Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 18/06/2014
Dott. GRILLO Renato - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 1833
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - N. 49896/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO DI N. IL 10/10/1982;
DI IO N. IL 11/08/1951;
avverso la sentenza n. 2100/2012 CORTE APPELLO di GENOVA, del 15/05/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 18/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Romano Giulio che ha concluso per annullamento senza rinvio per prescrizione;

udito il difensore avv. DINACCI Filippo foro di Roma, avv. DI ZENZO CARMINE foro di Roma.
RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza del 15 maggio 2013 la Corte di Appello di Genova, in parziale riforma della sentenza emessa in data 18 giugno 2010 dal Tribunale di quella città nei confronti di IO LA e DI NI, imputati, in concorso tra loro, del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) (capo A) della rubrica), nonché del delitto di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis dichiarava non doversi procedere in ordine alla contravvenzione di cui al capo A) per estinzione del reato per prescrizione, e, previa eliminazione della relativa pena di mese uno di reclusione loro inflitta a titolo di continuazione, rideterminava la pena per il residuo reato di cui al capo B) in mesi otto di reclusione, concedendo ad entrambi gli imputati il beneficio della non menzione della condanna e confermando nel resto.

1.2 Avverso la detta sentenza ricorrono entrambi gli imputati a mezzo dei rispettivi difensori di fiducia deducendo tre motivi e sollevando ciascuno di essi, in relazione al terzo motivo, questione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis in relazione all'art. 3 Cost., comma 1 e art. 27 Cost., comma 3. Premesso che i motivi riguardanti i due ricorsi in esame sono sostanzialmente sovrapponibili per l'identità delle argomentazioni a sostegno, con il primo motivo si denuncia violazione di legge per erronea applicazione e/o inosservanza della legge penale (D.Lgs. citato, art. 181, comma 1 bis e art. 149 del medesimo D.Lgs.), affermandosi l'insussistenza del reato per inidoneità in astratto delle opere edilizie eseguite all'alterazione dello stato dei luoghi e, correlativamente la non necessità della preventiva autorizzazione paesaggistica da parte della Sopraintendenza ai BB.AA.CC. versandosi in tema di lavori di manutenzione straordinaria e/o di restauro conservativo non produttivi di una alterazione dello stato dei luoghi così come previsto dall'art. 149 del citato D.Lgs. Nell'ambito del suddetto motivo le difese dei ricorrenti lamentano l'ulteriore vizio di motivazione per difetto assoluto in relazione alle specifiche censure contenute nell'atto di appello senza che da parte della Corte territoriale fosse stata data ad esse risposta.

1.3 Con il secondo motivo viene dedotto vizio di violazione di legge (D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis) per avere la Corte distrettuale confermato il giudizio di colpevolezza, pur in assenza del necessario elemento soggettivo del reato (versandosi in tema di delitto punibile esclusivamente a titolo di dolo, salve le precisazioni successive sulla natura del reato delineato al comma 1 bis del detto D.Lgs.) e correlato difetto assoluto di motivazione per avere, ancora una volta, la Corte omesso di motivare sul punto relativo all'elemento soggettivo del reato pur a fronte di specifiche censure difensive che non solo sottolineavano l'assenza del dolo, ma che evidenziavano anche la presenza di atti positivi della P.A. tali da ingenerare l'affidamento negli imputati della piena legittimità delle opere edilizie che stavano eseguendo.

1.4 Con l'ultimo motivo viene dedotta inosservanza della legge penale (art. 181, comma 1 bis del D.Lgs. in parola) per avere la Corte distrettuale ritenuto l'ipotesi contemplata nell'art. 181, comma 1 bis come reato autonomo e non come circostanza aggravante, sia pure ad effetto speciale, rispetto all'ipotesi contravvenzionale indicata nel comma 1. In relazione a tale vizio viene riproposta la questione di legittimità costituzionale (già sollevata nel corso del giudizio di appello e disattesa dalla Corte territoriale con motivazione ritenuta dia ricorrenti inadeguata) dell'art. 181, comma 1 bis del citato D.Lgs. in relazione all'art. 3 Cost., comma 1 e art. 27 Cost., comma 3. 1.5 Con memoria difensiva tempestivamente e ritualmente depositata, il difensore del ricorrente IO deduce l'intervenuta estinzione medio tempore del reato di cui al capo B) per decorso del termine massimo prescrizionale rispetto alla data di commissione del fatto individuata dalla Corte distrettuale nel 21 novembre 2005 (seppur con riferimento al reato di cui al capo A) e non nel 5 marzo 2008 come figurante nella contestazione originaria.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio quanto segue.
1.1 È utile premettere che ai due imputati era stata contestata - in violazione (oltre che del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 44, lett. c)) - del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis - la demolizione e ricostruzione di una serra;
la lieve rettifica di muri di fascia in pietra a secco;
la trasformazione di una prevista vasca di raccolta delle acque piovane a fini irrigui in una piscina a servizio dell'edificio principale. Secondo l'impostazione accusatoria, poi recepita dai giudici di merito, tali opere, in quanto insistenti su immobili dichiarati di notevole interesse pubblico per le caratteristiche paesaggistiche possedute, sono state ritenute potenzialmente lesive dell'ambiente paesaggistico e conseguentemente integranti la fattispecie prevista dal comma 1 bis dell'art. 181 sopra citato.

