CASS
Ordinanza 21 novembre 2024
Ordinanza 21 novembre 2024
Massime • 1
In tema di servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e di intermediazione finanziaria, gli artt. 43 del d.lgs. n. 415 del 1996 , e 190 del d.lgs. n. 58 del 1998, nel prevedere, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d'investimento, banche o altri soggetti abilitati nonché dei relativi dipendenti, la comminatoria di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle "disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d'Italia", non costituiscono norme punitive "in bianco", né comportano alcuna indeterminatezza del precetto, poiché, atteso il particolare tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, realizzano solo una etero integrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dall'art. 1 della l. n. 689 del 1981.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, ordinanza 21/11/2024, n. 30046 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 30046 |
| Data del deposito : | 21 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso 13913 - 2018 proposto da: NI MA, ER EG, EG SALOMONE, DI AN EL, IN UC RODOLFO, PIGNATTI-MORANO CA TO, GH AL, elettivamente domiciliati in Roma, Largo Messico 7, presso lo studio dell'avv. prof. Federico NI dal quale sono rappresentati e difesi, giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec;
- ricorrente -
contro BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Nazionale 91, presso la sede della sua avvocatura, rappresentata e difesa dagli avv.ti RC Mancini Civile Ord. Sez. 2 Num. 30046 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: PAPA PATRIZIA Data pubblicazione: 21/11/2024 Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -2- e FF D’BR, giusta procura allegata al controricorso, con indicazione degli indirizzi pec;
- controricorrente – e nei confronti di PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI ROMA;
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE
- intimati -
avverso il decreto n. cronol. 9629/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, pubblicata il 7/11/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/3/2024 dal consigliere PATRIZIA PAPA. FATTI DI CAUSA 1. Con provvedimento del 12 novembre 2010, il Direttorio di Banca d’Italia inflisse a RC TA, EG ER, LI SA, LU LF LI, nella loro qualità di ex componenti del Consiglio di amministrazione e a FF Di IA, quale ex componente del Collegio sindacale della società di gestione del risparmio IDeA Fimit SGR s.p.a., una sanzione, ex art. 190 t.u.f. di Euro 40.000,00 per ognuno per carenze nell’organizzazione e nei controlli interni, in violazione dell’art. 6 comma 2 bis t.u.f. e del Regolamento Banca d’Italia e Consob del 29/10/2007, parte II titolo I e parte V titolo I e titolo II capo I, nonché per la violazione della normativa in materia di investimento, ex art. 6 primo comma lett. c) n. 1 e 2 nonché dell’art. 37 del t.u.f. e del titolo V capo III del Regolamento adottato con provvedimento della stessa Banca d’Italia del 14/4/2005, d.m. n. 228 del 1999, provv. Banca d’Italia n. 666860 del 7/7/2005; per le stesse violazioni, a VI GN RI, quale ex componente Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -3- del Consiglio di amministrazione, fu inflitta una sanzione di Euro 20.000,00. 1.1. In particolare, come riportato nella sentenza impugnata, dal provvedimento sanzionatorio risulta che, a seguito di un’ispezione compiuta tra il 26 maggio e il 10 settembre 2009, la Vigilanza aveva riscontrato che il Consiglio di amministrazione aveva attribuito all’amministratore delegato, ing. AP, amplissimi poteri gestori delegati, omettendo di controbilanciarli adeguatamente, di fatto abdicando ai propri poteri di supervisione critica e propulsivi per la migliore gestione;
in conseguenza, la società di gestione del risparmio era stata esposta «a rischio strategico» e ciò in quanto l'ingegner AP versava in ricorrente conflitto di interessi, soprattutto per il controllo della Feidos s.p.a., società a cui era stato conferito un oneroso incarico di consulenza nella gestione di alcuni fondi, peraltro «a ratifica», cioè dopo l’inizio dell’espletamento; per la sua sostanziale «sudditanza» rispetto all'operato dell’amministratore delegato, il C.d.a. non aveva effettuato le necessarie valutazioni dei rapporti tra rischio e rendimento dei fondi gestiti, di una efficace copertura della società e dei fondi dai rischi dei finanziamenti, di una corretta e adeguata individuazione dei criteri di stima degli immobili oggetto di investimento congiunto di più fondi, di un rimedio effettivo contro l’aumento dei crediti verso i locatari degli immobili dei fondi quotati Alpha e Beta, dell’adeguato reperimento dei mezzi per pagare il prezzo di un immobile relativo al compendio Alpha, con relativo pregiudizio per la liquidità del fondo, dell’efficiente gestione del fondo Eta, in cui apportanti e quotisti erano coincidenti, del rispetto dei limiti regolamentari in tema di gestione della liquidità e di attribuzione degli investimenti a più fondi, della predisposizione di un utile presidio per Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -4- le attività in outsourcing, della pregnanza dei controlli interni;
