Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. IO SENSALE Presidente
Dott. Pasquale REALE Consigliere
Dott. Vincenzo FERRO Cons. Relatore
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Consigliere
Dott. Mario Rosario MORELLI Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
LI PE, elettivamente domiciliato in Roma, viale Castro Pretorio 25, presso l'avv. Vincenzo Mesiano, già rappresentato e difeso dall'avv. IO Monti e dall'avv. Aldo Formiggini in virtù di procura speciale a margine del ricorso, ora dall'avv. Aldo Formiggini e dall'avv. Michele Giorgianni in virtù di procura speciale autenticata dal notaio Tabacchi di Rimini il 20 novembre 1998 depositata in atti,

- ricorrente -

contro il
FALLIMENTO della s.a.s. R 3 DI EL IS E C. nonché di IS EL, in persona del Curatore Bruno Tombini, autorizzato al presente giudizio in virtù di provvedimento del giudice delegato 17 dicembre 1997, elettivamente domiciliato in Roma, via Zanardelli 20, presso l'avv. Luigi Albisinni, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Sesta, in virtù di procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrente -

e nei confronti di
EL AN

- intimato -

non costituito avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna 27 giugno/20 settembre 1997 n. 1031, in materia di: domanda di esecuzione coattiva di contratto preliminare di compravendita immobiliare e facoltà di recesso del curatore del fallimento del promittente venditore. Udita la relazione del consigliere dott. Vincenzo Ferro nella pubblica udienza del 9 dicembre 1998;
Sentiti gli avv. Aldo Formiggini e Michele Giorgianni per il ricorrente e l'avv. Luigi Albisinni (delegato dall'avv. Michele Sesta) per il controricorrente;

Udito il rappresentante del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Domenico Nardi, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 30 gennaio 1991, OL IU conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Rimini, SK MI e ZA IO, e, premesso che con contratto preliminare stipulato per scrittura privata in data 12 aprile 1991 i convenuti avevano promesso in vendita all'attore un appartamento sito in Comune di Rimini per il prezzo di lire 120.000.000, con previsione della stipulazione del contratto definitivo per atto notarile al momento dell'integrale pagamento del corrispettivo, e che nonostante l'avvenuto pagamento i promittenti venditori quantunque reiteratamente sollecitati non avevano prestato il loro consenso per il perfezionamento della vendita definitiva, chiedeva all'adito Tribunale pronuncia di sentenza sostituiva del contratto non concluso e costitutiva del trasferimento ai sensi dell'art. 2932 C.C. La citazione veniva trascritta presso la Conservatoria dei registri immobiliari di Forlì il 4 marzo 1991. I convenuti restavano contumaci. Con sentenza 31 ottobre 1991 il Tribunale di Rimini dichiarava il fallimento di SK MI quale socia illimitatamente responsabile della s.a.s. R 3 di MI SK e C. Il giudizio promosso dal OL veniva quindi dichiarato interrotto e riassunto dall'attore nei confronti della RA del fallimento, la quale, costituendosi in giudizio, dichiarava di esercitare l'opzione prevista dall'art. 72 della legge fallimentare per lo scioglimento del contratto. Con sentenza 20 giugno/23 luglio 1996 il Tribunale di Rimini, ritenuta la scelta operata dalla RA preclusiva della pronuncia invocata dal OL, respingeva la domanda da lui proposta. Proponeva rituale tempestivo appello il OL, deducendo: che la trascrizione effettuata in epoca antecedente alla dichiarazione del fallimento della promittente venditrice ai sensi dell'art. 2652 n. 2 C.C., facendo retroagire gli effetti della sentenza alla data della domanda, impediva l'esercizio della facoltà attribuita al Curatore dall'art. 72 della legge fallimentare;
che il citato art. 72 era stato erroneamente applicato perché il contratto doveva ritenersi già eseguito prima della dichiarazione del fallimento con il pagamento del prezzo e con la consegna del bene;
che erroneamente il Tribunale aveva interpretato la domanda come proposta ai sensi dell'art. 2932 C.C. mentre l'azione tendeva all'accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni della scrittura privata da intendersi come contenente una vendita definitiva;
che illegittimamente era stato esteso l'effetto dell'opzione per lo scioglimento del contratto alla quota di comproprietà di pertinenza del ZA, non coinvolto nel fallimento. Chiedeva quindi: "dichiarare autentiche le sottoscrizioni apposte da ZA IO, SK MI e OL IU nella scrittura privata 12 aprile 1989 registrata a Cesena il 10 gennaio 1991; dare atto del completo adempimento dell'uno o dell'altro contraente della vendita di cui alla scrittura stessa e della sua trascrizione anteriormente alla dichiarazione del fallimento della s.a.s. R 3 di MI SK e C. e di MI SK in proprio, e ordinare al Conservatore dei r.i. di Rimini e al direttore del catasto di trascrivere e annotare la sentenza emananda con ogni effetto di legge;
dichiarare inammissibili e comunque respingere le domande ed eccezioni tutte della curatela del fallimento, e revocare conseguentemente tutte le statuizioni della sentenza appellata;
condannare la RA nelle spese....." Si costituiva in Giudizio il Curatore del fallimento della SK, chiedendo la reiezione dell'appello e la conferma della sentenza impugnata. Si costituiva anche il ZA, il quale formulava le seguenti conclusioni: "ritenersi e dichiararsi il vizio di ultrapetizione della sentenza di primo grado per avere accertato la caducazione totale anziché pro quota del rapporto - contratto consacrato nella scrittura privata di compravendita del 12 aprile 1989; accogliersi l'appello per quanto di ragione e di legge;
darsi atto, in ogni caso, che ZA IO non si oppone alla prestazione del consenso necessario alla stipula del formale rogito notarile di trasferimento della sua quota dell'immobile indiviso;

