Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 17/10/2007
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 3320
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 018382/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AT CO, N. IL 01/02/1973;
2) AN CA, N. IL 31/03/1977;
avverso ORDINANZA del 05/02/2007 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. PALOMBARINI Giovanni, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 5 febbraio 2007 il Tribunale di Milano, sezione undicesima, costituito ex art. 310 c.p.p., confermava l'ordinanza emessa il 16 dicembre 2006 dal g.i.p. del Tribunale della medesima città che aveva rigettato le istanze di scarcerazione degli indagati RO OM e RL PA per perdita di efficacia dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere in data 28 novembre 2006 conseguente alla nullità dell'interrogatorio di garanzia eseguito il 15 dicembre 2006 per violazione dell'art. 293 c.p.p., comma 3, non essendo stato garantito ai difensori il tempestivo previo accesso agli atti posti a fondamento del provvedimento limitativo della libertà personale. Il Tribunale, condividendo sul punto le argomentazioni del g.i.p., osservava che mancava qualsiasi documentazione difensiva attestante la richiesta di prendere visione degli atti del procedimento e il relativo provvedimento di diniego da parte del giudice. Rilevava, inoltre, che un'eccezione basata su un dato fattuale destinato a riflettersi sulla stessa validità e efficacia di atti procedimentali (quale nella specie l'interrogatorio di garanzia) non può fondarsi sulle mere allegazioni difensive, bensì deve risultare da formali attestazioni e da apposita documentazione acquisita agli atti del procedimento.
In fatto sottolineava, poi, la circostanza che dalle attestazioni di cancelleria acquisite agli atti del procedimento risultava che l'intero incarto processuale era stato messo a disposizione dei difensori a partire dal 14 dicembre 2006 (giorno precedente a quello dell'interrogatorio dei due ricorrenti, svoltosi il successivo 15 dicembre) e che quello stesso giorno gli uffici erano rimasti aperti oltre l'orario ordinario di apertura al pubblico proprio per permettere ai legali che ne avevano fatto richiesta di consultare gli atti.

2. Avverso il citato provvedimento hanno proposto ricorso per cassazione, tramite il comune difensore di fiducia, RO e PA, i quali lamentano violazione dell'art. 293 c.p.p., comma 3, art. 116 c.p.p., comma 2, art. 43 disp. att. c.p.p. alla luce del recente arresto giurisprudenziale di legittimità (Cass., Sez. Un. 28 giugno 2005 n. 26798), che, secondo una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame (Corte Cost. 24 giugno 1997 n. 192), ha statuito il diritto del difensore di prendere visione e di estrarre copia degli atti posti a fondamento dell'ordinanza di custodia cautelare. L'autorizzazione prevista dall'art. 116 c.p.p., comma 2, non sarebbe, ad avviso dei ricorrenti, necessaria, quando,
come nel caso in esame, specifiche disposizioni di legge (art. 293 c.p.p., comma 3) attribuiscono in capo ad un soggetto il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati. In ogni caso la disponibilità del voluminoso incarto processuale solo a partire dalle ore 12 del 14 dicembre 2006 - circostanza questa univocamente desumibile dai provvedimenti emessi rispettivamente dal g.i.p. e dal Tribunale - non era idonea a soddisfare le esigenze difensive, considerato anche il fatto che l'apertura della cancelleria del g.i.p. oltre il normale orario di apertura al pubblico non era stata in alcun modo pubblicizzata adeguatamente.
OSSERVA IN DIRITTO
I ricorsi non sono fondati.

1. L'art. 116 c.p.p. assume una portata generale, laddove prevede il rilascio di copie, estratti o certificati, a spese del richiedente, all'unica condizione espressa che costui dimostri di avervi interesse. La formulazione letterale della disposizione, costruita sul diritto a ottenere il rilascio e indubbiamente dotata di una maggiore pregnanza semantica rispetto all'art. 165 c.p.p. del 1930, contenente il riferimento al semplice potere di rilascio, potrebbe avvalorare la conclusione che, tendenzialmente, l'autorizzazione sia oggetto di un atto dovuto, al pari di quanto si ricava dal disposto dell'art. 744 c.p.c.. Tale affermazione pare, peraltro, semplicistica, laddove si legga sistematicamente l'art. 116 c.p.p. alla luce dell'art. 43 disp. att. c.p.p., che stabilisce che nessuna autorizzazione è dovuta "nei casi in cui è riconosciuto espressamente al richiedente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati di atti". Si richiamano, in proposito, l'art.141 disp. att. c.p.p., comma 2, riguardante la certificazione o copia delle dichiarazioni rese oralmente dalla parte;
art. 258 disp. att. c.p.p., comma 3, e art. 268 disp. att. c.p.p., comma 8,
rispettivamente in tema di sequestro e di intercettazioni;
art. 396 disp. att. c.p.p., comma 2, concernente i presupposti di ammissibilità e fondatezza della richiesta di incidente probatorio;