nessun efficace controllo era, poi, stato esercitato dal collegio sindacale. 2. Con ordinanza n. 9629/2017, la Corte di appello di Roma respinse l’opposizione, riassunta a seguito di declinatoria di giurisdizione del TAR. In particolare, per quel che qui ancora rileva, la Corte territoriale escluse la lamentata violazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni irrogate da CONSOB per difetto di allegazioni, non risultando spiegato quale fosse stato il procedimento amministrativo instaurato dinnanzi alla Consob e per quali contestazioni e quali illeciti fossero stati accertati e sanzionati;
escluse pure la violazione dell’art. 6 CEDU per essere stato assicurato, nelle udienze celebrate durante il procedimento, la parità delle armi e il diritto di difesa dinnanzi a un organo indipendente ed imparziale dotato di piena giurisdizione, con leale produzione e formazione del materiale probatorio;
escluse, infine, che le modifiche alla parte V del d.lgs. n. 58 del 1998, apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015, fossero applicabili alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia, per previsione dell'art. 6 del d.lgs. n. 72 cit. e per non operatività del principio del favor rei, di matrice penalistica;
rimarcò che nella giurisprudenza di legittimità era stata già negata la natura di norma sanzionatoria «in bianco» degli art. 190 e 6 del t.u.f., perché la previsione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle «disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d'Italia», non integra un precetto indeterminato: atteso, infatti, il particolare tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, il richiamo a queste fonti realizza soltanto una eterointegrazione della norma, consentita dalla Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -5- riserva di legge sancita dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689. In merito, per quel che qui ancora rileva, la Corte d’appello escluse che le contestazioni fossero generiche, in quanto formulate con un richiamo alla normativa primaria e secondaria «riempito di significato» in riferimento «alle singole, rispettive contestazioni ispettive»; ritenne, quindi, che le stesse contestazioni fossero fondate, perché risultava ratificato il conferimento dell’incarico dalla società di gestione del risparmio alla Feidos s.p.a., controllata dall’Amministratore delegato, di redigere il business plan «a vita intera» dei fondi Omega e Omicron plus, senza alcuna ponderazione sul conflitto di interessi, sulla congruità del prezzo e sulla necessità dell’oneroso incarico, esponendo la società a rischio strategico, con la «sudditanza» alle scelte dell’Amministratore delegato, senza alcuna valutazione dei rapporti tra rischio e rendimento dei fondi gestiti e, quanto al Collegio sindacale, senza alcun controllo;
quanto alla omissione dei controlli sui rendiconti dei fondi Theta, Alpha e Sigma, nonostante le loro significative variazioni di valore, escluse che i rilievi fondanti le sanzioni implicassero un sindacato di scelte gestorie, perché le valutazioni della gestione non prudente erano state svolte in riferimento a criteri determinati ex ante, non rispettati. 3. Avverso questo decreto della Corte d’appello di Roma, RC TA, EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA hanno proposto ricorso per cassazione affidandolo a sette motivi. La Banca d’Italia ha resistito con controricorso. Il Procuratore generale non ha depositato memorie. Nelle more del giudizio è deceduto RC TA, come dichiarato e certificato dal suo difensore. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -6- RAGIONI DELLA DECISIONE Preliminarmente, deve dichiararsi l’estinzione del giudizio nei confronti di RC TA. In tema di opposizione a ordinanza ingiunzione, infatti, la morte dell'autore della violazione comporta l'estinzione dell'obbligo di pagare la sanzione pecuniaria che, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 689 del 1981, non si trasmette agli eredi, attesa la natura personale della responsabilità amministrativa;
ne consegue la cessazione della materia del contendere. 1. Con il primo motivo, articolato con riferimento al n.3 dell’art. 360 cod. proc. civ., EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 prot. 7 e dell’art. 7 CEDU e degli artt. 210 e 213 cod. proc. civ. per avere la Corte d’appello ritenuto infondati i primi quattro motivi di opposizione, concernenti la violazione del principio di ne bis in idem, avendo già la Consob contestato i medesimi fatti e poi giudicato infondati gli addebiti, nonché la violazione del principio di «prevedibilità delle sanzioni penali» e della retroattività della legge più favorevole. In particolare, con un primo profilo di censura, i ricorrenti hanno ribadito che Banca d’Italia avrebbe violato i principi sanciti dalla Corte EDU, posto che i fatti contestati sarebbero identici a quelli oggetto dei procedimenti amministrativi ad iniziativa della Consob, conclusisi con delibera n. 18053 del 28 dicembre 2011 che ha ritenuto l’infondatezza di ogni addebito;