1.2 Tanto doverosamente precisato in fatto, ritiene la Corte di dover affrontare per ragioni di priorità logica la questione della natura giuridica della fattispecie contenuta nel del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis prospettata dai ricorrenti nel terzo motivo di ricorso, unitamente alla questione di illegittimità costituzionale della suddetta norma per riferita violazione degli artt. 3 e 27 Cost.. 1.3 Per quanto riguarda il primo punto, già questa Sezione con la decisione Buono ed altro ha sostenuto la tesi del reato autonomo del delitto paesaggistico previsto dalla norma speciale (Sez. 3^ 17.11.2010 n. 7215, Buono ed altro, Rv. 249522). Più recentemente il concetto è stato ribadito con la sentenza Manzella di questa stessa Sezione (Sez. 3^ 26.2.2013 n. 13736, Manzella, Rv. 254762) e ripreso con identità di argomentazioni e significative precisazioni in altra decisione di questa stessa Sezione (sentenza Marechialdo del 23 aprile 2014 non massimata) in cui si è riaffermato il principio della fattispecie autonoma di reato.

1.4 Nel richiamare, pertanto, gli argomenti sviluppati in queste due ultime decisioni, dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi, si ritiene comunque utile svolgere alcune ulteriori riflessioni in relazione alle considerazioni svolte dai ricorrenti con le quali si è asserita una inosservanza delle disposizioni contenute negli artt. 63 e 69 cod. pen.: si sostiene da parte della difesa che l'esistenza,
nel nostro sistema penale, di circostanze aggravanti che comportano sia un aumento qualitativo che quantitativo della pena militerebbe per la tesi del reato circostanziato piuttosto che del reato autonomo;
così come, a detta dei ricorrenti, il ricorso ai criteri concorrenti previsti dall'art. 12 preleggi (criterio teleologia) e criterio della conformità ai principi generali dell'ordinamento) desumibili dai lavori preparatori del D.Lgs. in parola, dovrebbe assumere un valore dirimente per sposare la teoria del reato circostanziato, in contrapposizione ad un criterio letterale ritenuto insufficiente a tale scopo e solitamente utilizzato per sostenere la tesi opposta.

1.5 Il dato di partenza è, ovviamente, costituito dal testo del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 (intitolato "Opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa") come modificato per effetto della L. n. 308 del 2004, mediante l'aggiunta del comma 1 bis. Recita il comma 1 che "Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 20" il successivo comma 1 bis recita a sua volta che "La pena è della reclusione da uno a quattro anni qualora i lavori di cui al comma 1: a) ricadano su immobili od aree che , ai sensi dell'art. 136, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori;
b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell'art. 142 ed abbiano comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi".

1.6 In assenza di una espressa presa di posizione da parte del legislatore nel definire il comma 1 bis come circostanza aggravante o reato autonomo, non possono che richiamarsi le regole generali da tempo seguite per la qualificazione giuridica di tale fattispecie. 1.7 È noto che uno stesso dato di fattispecie può, in teoria, essere indifferentemente assunto dal legislatore quale circostanza in senso tecnico, ovvero quale elemento costitutivo di un autonomo reato, come univocamente emerge dal tenore letterale dell'art. 61 (Raggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali..."), art. 62 (attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali...), e art. 84 ("la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti...") cod. pen.. 1.8 Ciò porta all'affermazione, in linea di principio, della inesistenza di una differenziazione di tipo ontologico tra circostanze ed elementi costitutivi del reato, preesistente rispetto alla scelta, operata, di volta in volta, in un senso o nell'altro, dal legislatore, laddove invece risultano rilevanti le differenze se riguardate alla luce delle conseguenze sia di tipo sostanziale che processuale scaturenti dalla ricomprensione di un fatto in una piuttosto che nell'altra categoria.