art. 107 disp. att. c.p.p., comma 1, relativo all'attestazione, nell'interesse del denunciante o del querelante, della ricezione della denuncia o della querela da parte dell'autorità davanti alla quale le medesime sono state presentate o proposte.
Esistono, poi, numerose ipotesi in cui la facoltà al rilascio di copie a favore dei difensori o delle parti segue al deposito dell'atto nella segreteria del pubblico ministero o nella cancelleria del giudice (cfr. art. 309, comma 8, art. 310, comma 2, così come modificati rispettivamente dalla L. 8 agosto 1992 n. 322, artt. 16 e 17, art. 366 disp. att. c.p.p., comma 1, art. 415 bis disp. att. c.p.p., comma 2, art. 419 disp. att. c.p.p., comma 2 in relazione all'art. 131 disp. att. coord. C.p.p., art. 430 disp. att. c.p.p., comma 2, art. 433 disp. att. c.p.p., comma 2, art. 450 disp. att. c.p.p., comma 6, art. 457 disp. att. c.p.p., comma 2, art. 466 disp. att. c.p.p., comma 1, art. 553 disp. att. c.p.p., comma 1, lett. g,
artt. 93, 139, 140, 161 disp. att. coord. c.p.p., art. 293, comma 3, nella versione scaturente dalla declaratoria di illegittimità operata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 1997). Il complesso di queste disposizioni consente di affermare che le regole che disciplinano il diritto di consultazione degli atti processuali sono tre: 1) durante il procedimento e dopo la sua definizione chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio, a proprie spese, di copie, estratti o certificati di singoli atti processuali;
2) del rilascio occorre fare richiesta e ottenere la relativa autorizzazione;
3) l'autorizzazione non è necessaria nel caso in cui è espressamente riconosciuto il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati. Ne consegue che l'istituto del deposito degli atti, avente preminente carattere formale, e quello del rilascio di copie operano su piani diversi, per cui l'esercizio di questa facoltà non è necessariamente conseguente al deposito ed è subordinato, salvo eccezioni, ad autorizzazione (cfr. Cass., Sez. 5, 7 luglio 1993, Anastasio, rv. 194454; cfr., inoltre, Cass., Sez. Un. 14 aprile 1995, Sciancalepore, rv. 200711 che, a seguito delle modifiche introdotte con la L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 16, ha superato l'orientamento giurisprudenziale che escludeva, in mancanza di autorizzazione, il diritto del difensore di ottenere copia degli atti depositati nelle procedure ex artt. 309 e 310 c.p.p.). Inoltre, in base a queste considerazioni e alla luce delle modifiche legislative e costituzionali apportate all'art. 309 c.p.p., comma 8, art. 310 c.p.p., comma 2, art. 393 c.p.p., comma 3, è possibile affermare l'esistenza di una indiscutibile facoltà del difensore di estrarre copia, insieme all'ordinanza che ha disposto la misura cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti presentati con la stessa.

2. In una linea di coerenza sistematica con i principi sinora illustrati le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che l'interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare, prescritto dall'art. 294 c.p.p., è viziato da nullità quando non sia stato preceduto dal deposito nella cancelleria del giudice, a norma dell'art. 293 c.p.p., comma 3, dell'ordinanza applicativa, della richiesta del pubblico ministero e degli atti con essa presentati. Si tratta di una nullità a carattere intermedio e, quindi, deducibile fino al compimento dell'atto, che comporta la perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p. (Cass., Sez. Un. 20 luglio 2005, n. 26798, Vitale).

3. Nel caso in esame i ricorrenti, indubbiamente titolari, per le ragioni sopra esposte, del diritto alla consultazione degli atti posti a fondamento della misura custodiale il cui deposito doveva precedere l'interrogatorio previsto dall'art. 294 c.p.p., lamentano la circostanza che la difesa non abbia potuto avere cognizione dei suddetti atti, in quanto gli stessi sono stati depositati esclusivamente alle ore 12 del 14 dicembre 2006, giorno precedente a quello dell'interrogatorio svoltosi il successivo 15 dicembre. In proposito il Collegio osserva che, quando l'eccezione circa la validità di un atto del procedimento (nel caso in esame l'interrogatorio disciplinato dall'art. 294 c.p.p.) destinato a riflettersi sull'efficacia di un'ordinanza di custodia cautelare in carcere, si fonda su un dato di fatto controverso, il cui previo accertamento è indispensabile ai fini della delibazione della doglianza, non è sufficiente la mera affermazione del difensore della parte (o di un suo sostituto processuale) circa il suo accadimento, ma è necessaria la produzione di una specifica documentazione da cui possa con certezza ricavarsi l'omesso adempimento di incombenti normativamente prescritti. Nella fattispecie in esame, a fronte della attestazione di cancelleria prodotta dal pubblico ministero relativa al deposito in data 14 dicembre 2006 dell'intero incarto processuale, compresi gli atti posti a base dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere, il difensore dei ricorrenti non ha prodotto alcuna documentazione idonea a confutare tali circostanze obiettive e a comprovare, a fronte di specifiche istanze di parte correlate all'esercizio di diritti riconosciuti dalla legge, l'omesso o tardivo deposito degli atti, la mancata apertura della cancelleria anche nelle ore pomeridiane del 14 dicembre 2006 al fine di consentire ai legali di prenderne visione, il diniego della consultazione o del rilascio di copia degli atti stessi.
Al rigetto dei ricorsi consegue di diritto la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
La Cancelleria dovrà provvedere all'adempimento prescritto dall'art.94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna in solido i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'Istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 ottobre 2007. Depositato in Cancelleria il 15 novembre 2007