hanno sostenuto che la Corte avrebbe erroneamente ritenuto generica l’eccezione di violazione del ne bis in idem, ben potendo procurarsi il testo della delibera – identificata dal numero indicato - con un ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. ovvero con una richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione ex art. 213 cod. proc. civ.. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -7- Con un secondo profilo, hanno riproposto la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 190 e 6 del d.lgs. 58/98, per violazione degli art. 7 CEDU e 25 Cost., perché «norme in bianco», formulate in violazione dei principi di riserva di legge e tassatività delle sanzioni e hanno censurato la sentenza per avere la Corte d’appello giudicato infondata l’eccezione: l’art. 6, comma 1, lett. c), nn. 1 e 2 e comma 2-bis del d.lgs 58/98 non conterrebbe alcuna enunciazione dei fatti da punire, rimettendo integralmente alla fonte regolamentare la delimitazione dell’area dell’illecito, risolvendosi quindi in una delega in bianco;
le stesse fonti regolamentari violerebbero il principio di tassatività e determinatezza per il loro contenuto eterogeneo. 1.1. Il motivo è infondato. Quanto al primo profilo, innanzitutto questa Corte ha già chiarito che l'ordine di esibizione, subordinato alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118, 119 cod. proc. civ. e 94 disp. att cod. proc. civ., costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere di prova e allegazione a carico dell'istante; è, infatti, espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto (ex plurimis, Cass. Sez. 2, n. 31251 del 03/11/2021); lo stesso è a dirsi quanto all’esercizio del potere, previsto dall'art. 213 cod. proc. civ., di richiedere d'ufficio alla P.A. le informazioni relative ad atti e documenti della stessa che sia necessario acquisire al processo (Cass. Sez. 3, n. 34158 del 20/12/2019). Al principio generale deve aggiungersi che la contemporanea attivazione di due distinti procedimenti sanzionatori, l'uno condotto dalla Banca d'Italia e l'altro dalla CONSOB, in relazione ai medesimi Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -8- fatti, non pone problemi di compatibilità con l'art. 6 CEDU qualora i predetti procedimenti siano tesi a sanzionare diversi profili della condotta antisociale realizzata dal soggetto e a condizione che tra le due procedure sussista una connessione sostanziale e cronologica, che il trattamento sanzionatorio sia nel complesso proporzionato e comunque prevedibile nella sua articolazione ed entità, che sia assicurata l'unicità della raccolta e, ove possibile, della valutazione della prova e, infine, che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell'altro procedimento, così da assicurare la proporzionalità complessiva della pena in concreto irrogata (Cass. Sez. 2, n. 21017 del 06/08/2019; Sez. 2, n. 3845 del 17/02/2020). In tal senso la Corte d’appello ha rimarcato il difetto di compiuta formulazione del motivo di opposizione e, invero, i ricorrenti, formulando la censura in esame, non hanno neppure in questa sede precisato quando abbiano allegato alcuno degli aspetti qui evidenziati come rilevanti: il motivo di ricorso, pertanto, difetta di autosufficienza. 1.2. Quanto al secondo profilo, questa Corte ha già stabilito che, in tema di servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e di intermediazione finanziaria, gli artt. 43 del d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, e 190 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nel prevedere, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d'investimento, banche o altri soggetti abilitati nonché dei relativi dipendenti, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle «disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d'Italia», non costituiscono norme punitive «in bianco», né comportano alcuna indeterminatezza del precetto: atteso, infatti, il particolare tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, il Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -9- richiamo alla fonte secondaria realizza soltanto una eterointegrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Cass. Sez. 2, n. 18683 del 04/09/2014). La Corte d’appello escludendo la violazione del principio di legalità e tassatività ha correttamente osservato il principio suesposto. 2. Con il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 5, comma 5, e dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 che hanno aggiunto l’art. 190-bis al t.u.f. e disciplinato la sua applicazione, dell'art. 7 CEDU e dell'art. 117 Cost.; secondo i ricorrenti, la Corte d’appello avrebbe dovuto ritenere applicabile alla fattispecie, in quanto norma più favorevole, l’art. 190 bis, seppure i fatti contestati si erano svolti prima della sua entrata in vigore, interpretando l’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72/2015 in conformità del principio di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole;
in alternativa, sarebbe necessario sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’articolo per violazione dell’art. 7 CEDU e dell’art. 117 Cost.. 2.1. Il motivo è infondato. L’art. 6 comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015, prevedendo che alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del decreto legislativo, non è in contrasto né con le norme della Convenzione, né con la Costituzione, perché il principio del favor rei, di matrice penalistica, non ha ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -10- dell'ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell'ordinamento convenzionale;