1.9 Per richiamarne alcune tra le più significative basta far cenno al fatto che soltanto le circostanze sono soggette al giudizio di bilanciamento di cui all'art. 69 cod. pen.; ancora, al fatto nella ipotesi del reato c.d. "circostanziato" le circostanze ivi indicate non incidono sul tempus e sul locus commissi delicti con importanti ricadute, ad es., sul piano della individuazione del momento consumativo del reato ovvero sulla configurabilità del tentativo, ovvero, ancora, sulla determinazione del giudice competente per territorio ai sensi dell'art. 8 cod. proc. pen.; inoltre al fatto che il regime di contestazione delle circostanze nei riguardi dell'imputato è assoggettato ad un regime diverso rispetto alla contestazione di un reato autonomo come si ricava dall'art. 417 c.p.p., lett. b), artt. 516, 517 e 518 cod. proc. pen.).

1.10 Ecco, quindi, il dovere dell'interprete di individuare i segni sintomatici per qualificare una determinata ipotesi normativa come figura autonoma di reato ovvero circostanza: dovere che, nel tempo, è stato assolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza facendo ricorso di volta in volta a criteri interpretativi di maggiore o minore portata ritenuti più o meno utili allo scopo.

1.11 Nel vasto panorama di regole da seguire per distinguere il c.d. reato circostanziato dal reato autonomo (operazione tradizionalmente patrimonio della dottrina giuspenalistica, poi rielaborata dalla giurisprudenza di legittimità con la sentenza Fedi delle S.U. in cui sono stati richiamati alcuni criteri guida per distinguere la fattispecie circostanziata dalla fattispecie autonoma con specifico riferimento al delitto previsto dall'art. 640 bis cod. pen., qualificato fino a quel momento come ipotesi autonoma di reato rispetto al delitto di truffa di cui all'art. 640 stesso codice (S.U. 26.6.2002 n. 26351, P.G. in proc. Fedi, Rv. 221663), una specifica rilevanza l'assume il criterio che fa leva sul rapporto di specialità, nel senso che la fattispecie circostanziale deve includere tutti i requisiti propri della fattispecie del reato-base, con uno o più requisiti specializzanti (per aggiunta o per specificazione): si afferma comunemente che ove ciò non accadesse ci si troverebbe in presenza di una fattispecie autonoma di reato. È vero che non si tratta di un criterio risolutivo;
ma altri criteri ugualmente seguiti dalla dottrina penalistica e dalla giurisprudenza si sono rivelati ancor meno sicuri e fonte, anzi, di interpretazioni distorte o insufficienti: un esempio tipico in tal senso è rappresentato dall'uso, da parte del legislatore, di espressioni quali "la pena è aumentata", "la pena è diminuita", senza ulteriori indicazioni per affermare di essere in presenza di una circostanza del reato piuttosto che di una autonoma fattispecie: criterio che - fermo restando il rapporto di specialità è in un senso integrativo di questo ma non dirimente in modo assoluto.

1.11 Ancor meno decisivi sono quei criteri che facendo leva sulla tecnica legislativa e sull'uso di particolari formule, tentano di orientare l'interprete nella scelta da seguire. Si afferma, ad esempio, che quando la fattispecie dubbia è descritta per relationem rispetto al reato-base ("se il fatto di cui all'art. ...", "nei casi previsti dall'art. ...", etc.) ovvero nella sua rubrica compare la dizione "circostanza", di solito si tratta di una circostanza;
mentre quando la fattispecie dubbia è integralmente ridescritta, ovvero è fornita di un autonomo nomen iuris, si tratta di un reato autonomo.