condannarsi la RA appellata nelle spese del grado di giudizio." Con sentenza 27 giugno/20 settembre 1997 n. 1031 la Corte di appello di Bologna ha rigettato l'appello proposto da OL IU, ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale - tale qualificato - di ZA IO, ha condannato il OL al rimborso delle spese del grado a favore della RA, e ha compensato le spese relative al rapporto processuale tra la RA e il ZA. Per la cassazione di quest'ultima sentenza OL IU propone, "anche in contraddittorio di ZA IO", il presente ricorso, con deduzione di due motivi. La RA del fallimento di SK MI resiste con controricorso. Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie difensive. ZA IO, al quale il ricorso è stato ritualmente notificato, non svolge attività processuale nella presente sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo dedotto a sostegno del presente ricorso, sotto la rubrica di "violazione dell'art. 72 R, D. 16 marzo 1942 n.267 e degli art. 2652 e 2644 C.C." e "violazione dell'art. 3 della L.30 dicembre 1996 n. 669" con dichiarato riferimento alle previsioni di cui all'art. 360 n. 3 e n. 5 C.P.C. (pur senza una esplicita intitolazione enunciativa di vizio di motivazione), si articola in un triplice ordine di argomentazioni critiche, rivolte contro altrettante componenti della ratio decidendi della sentenza impugnata, concernenti specifici aspetti problematici prospettati dall'odierno ricorrente in quelli che erano il primo e il secondo motivo di cui all'appello. Sotto ciascuno di tali profili le censure formulate dal ricorrente risultano prive di fondamento e non idonee a scalfire la correttezza, e la pertinenza alla vicenda in esame, dell'affermazione di principio espressa dalla Corte di merito in adesione alla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il disposto del quarto comma dell'art. 72 della legge fallimentare - il quale stabilisce che in caso di fallimento del venditore se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore il contratto non si scioglie, mentre, se la cosa venduta non è ancora passata in proprietà del compratore, il curatore ha facoltà di scelta fra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto, e, in caso di scioglimento, al compratore resta il diritto di far valere il proprio credito nel passivo senza che gli sia dovuto risarcimento del danno- estende la sua applicabilità all'ipotesi del contratto preliminare, con la conseguenza che al curatore del fallimento compete la facoltà di scioglimento unilaterale dal contratto preliminare di compravendita stipulato dal promittente venditore poi fallito e non ancora eseguito, e tale facoltà può essere efficacemente esercitata fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 2932 C.C. dal quale soltanto riceve preclusione, non trovando invece ostacolo nella circostanza che la domanda per l'esecuzione coattiva specifica del preliminare sia stata proposta e trascritta prima della dichiarazione del fallimento.

