ricorso deve esser rigettato e il ricorrente condannato a rimborsare al resistente le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese di giudizio per complessive L. 700.000 (Euro 361,52), di cui L. 100.000 (Euro 51,65) per spese e L. 600.000 (Euro 309,87) per onorari. Così deciso in Roma il 9 luglio 2001.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 15 GENNAIO 2002