1.12 Non assumono invece valore specifico criteri quali quello c.d. teleologico (detto anche criterio dell'identità/mutamento del bene giuridico) cui nel tempo è ricorsa sovente la giurisprudenza di legittimità: secondo tale criterio quando la fattispecie dubbia tutela un bene giuridico diverso rispetto a quello tutelato dal reato- base, si tratterebbe di un'autonoma figura di reato, giacché la previsione di una (mera) circostanza non potrebbe determinare il mutamento del bene giuridico protetto. Ma a parte le numerose smentite legislative a tale criterio la stessa S.C. con la menzionata sentenza a S.U. Fedi ha sottolineato la fallacia di tale regola osservando che per individuare il bene giuridico tutelato da un reato sarebbe previamente necessario determinare quali siano i suoi elementi costitutivi e quali quelli circostanziali (vds. S.U. n. 26351/02 cit.).

1.13 Così come si sono rivelati assolutamente inadeguati altri criteri alternativi quali quello fondato sul principio di legalità, osservandosi, ancora una volta, nella sentenza Fedi che tale principio vale tanto per il reato-base quanto per il reato circostanziato, sicché, in mancanza di una univoca qualificazione legislativa in un senso o nell'altro, il ricorso a tale criterio non appare decisivo. Così come non lo è quello basato sul favor rei, in virtù del quale, in caso di dubbio, l'elemento andrebbe qualificato come circostanza, perché questa soluzione favorirebbe l'imputato che in tal modo potrebbe godere dei benefici effetti del giudizio di bilanciamento tra circostanze.

2. Senza voler indulgere oltre e ritornando al caso in esame, preso atto della struttura complessiva della norma rappresentata dall'art. 181 va rilevato - con riguardo al comma 1 bis - che tanto l'elemento soggettivo quanto quello oggettivo sono diversi rispetto alla fattispecie disciplinata dal comma 1, sicché, al di là della maggiore gravità del reato rispetto a quello delineato nel comma 1, è la diversità della condotta a discriminare in modo risolutivo le due fattispecie.

2.1 Non osta a tale soluzione il fatto che norme quali l'art. 63 cod. pen. facciano riferimento ad aggravanti di tipo qualitativo e quantitativo;
ne' appare criterio risolutivo la ratio legis costituita dall'intenzione di sanzionare le singole condotte con una opportuna graduazione di pena in relazione alla maggiore o minore gravità del reato. È, semmai, la diversità della condotta, determinata - nel caso del comma 1 - da attentati a beni meritevoli di tutela paesaggistica ex lege e - nel caso del comma 1 bis - da attentati a beni che rivestono una specifica qualità in ragione di provvedimenti amministrativi specifici e partecipati, come tali indicativi della necessità di una maggior tutela "mirata", a giustificare la diversità del trattamento sanzionatorio e, di riflesso, ad incidere sulla natura del reato attraverso la creazione di una autonoma fattispecie punita più gravemente nel caso del comma 1 bis.

2.2 Solo in via incidentale ritiene il Collegio di considerare davvero assai labile il criterio della intentio legis come indicato dalla difesa del ricorrente a pag. 12 del proprio ricorso, in quanto la decisione di sanzionare una condotta graduando la pena secondo la gravità del reato non può certo valere a qualificare la condotta punita in modo più rigoroso quale circostanza aggravante.

2.3 Del resto, basta por mente al modo con il quale è strutturata l'ipotesi disciplinata nel comma 1 bis rispetto al comma precedente, per rendersi conto che il reale intento del legislatore era (ed è) quelli di introdurre una nuova fattispecie di reato avente per oggetto una determinata categoria di beni che si pone in situazione di specialità rispetto ai beni che formano oggetto del comma 1. 3. Riprendendo quanto già affermato nel corpo della sentenza Buono e altro, va rilevato che "gli elementi che caratterizzano la fattispecie in esame, in termini di maggiore gravità, della nuova previsione penale (introdotta, come è noto, dalla L. 15 dicembre 2004, n. 308) incidono in modo così rilevante sulla struttura originaria dell'art. 181, comma 1, da determinare un aggravamento sia quantitativo che qualitativo della pena, il che induce fondatamente a ritenere che la nuova fattispecie sia stata considerata come una ipotesi autonoma e non circostanziata tanto da qualificarla come delitto e non contravvenzione".

3.1 Si tratta - come è già stato osservato - di un dato che recide ogni collegamento con un reato-base di diversa natura ed è quindi da escludere la possibilità di qualificare come reato circostanziato la nuova fattispecie di cui all'art. 181, comma 1 bis (v. oltre a Sez. 3^ 17.11.2010 n. 7215, Buono e altro, Rv. 249522, anche Sez. 3^ 22.4.2010, n. 34866, Vascellari ed altro, non massimata;
Sentenza 23.4.2014, Marechialdo n.m.).