1.1. Ineccepibile è, in se stessa, l'affermazione del ricorrente che l'art. 72 della legge fallimentare non può trovare applicazione qualora il contratto sia stato compiutamente eseguito da tutte le parti, ciò risultando dall'inequivocabile tenore testuale della norma, in coerenza con la collocazione sistematica della stessa nel contesto della disciplina degli "effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti". E indubbiamente tale limite si riflette, dall'area fenomenologica del contratto traslativo, in quella del contratto preliminare. Ma ciò non significa che, in base a tale rilievo, la norma richiamata non possa operare nel caso di specie, nel quale non può dirsi che, come sostiene il ricorrente, la compravendita promessa sia stata eseguita da entrambi i contraenti "con la consegna della cosa venduta da parte del venditore e il totale pagamento del prezzo da parte dell'acquirente." E l'ulteriore affermazione del ricorrente che "la stipulazione notarile non è atto di perfezionamento della compravendita" ma "ha il solo effetto di rendere pubblica la vendita ai terzi e, in caso di rifiuto del venditore di stipulare il rogito, lo stesso effetto di pubblicità verso i terzi è prodotto dalla trascrizione della domanda giudiziale sia che si tratti di vendita sia che si tratti di contratto preliminare", costituisce frutto di indebita equivoca commistione tra la considerazione del fenomeno della conclusione del contratto inter partes e la considerazione dell'efficacia di esso verso i terzi. Sembra necessario ricordare, quantunque possa risultare ovvio: che la forma scritta costituisce elemento costitutivo e quindi condizione di esistenza giuridica del contratto di compravendita di beni immobili in base all'art. 1350 n. 1 C.C., e, correlativamente, del contratto preliminare corrispondente in virtù dell'art. 1351 C.C.; che, a tal fine, l'atto pubblico e la scrittura privata ancorché non autenticata rappresentano strumenti del tutto equipollenti;
che, invece, l'atto pubblico o l'autenticazione della scrittura privata (o l'accertamento giudiziale della sottoscrizione della scrittura privata originariamente non autenticata ai sensi dell'art. 2652 n. 3 C.C.) sono necessari per la trascrizione dei "contratti che trasferiscono la proprietà dei beni immobili -, come disponeva l'art. 2643 C.C., nonché dei corrispondenti contratti preliminari come dispone ora l'art. 2645 bis C.C. introdotto con l'art. 3 del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 convertito in L. 28 febbraio 1997 n. 30.
Si rende quindi palese la radicale erroneità dell'assunto che, indipendentemente dalla verifica delle condizioni di forma costitutiva, il contratto di vendita sia da ritenere "perfetto tra le parti quando sia avvenuta la consegna della cosa venduta e avvenuto l'integrale pagamento del prezzo." E irrilevante si palesa, in tema di accertamento della sussistenza o meno dell'avvenuto effetto traslativo inter partes, il richiamo all'art. 2644 C.C. per cui, eseguita la trascrizione, non può avere alcun effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore quantunque l'acquisto risalga a data anteriore, e all'art. 2952 C.C. per cui la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda. Del tutto corretta appare invece l'affermazione della Corte di merito che "le obbligazioni nascenti dal contratto preliminare possono ritenersi integralmente soddisfatte soltanto con il trasferimento del diritto di proprietà della cosa." Altrettanto gravemente erronea appare l'asserzione del ricorrente secondo cui "la cosa venduta, pur se non sia passata in proprietà del compratore al tempo del contratto preliminare, vi era passata al tempo della trascrizione della domanda, essendo state eseguite le rispettive obbligazioni (consegna della cosa venduta e pagamento integrale del prezzo): tanto più vi era passata al tempo della successiva dichiarazione di fallimento del venditore, cioè al tempo al quale la norma riportata impone espressamente di avere riguardo per giudicare dell'avvenuto adempimento": affermare ciò significa ignorare la fondamentale distinzione tra un contratto ad efficacia reale quale è la compravendita la cui causa giuridica e il suo effetto tipico sono riconducibili, essenzialmente e necessariamente (all'infuori di ipotesi eccezionali, quali, exempli causa, la vendita di cosa altrui e la vendita di cosa futura) al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale, e un contratto dotato di efficacia meramente obbligatoria quale è il contratto preliminare dal quale deriva l'obbligo e il correlativo diritto ad accedere alla futura stipulazione del contratto definitivo dal quale soltanto potrà scaturire l'effetto traslativo mediatamente perseguito. Proprio per assicurare l'adempimento di tale obbligo e il soddisfacimento di tale diritto nel caso di mancato spontaneo adeguamento di una delle parti, il codice civile prevede, nell'art. 2932, lo strumento della "esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto" concepito come species dell'esecuzione forzata in forma specifica dell'obbligo di un facere giuridico, grazie al quale l'interessato può ottenere una sentenza di carattere costitutivo degli effetti del contratto non concluso, in funzione sostitutiva di questo. E in materia immobiliare tale previsione trova riscontro, nel sistema codicistico, in quella, di cui all'art. 2643 n. 14, della trascrizione delle "sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti." Tornando alla tematica dell'art. 72 della legge fallimentare, devesi quindi riconoscere che l'esecuzione del contratto preliminare suscettibile di esplicare rilevanza ostativa all'esercizio della facoltà di scioglimento unilaterale conferita al curatore è solo quella che si concreta nella spontanea stipulazione del contratto definitivo, o, in alternativa, nella statuizione giudiziale, passata in giudicato, avente la natura e l'effetto suindicato. Solo per tal modo, infatti, può ritenersi esaurita la situazione giuridica obbligatoria scaturente dal contratto preliminare, nella cui pendenza può, invece, legittimamente inserirsi l'iniziativa del curatore. A tal fine non rilevano invece il pagamento del prezzo e l'immissione nel possesso del bene antecedenti al trasferimento, che rappresentano solo effetti formalmente connessi al contratto preliminare ma sostanzialmente prodromici e anticipatori dell'assetto di interessi prefigurato nella prevista stipulazione del contratto definitivo e con questa destinato ad essere attuato. E nemmeno rileva il fatto che la trascrizione della domanda faccia si che la trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre prevalga sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda stessa (art. 2652 n. 2 C.C.), potendo -ovviamente- tale retroattività della trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda in tal senso formulata esplicare effetto solo se ed in quanto la sentenza stessa possa essere legittimamente pronunciata:
ciò che, appunto, qui si discute e si perviene ad escludere. Per vero, tale effetto di anticipazione (per così dire, di prenotazione) non resta privo di significato pratico nell'ipotesi del fallimento ai diversi effetti dell'opponibilità - in se stessa considerata- alla massa dei creditori della domanda fondata sul contratto preliminare e della eventuale sentenza di accoglimento in relazione al disposto dell'art. 45 della legge fallimentare: ma tutto ciò resta estraneo alla presente materia del contendere, poiché la previsione del citato art. 45 non interferisce con quella dell'art. 72 dello stesso testo normativo. Altro è, infatti, il riconoscimento della procedibilità dell'azione in pendenza del fallimento sopravvenuto, ed altro è la verifica delle condizioni di accoglibilità della domanda. E ciò è stato bene percepito dalla Corte felsinea la quale ha rilevato che l'anteriorità della trascrizione della domanda rispetto alla dichiarazione del fallimento produce gli effetti di cui all'at. 2652 C.C. ma non impedisce l'esercizio della facoltà di scelta da parte del curatore tra lo scioglimento e l'esecuzione del contratto, e che "quando si riferisce al passaggio della cosa in proprietà del compratore come evento preclusivo di detta facoltà, l'art. 72 quarto comma legge fallimentare ha esclusivo riguardo all'effetto traslativo prodotto dal contratto (al quale non può essere assimilato il semplice effetto processuale che la sentenza di trasferimento produce prima del suo passaggio in giudicato)".

1.2. Infondatamente, poi, il ricorrente addebita alla Corte felsinea di non avere tenuto in adeguata considerazione l'innovazione normativa costituita dalla introduzione nel tessuto codicistico, operata con l'art. 3 del citato D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 convertito in L. 28 febbraio 1997 n. 30, della previsione della trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto l'impegno alla conclusione di alcuno dei contratti contemplati nei numeri 1,2,3,4 dell'art. 2643 C.C. (contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;
contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto immobiliare, il diritto di superficie, il diritto dell'enfiteuta e quello del concedente;
contratti che costituiscono la comunione sui diritti suindicati;
contratti che costituiscono o modificano i diritti di servitù prediale, di uso su beni immobili, di abitazione), ai fini del conseguimento di un effetto di prenotazione identico a quello correlato in base alla disciplina precedente alla trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica di cui si è detto, che ora viene anticipato, con la previsione del secondo comma, alla trascrizione del contratto preliminare, nei limiti di tempo di cui al terzo comma. A ben guardare, la problematica sottoposta all'esame di questo Collegio, alla quale è estranea la trascrizione del contratto preliminare, resta insensibile alla diretta rilevanza della riferita integrazione normativa. E la constatazione della finalità, con essa perseguita dal legislatore, di una più incisiva tutela del contenuto giuridico del preliminare rispetto a quella offerta dal sistema precedentemente vigente, resta sterile nella sua genericità e priva di specifica rilevanza in ordine alla facoltà di scioglimento di cui può avvalersi il curatore in caso di fallimento del promittente venditore. Ed anzi, non si può fare a meno di rilevare - e la Corte felsinea non ha mancato di rilevare- che proprio dal citato testo normativo, col quale è stato aggiunto all'art. 72 della legge fallimentare un nuovo ultimo comma in base al quale "qualora l'immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'art. 2645 bis del codice civile e il curatore, ai sensi del precedente comma scelga lo scioglimento del contratto, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno, e gode del privilegio di cui all'art. 2775 bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione del fallimento", emerge la dimostrazione dell'assenza di ogni interferenza ostativa della trascrizione del contratto preliminare all'esercizio della facoltà (di cui viene espressamente postulata la sussistenza con valenza ermeneutica confermativa dell'orientamento giurisprudenziale ricordato inizialmente in ordine all'ipotesi di trascrizione della domanda) di scioglimento unilaterale del contratto.