3.2 Anche sotto il profilo oggettivo - o quanto meno del presupposto del reato - vi è una sensibile differenziazione tra le due fattispecie, in quanto nel comma 1 bis si richiede che l'area protetta sulla quale viene posto in essere l'intervento vietato debba ricadere in zona dichiarata di notevole interesse pubblico "qualificata", per effetto di un provvedimento amministrativo specifico: il che giustifica la maggiore gravità della lesione del bene giuridico protetto. Ed infine non va sottovalutato il dato del mutamento dell'elemento soggettivo necessario ai fini della integrazione della condotta che si connota per essere - nella ipotesi disciplinata dal comma 1 bis dell'art. 181 - contraddistinto dal dolo.

4. Le riflessioni che precedono aiutano a risolvere la collegata questione della asserita illegittimità costituzionale della norma di cui all'art. 181, comma 1 bis del D.Lgs. in parola per violazione degli artt. 3 e 27 Cost.. 4.1 La tesi del ricorrente fa leva su una pretesa parificazione di fattispecie in realtà non omologhe, non mancando di sottolineare che il frutto di tale distinzione di condotte è dovuto ad una ben precisa scelta legislativa: la differenza sanzionatoria tra i due commi consegue all'innesto nel tessuto originario del D.Lgs. n. 42 del 2004 della L. 15 dicembre 2004, n. 308, art. 1, comma 36 che ha aggiunto, appunto, il comma 1 bis unitamente ai successivi commi 1 ter, quater e quinquies.

4.2 Il risultato di tale intervento additivo permette di distinguere una volontà punitiva di minor rigore (integrata da effetti estintivi del reato in caso di rimessione in pristino dello stato dei luoghi che sia avvenuto spontaneamente ad opera del trasgressore, ovvero dalla possibilità di conseguire la sanatoria postuma in caso di compatibilita paesaggistica) per quelle condotte aventi per oggetto l'aggressione a beni paesaggistici tali definiti per legge, rispetto a condotte aggressive poste in essere verso beni dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento amministrativo.

4.3 L'aggravio di pena - ma anche l'impossibilità di accesso ad un regime di favore - che è conseguito a tale scelta, lungi dal considerarsi irragionevole come adombrato dalla difesa dei ricorrenti - è del tutto coerente con l'impianto costituzionale. Non può, infatti, sostenersi l'irragionevolezza di un sistema di sanzioni diverse per qualità e quantità, fondato sulla importanza della fonte da cui deriva la particolare tutela accordata a determinati beni.

4.4 La tesi della irragionevolezza della norma prospettata dai ricorrenti muove dal presupposto che beni paesaggistici che derivino tale qualità da atti amministrativi si trovano in una posizione di sub-valenza rispetto a beni per i quali è intervenuta una disposizione legislativa per conferire loro la tutela paesaggistica, il che renderebbe del tutto irragionevole un regime sanzionatorio più grave per i primi rispetto ai secondi.

4.5 La maggiore severità della pena, che ha una sua specificità razionale nelle ipotesi contemplate nella lettera b) del comma 1 bis, si giustifica pienamente anche nei casi disciplinati dalla lettera a) del medesimo comma (beni, cioè, che per le loro caratteristiche paesaggistiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori). È evidente, infatti, che in questo caso le peculiari caratteristiche paesaggistiche abbisognevoli di una tutela specifica e più rigorosa, sono state valutate progressivamente da parte di enti preposti al settore, anche sulla scorta di scelte operate in sede locale e nel rispetto di specifiche vocazioni ambientali del territorio più in linea con i tempi e sovente oggetto di valutazioni di natura internazionale.

4.6 Del resto questa Suprema Corte già in passato ha giustificato il diverso - e più rigoroso - regime sanzionatorio tra i due commi, richiamando una precisa scelta legislativa e soprattutto la diversità di situazioni affatto omogenee (Sez. 3^ 19.6.2012 n. 33542).

4.7 Non è quindi condivisibile l'idea adombrata dai ricorrenti della minore rilevanza del bene ambientale secondo che questo sia stato considerato tale da una legge o da un provvedimento amministrativo:
l'ipotizzata disparità di trattamento in tanto può sussistere in quanto riguardi situazioni omogenee, nella specie non ricorrenti.