1.3. Sotto un ulteriore terzo profilo il ricorrente si duole della reiezione del quarto motivo di appello nel quale il OL aveva dedotto che la sua domanda doveva essere qualificata come domanda di accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni della scrittura privata, da qualificarsi come vendita definitiva, e non come domanda volta ad ottenere la sentenza costitutiva prevista dall'art. 2932 C.C., quale ritenuta dal primo giudice. Tale assunto la Corte territoriale ha disatteso alla luce del tenore dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, la cui ampia accurata analisi ha concluso con la constatazione che "dal contesto della citazione si evince con assoluta certezza che il OL, sul presupposto dell'inadempimento dei promittenti venditori dell'obbligo di trasferimento del bene, intendeva esercitare l'azione prevista dall'art. 2932 C.C. per ottenere sentenza costitutiva del mancato passaggio di proprietà"; la Corte di appello ha quindi confermato il giudizio del Tribunale il quale aveva ritenuto preclusa, in quanto integrante gli estremi di una domanda nuova, la prospettazione nel senso suindicato dal OL prospettata in sede di comparsa conclusionale di primo grado;
ha dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 345 C.P.C. la richiesta, di cui alle conclusioni dell'atto di appello, di accertamento dell'autografia delle sottoscrizioni della scrittura privata e di pronuncia delle statuizioni conseguenziali;
e ha rilevato complementarmente che nella fattispecie in esame l'interpretazione del negozio conduceva a ravvisare una volontà delle parti volta alla stipulazione di un contratto preliminare e non una vendita definitiva.

1.3.1. Contro l'interpretazione della domanda giudiziale operata dal giudice del merito con la qualificazione della stessa alla stregua di domanda correlata alla previsione dell'art. 2932 C.C. sul presupposto della natura preliminare e non definitiva del contratto, e come tale idonea a delimitare in tal senso la materia del contendere (indipendentemente dalla esattezza o meno della suindicata indicazione contenutistica), il ricorrente si limita a far rilevare che la locuzione "prometteva di acquistare" contenuta nella parte espositiva della citazione, e valorizzata - con altre- dal giudice del merito, doveva ritenersi "giustificata al momento del contratto e restava superata quando la cosa promessa era consegnata e pagata", e a dolersi del fatto che non sia stata tenuta nel debito conto la richiesta di declaratoria che "sono autografe le firme apposte da ZA IO, SK MI e OL IU": ne' l'una nè l'altra delle riferite osservazioni appaiono idonee a porre in evidenza lacune o vizi suscettibili di acquisire rilevanza nella presente sede di legittimità (in quanto dimostrativi di irrazionalità o di contraddittorietà o di deviazione dal l'applicazione di corretti canoni ermeneutici) nella motivazione della Corte territoriale, la quale resta affidata alla considerazione del petitum avente ad oggetto "sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso di cui al contratto preliminare di vendita" e della causa petendi correlata al dichiarato interesse ad "adire l'autorità giudiziaria al fine di ottenere il passaggio di proprietà dell'immobile promesso in vendita", in un contesto in cui l'accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni della scrittura privata trova giustificazione incidentale e strumentale in funzione della domanda come sopra qualificata. E la constatazione della inconsistenza dei suddetti rilievi del ricorrente, e della incensurabilità, in tale parte avente rilevanza pregiudiziale, della motivazione della impugnata sentenza, riveste rilevanza assorbente rispetto alla ulteriore critica che, rivolta contro l'interpretazione della volontà negoziale operata dallo stesso giudice del merito nell'esercizio del potere in materia a lui riservato, concerne un'argomentazione destinata a risultare priva di decisività, e che del resto si esaurisce nell'apodittica asserzione secondo cui, posta l'ovvia premessa che - il contratto preliminare è quello che richiede una nuova manifestazione di volontà per divenire definitivo", "nel presente caso il consenso in forma scritta era fissato nella scrittura, il possesso e il pagamento erano pacifici e comprovati, cosicché non occorreva una nuova manifestazione di volontà".