4.8 Nè la disomogenità può venire meno per effetto dell'identico trattamento penale riservato tanto alle ipotesi disciplinate dalla lettera b) quanto a quelle disciplinate dalla lettera a), in quanto queste ultime sono a loro volta del tutto differenti rispetto a quelle descritte nel comma 1: è infatti, la particolare rilevanza paesaggistica strutturalmente diversa da quella in un certo senso di tipo più generale prevista nel comma 1, che vale a giustificare ad un tempo la ricomprensione anche delle condotte delineate nella lettera a) nella previsione delittuosa e non contravvenzionale e che distingue tali condotte rispetto a quelle, ritenute meno gravi per scelta del legislatore, contemplate nel comma 1 del richiamato art. 181.

4.9 Peraltro non va dimenticato che la decisione da parte dell'Autorità amministrativa di qualificare determinati tipi di beni come meritevoli di una tutela paesaggistica mirata doveva essere adottata secondo procedure assai rigorose e partecipate come chiaramente si evince dal sistema delineato dall'art. 138 e segg. del D.Lgs. in parola. Nella lettera a), infatti, il regime sanzionatorio più grave era riferito ai beni dichiarati di specifico interesse paesaggistico ai sensi dell'art. 136: ossia in esito ad una procedura pubblica partecipata definita nel dettaglio dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 136 e segg.. 4.10 È vero che successivamente il riferimento all'art. 136 è venuto meno per effetto del D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 157, art. 28: ma ciò non basta a sostenere che da quel momento il regime più rigoroso si dovesse applicare ai beni dichiarati di specifico interesse paesaggistico, per effetto di un provvedimento amministrativo qualsiasi, anche diverso da quello pubblico e partecipato di cui all'art. 136.

4.11 Invero l'elenco degli immobili ed aree di notevole interesse pubblico, un tempo inclusi nel menzionato art. 136 è oggi disciplinato da leggi speciali che hanno riordinato la materia attribuendo a quei beni una veste paesaggistica per così dire rinforzata rispetto al passato.

4.12 Il riferimento è al D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63, art. 6, comma 1, lett. f), nn. 1, 2 e 3 che ha trasfuso al suo interno l'originario contenuto del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 136 inserendo quelle determinate tipologie di beni e/o aree del territorio nazionale un tempo incluse nel testo dell'art. 136, in categorie meritevoli di una tutela specifica per forza di legge e non più per effetto di un provvedimento amministrativo adottato secondo le regole previste dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 134 e segg.. 4.13 Il raffronto tra il vecchio testo dell'art. 136 e il nuovo testo costituito dal D.Lgs. n. 63 del 2008, art. 6 da la misura esatta della importante trasformazione che risponde ad una ben precisa scelta legislativa orientata nell'individuare - sulla base di processi di selezione stratificati - una serie ben precisa di beni ed aree meritevoli di una particolare tutela paesaggistica per così dire "rinforzata" come accade, per esempio, per le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale, singolarità geologica o memoria storica compresi gli alberi monumentali;
o per i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri e i nuclei storici;

ovvero ancora per le bellezze panoramiche e punti di vista o di belvedere fruibili da parte della collettività, dai quali si possa godere lo spettacolo di quelle bellezze.

4.14 In conclusione l'argomento della diversa fonte dalla quale deriva la qualità di bene paesaggistico non assume quella valenza attribuitagli dai ricorrenti per giustificare l'irragionevolezza del sistema punitivo, specie per quanto riguarda quei beni indicati nella lettera a) del comma 1 bis dell'art. 181 ritenuti, ma a torto, omologhi rispetto a quelli inseriti nel comma 1 del cit. art.. 4.15 Del resto questa stessa Sezione - seppure con riferimento all'art. 181, comma 1 ter - ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata per presunta violazione degli artt. 3, 24, 27, 97 Cost. ribadendo, anzitutto, che il delitto paesaggistico di cui al menzionato D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis costituisce una figura autonoma di reato e non un'ipotesi di reato circostanziato dei reato base di cui al comma 1 del cit. art.; ancora, la maggiore offensività delle condotte incluse in tale norma rispetto a quelle inserite nel comma 1. Ha poi richiamato, con riferimento alla proposta eccezione del comma 1 ter, i principi stabiliti dalla Corte Costituzionale in ordine alla scelta, affidata al legislatore in materia di disciplina delle condizioni di estinzione del reato o della pena rilevando che la diversificazione tra le situazioni poste a raffronto non appariva lesiva dei parametri costituzionali evocati, trattandosi di situazioni disomogenee, che giustificano la ragionevolezza di una disciplina normativa di tipo punitivo diversa (vds. oltre a Sez. 3^ n. 13736/13 cit, anche Sez. 3A 17.11.2010 n. 7216 Zolesio e altro, Rv. 249527 e Sez. 3^ 21.1.1991 n. 3058, Margutti, Rv. 186636 con la quale è stata ritenuta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della L. n. 431 del 1984, art. 1 sexies per ipotizzato contrasto con l'art. 3 Cost., per il rilievo che tale norma disciplinerebbe in modo difforme situazioni sostanzialmente conformi, sanzionando soltanto gli illeciti paesaggistici nelle zone sottoposte a vincolo per categorie, ma non anche gli stessi illeciti commessi in zone vincolate caso per caso, secondo i procedimenti previsti dalla L. 29 giugno 1939, n. 1497, affermandosi, invece, l'insussistenza della disparità di trattamento, e dunque una scelta del legislatore concretizzata in una risposta adeguata a esigenze diverse, in tal modo osservandosi il criterio di ragionevolezza nelle scelte legislative).

5. Passando, adesso, all'esame del primo motivo di ricorso, lo stesso non può dirsi manifestamente infondato.

5.1 La giurisprudenza di questa Corte ha sempre considerato la fattispecie delineata dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis come una tipica ipotesi di reato formale di pericolo astratto che si consuma con la sola realizzazione di lavori, attività o interventi in zone vincolate senza la prescritta autorizzazione paesaggistica e che prescinde dal verificarsi di un evento di danno (il pregiudizio ambientale o l'avvenuta alterazione del paesaggio):
per la sua configurabilità, quindi, è sufficiente che l'agente faccia del bene protetto dal vincolo un uso diverso da quello cui esso è destinato, in quanto il vincolo apposto su parti del territorio nazionale ha una funzione prodromica al governo del territorio. L'unica deroga alla sanzionabilità penale di tale condotta è costituita da quegli interventi "di entità talmente minima ed irrilevante" da risultare inidonei, in via astratta, a porre in pericolo il paesaggio e a pregiudicare il bene paesaggistico- ambientale (tra le tante, Cass. Sez. 3A 17.11.2005 n. 564, Villa, Rv. 233012; più di recente, Cass. Sez. 3A 20.10.2009 n. 2903, Soverini, Rv. 245908;idem 21.6.2011 n. 34764, Fanciulli, Rv. 251244; 20.3.2013 n. 39049 Bortini e altro, Rv. 256426; 16.4.2013 n. 37337,Qacci e altri, Rv. 257347 con le quali si afferma che la punibilità del reato di pericolo previsto dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, commi 1 e 1 bis è esclusa solo nell'ipotesi di interventi di
"minima entità", e cioè di quelli inidonei, già in astratto, a porre in pericolo il paesaggio, e a pregiudicare il bene paesaggistico-ambientale).

5.2 Sostengono le difese dei ricorrenti che pur dovendosi dare atto della correttezza della tesi del reato di pericolo astratto, nel caso in esame, l'intervenuto parere di compatibilità ambientale della Sopraintendenza ai beni Architettonici e Paesaggistici della Liguria e quello, parimenti favorevole,della Direzione Urbanistica del Comune di Genova con il quale si dava atto di alcune caratteristiche delle opere da realizzare conformi a quelle originarie, avrebbero dovuto indurre la Corte a dare una risposta adeguata proprio sul fronte della astratta inidoneità di quelle opere a recare un nocumento al bene giuridico protetto dalla norma penale. Da qui, oltre alla ipotizzata violazione della legge penale, comunque il difetto assoluto di motivazione da parte della Corte distrettuale per non avere dato risposta alle specifiche censure integrate dalla documentazione di cui sopra.

5.3 Tale censura è certamente fondata dal momento che la Corte distrettuale, investita delle questioni riguardanti il capo b) della imputazione, si è limitata a ribadire in modo assertivo la natura di reato autonomo della ipotesi disciplinata dal comma 1 bis dell'art. 181 e a disattendere - perché manifestamente infondata - la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 181, comma 1 bis per contrasto con l'art. 3 Cost., comma 1 e art. 27 Cost., comma 3 (anche questo in modo assertivo basato sulla diversa gravità delle sanzioni a riprova della non omogeneità delle situazioni), senza, però, nulla specificare sulla valenza scriminante, o meno, della documentazione.