1.3.2. Sulla base di tali presupposti, la Corte territoriale ha correttamente applicato alla fattispecie in esame il principio, ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 5 marzo 1996 n. 1731 (a definitivo superamento dei meno recenti precedenti invocati dal ricorrente a conforto dell'ammissibilità di una pretesa emendatio libelli), secondo il quale costituisce domanda nuova, da dichiararsi inammissibile anche officiosamente in appello (e in primo grado ove manchi il consenso espresso o tacito della controparte), quella del creditore che, dopo avere invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto ponendo a base della richiesta la previsione di pronuncia giudiziale costitutiva di cui all'art. 2932 C.C., sostituisca, nelle conclusioni finali del giudizio di appello (o del giudizio di primo grado), la predetta domanda con altra tendente ad ottenere una sentenza che accerti e dichiari l'avvenuto trasferimento del diritto previa qualificazione del negozio non più come preliminare ma alla stregua di vendita validamente stipulata ancorché soltanto per scrittura privata:
trattasi infatti di domande diverse sia sotto il profilo del petitum sia con riguardo alla causa petendi, poiché nella prima ipotesi l'attore adduce un contratto dotato di efficacia meramente obbligatoria avente ad oggetto l'obbligo delle parti contraenti di addivenire alla prestazione del consenso negoziale necessario per il perfezionamento del contratto definitivo di vendita, in difetto del quale pretende la statuizione del giudice che produca - costitutivamente, e quindi ex nunc- equipollente risultato giuridico, mentre nel secondo caso prospetta l'esistenza di un contratto ad efficacia reale produttivo, in virtù del consenso manifestato in forma legale, di quell'immediato effetto traslativo, del quale chiede accertarsi - con pronuncia ricognitiva e dichiarativa- la già operante realtà giuridica.

3. Il secondo motivo investe, con denuncia di violazione degli stessi articoli del codice civile menzionati nel primo motivo ed inoltre degli art. 1480 e 1484 C.C., la impugnata sentenza nella parte in cui è stata ritenuta inaccoglibile la pretesa del OL di ottenere dal Tribunale, mediante la sentenza di cui all'art. 2932 C.C., quanto meno il trasferimento della quota di proprietà di pertinenza del promittente venditore in bonis, ZA IO. Anche questa ulteriore censura del ricorrente si palesa priva di fondamento.

3.1. L'affermazione introduttiva del ricorrente secondo cui "la sentenza denunciata ha ritenuto acquisita alla massa anche la quota di metà dell'immobile venduta da ZA IO, pur non essendo il ZA fallito", appare frutto di un vero e proprio travisamento della situazione sostanziale e processuale: nessuna pretesa di tal genere è stata mai avanzata dalla RA, e nessuna affermazione nel senso prospettato dal ricorrente è stata espressamente formulata dalla Corte di merito, ne' può ritenersi implicitamente sottesa alla motivazione criticata. Inutilmente, quindi, il ricorrente ricorda che, ogniqualvolta entri a far parte della massa fallimentare la quota di comproprietà di pertinenza del fallito su un bene indiviso, di tale quota soltanto la RA può disporre, e che la previsione di cui all'art. 72 della legge fallimentare non opera nei confronti del comproprietario venditore non fallito. Ed è appena il caso di sottolineare che all'odierno ricorrente non può riconoscersi alcuna legittimazione a far valere l'interesse del ZA a sottrarsi alle conseguenze pregiudizievoli che il OL ritiene e afferma di poter contro di lui esercitare a titolo di evizione, ben potendo il OL e il ZA addivenire alla stipulazione di un contratto di vendita della quota di comproprietà di quest'ultimo, ove ciò ritengano utile strumento per la almeno parziale realizzazione dell'assetto di interessi prefigurato nel preliminare.

3.2. La ratio decidendi in base alla quale la Corte di merito è pervenuta sul punto alla conclusione contro cui insorge il ricorrente appare immune dai prospettati errori di diritto e conforme, invece, a principi di ordine generale recepiti con costante orientamento dalla giurisprudenza di legittimità, che possono essere riassunti nei termini seguenti. La sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve recepire integralmente e fedelmente le previsioni negoziali delle parti quali risultano dal contenuto pattizio del preliminare individuato, ove occorra, mediante l'interpretazione di esso, alla quale deve provvedere il giudice del merito accertando, in questa come in ogni altra ipotesi di interpretazione contrattuale, la effettiva volontà delle parti, anche e specificamente in ordine alla determinazione dell'oggetto (materiale e giuridico) del contratto. A tale contenuto la sentenza non può apportare varianti, altrimenti essa, realizzando un rapporto non corrispondente a quello voluto dalle parti, risulterebbe non corrispondente al paradigma di cui all'art. 2932 C.C., e si tradurrebbe in una inammissibile interferenza nell'autonomia privata con la sostituzione della volontà del giudice a quella delle parti contraenti: fermo restando, sempre in ossequio all'autonomia negoziale, che ove le parti accedano invece, in spontanea esecuzione del preliminare, alla stipulazione del definitivo (secondo l'ipotesi da ritenersi fisiologica) il primo resta superato dal secondo, la cui disciplina pattizia può anche discostarsi innovativamente da quella del preliminare. Orbene, il principio della necessaria corrispondenza del contenuto della sentenza costituiva al contenuto del contratto preliminare assume specifica portata e peculiare significato in ordine a fattispecie di contratto preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa, che deve presumersi essere stato considerato dalle parti come un unicum giuridico inscindibile, a meno che il tenore del contratto offra elementi idonei a far ritenere che con esso siano state assunte (anche collettivamente e contestualmente) dai comproprietari promittenti distinte autonome obbligazioni aventi ad oggetto il trasferimento delle rispettive quote di comproprietà: all'infuori di questa ipotesi (che comporta la possibilità del separato adempimento - e quindi anche della separata esecuzione coattiva- dell'obbligazione assunta da ciascuno dei promittenti indipendentemente da quelle degli altri), devesi ritenere che tutti i promittenti venditori di un bene comune indiviso si pongano congiuntamente come un'unica parte contrattuale strutturalmente complessa rispetto alla quale ciascuna delle singole manifestazioni di volontà provenienti dai comproprietari, priva di specifica autonomia, sia destinata a fondersi in un'unica manifestazione di volontà negoziale e solo nell'ambito di questa ad esplicare rilevanza: con la conseguenza che qualora una di tali manifestazioni di volontà manchi, o risulti viziata da invalidità originaria, o venga caducata per una qualsiasi causa sopravvenuta, si verifica una situazione che incide ostativamente non solo sulla costituzione del consenso negoziale della parte complessa come sopra individuata, ma anche sulla riproduzione di esso nella pronuncia giudiziale, onde è da escludere che il promissario acquirente possa in tal caso conseguire la sentenza di cui all'art. 2932 C.C. nei confronti di quello (o di quelli) tra i comproprietari promittenti dei quali esista e persista l'efficace volontà preliminare (v. in tal senso: Cass. 5 dicembre 1997 n. 12348, Cass. 22 ottobre 1997 n. 10367, Cass. S.U. 8 luglio 1993 n. 7481).

4. Riceve pertanto reiezione il ricorso di OL IU. Consegue la condanna del ricorrente al rimborso in favore del Fallimento resistente delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente OL IU al rimborso in favore del Fallimento di SK MI delle spese del presente giudizio che liquida in lire 367.000= per esborsi e in lire 5.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 1999