5.4 Sotto tale profilo la sentenza dovrebbe quindi essere annullata sul punto con rinvio al giudice distrettuale per una risposta specifica su quei punti controversi. E una soluzione identica dovrebbe attuarsi anche con riferimento al secondo motivo attinente alla mancata prova dell'elemento soggettivo del reato (ed anzi alla prova positiva della buona fede) derivante dall'affidamento da parte degli imputati sulla regolarità delle procedure da essi seguite per la realizzazione delle opere programmate.

5.5 Ragioni di economia processuale impongono di annullare la sentenza impugnata senza rinvio per essere il reato estinto per decorso del termine massimo prescrizionale.

6. Valgono, al riguardo, alcune considerazioni preliminari in ordine al tempus commissi delicti: correttamente è stato dedotto dai ricorrenti che la data di decorrenza della prescrizione andrebbe individuata non già nel 5 marzo 2008, ma nel 21 novembre 2005, indicata dalla Corte territoriale quale data di ultimazione dei lavori, senza che sul punto siano intervenute impugnazioni da parte del Pubblico ministero (tanto che la Corte genovese ha dichiarato l'improcedibilità per prescrizione in ordine al reato di cui al capo a).

6.1 Vero è che nel corso del giudizio sono intervenute alcune sospensioni del corso della prescrizione derivanti da due rinvii di udienza rispettivamente per impedimento dell'imputato (udienza del 14.11.2012 rinviata al 27.2.2013 con sospensione calcolata nei limiti di giorni 60) e per impedimento del difensore (udienza del 27.2.2013 rinviata al 15.5.2013 calcolata per intero).

6.2 E, con riferimento a quest'ultimo motivo del rinvio, va doverosamente precisato che trattandosi non già di impedimento legittimo del difensore, ma di impedimento dovuto a concomitante impegno professionale, il calcolo del periodo di sospensione va operato nell'intero, In tal senso ritiene il Collegio di aderire all'indirizzo di questa Suprema Corte secondo il quale "L'impedimento del difensore per contemporaneo impegno professionale, sebbene tutelato dall'ordinamento con il diritto al rinvio dell'udienza, non costituisce un'ipotesi d'impossibilità assoluta a partecipare all'attività difensiva e non da luogo pertanto ad un caso in cui trovano applicazione i limiti di durata della sospensione del corso della prescrizione previsti dall'art. 159 c.p., comma 1, n. 3, nel testo introdotto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 6" (vds. Sez. 2^ 29.3.2011 n. 17344, Ciarlante, Rv. 250076; conforme Sez. 1 14.10.2008 n. 44609, Errante, Rv. 242042).

6.3 Deve darsi atto di un recente - seppur isolato - indirizzo contrario secondo il quale "l'impedimento del difensore per contemporaneo impegno professionale, tutelato dall'ordinamento con il diritto al rinvio dell'udienza, costituisce un'ipotesi d'impossibilità assoluta a partecipare all'attività difensiva, di talché l'udienza non può essere rinviata oltre il sessantesimo giorno" (vds. Sez. 4A 18.12.2013 n. 10926, La China, Rv. 258618), le cui argomentazioni, senza dubbio articolate, non paiono superare la correttezza della soluzione opposta e qui condivisa.

6.4 Ma, con riferimento al caso in esame, quale che sia la soluzione da scegliere, in ogni caso, alla data odierna, è trascorso il termine prescrizionale massimo pari ad anni sette e mesi sei decorrente dal 21 novembre 2005, maturato il 21 maggio 2013 con l'ulteriore proroga di giorni 137 che sposta il termine massimo al 5 ottobre 2013.

6.5 Si tratta di una prescrizione maturata successivamente alla sentenza di appello, della quale però deve tenersi conto in omaggio al principio più volte affermato da questa Suprema Corte secondo il quale laddove la prescrizione maturi dopo la sentenza oggetto di ricorso, essa non può essere dichiarata solo nel caso di inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza (o altra causa equivalente), in considerazione della non regolare instaurazione di un rapporto processuale (S.U 22.11.2000 n. 32, DE LUCA rv. 21766, sez. 4^ 20.1.2004 n. 18641, Tricomi, Rv. 228349; Sez. 2 8.5.2013 n. 26848, Ciaffoniu, Rv. 256463).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato residuo è estinto per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2014