per altro verso, non può ritenersi che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale (Cassazione civile, Sez. 2, n. 2381424/09/2019; Sez. 2 - , n. 20689 del 09/08/2018). Come già argomentato dalla Corte d’appello, per interpretazione costante di questa Corte, le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate ex art. 190 del d.lgs. n.58 del 1998 non hanno natura penale, stante l'assenza di una afflittività economica particolarmente spinta e della previsione di sanzioni accessorie e della confisca, di talché non può essere utilmente invocato, in assenza di una specifica previsione, il principio del favor rei al fine di applicare retroattivamente le modifiche alla parte V del d.lgs. n.58 del 1998 ad opera dell'art. 5 del d.lgs. n. 72 del 2015 (Cass. Sez. 2, n. 27833 del 03/10/2023). 3. Con il terzo motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 195, comma secondo, t.u.f. per avere la Corte d’appello ritenuta insussistente la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, per non essere stata loro comunicata la proposta della Commissione, né consentito loro di confutare, in audizione dinnanzi al Direttorio, le valutazioni compiute in sede istruttoria. 3.1. Il motivo è infondato. Per principio ormai consolidato di questa Corte, il procedimento sanzionatorio davanti alla Banca d'Italia non viola il diritto di difesa dell'incolpato, perché il procedimento amministrativo deve ritenersi ab origine conforme alle prescrizioni di tale ultima disposizione, essendo il provvedimento sanzionatorio impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -11- di giurisdizione piena e presso il quale è garantito il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti (Cass. Sez. 2, n. 9371 del 21/05/2020). In particolare, come statuito da Cass. n. 3656 del 24/02/2016, il diritto di difesa è garantito dalla comunicazione dell'inizio del procedimento, dalla contestazione degli addebiti, dalla facoltà di presentare controdeduzioni, dall'audizione personale e dalla messa a disposizione delle fonti di prova raccolte in sede istruttoria;
invece, non è necessario che all'incolpato sia comunicata la proposta di irrogazione delle sanzioni (cfr. Cass. n. 24723 del 08/10/2018), essendo sufficiente che al Direttorio siano rimesse le difese scritte e i verbali delle dichiarazioni rilasciate dall'incolpato, ove lo stesso chieda di essere sentito personalmente;
l'applicazione degli artt. 24 e 111 Cost. deve essere esclusa in quanto tali norme riguardano solo il giudizio e non il procedimento amministrativo;
la mancata comunicazione agli interessati della proposta conclusiva formulata al direttorio della Banca d'Italia dalla commissione per l'esame delle irregolarità è, infine, pienamente compatibile con il principio del contraddittorio (Cass. n. 4725 del 10/03/2016) perché, come precisato da Cass. n. 27038 del 03/12/2013 valorizzando il precedente delle Sezioni Unite n. 20935 del 30/09/2009, l'incompleta equiparazione del procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola né la Costituzione né l'art. 6 della Convenzione perché il provvedimento sanzionatorio è impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e che conosce dell'opposizione in un procedimento che garantisce il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (così in Cass. 9371/2020 cit.). 4. Con il quarto motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis del d.lgs. 58/98 e della parte 2 Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -12- tit. I, della parte 5 tit. I e II capo I del Regolamento di Banca d’Italia e della Consob del 29 ottobre 2007; secondo i ricorrenti la Corte d’appello avrebbe errato nell’affermare che gli ampi poteri conferiti all’amministratore delegato non sarebbero controbilanciati da poteri di supervisione critica e propulsivi dell’organo collegiale, perché il Consiglio di amministrazione, avrebbe sempre prestato «attenzione nella predisposizione e applicazione delle procedure esistenti e nel disporre la loro revisione, anche ai fini di un corretto bilanciamento di poteri»; inoltre, sin dalla data di conferimento delle nuove deleghe, l’amministratore delegato non avrebbe fatto uso dei poteri conferitigli in materia di operazioni di investimento/disinvestimento; in aggiunta, hanno affermato che il Consiglio non avrebbe mai assunto un atteggiamento acritico, posto che «i legami e gli interessi dell’ing. AP sono stati esaminati e, ove ritenuti rilevanti, considerati e gestiti alla luce della normativa vigente e delle procedure in essere presso la SGR»; infine, con specifico riferimento all’affidamento dell’incarico a Feidos spa, hanno sottolineato la correttezza dell’operato della SGR, articolando in dettaglio le ragioni di tale assunto. 4.1. Il motivo è inammissibile: in disparte la sua formulazione in riferimento ad una pluralità di norme non indicate specificamente (cfr. Cass. Sez. U, n. 23745 del 28/10/2020), tutta la censura è diretta a sollecitare a questa Corte il riesame dei fatti e della fondatezza degli addebiti in merito, ciò che è evidentemente precluso in sede di legittimità. 5. Con il quinto motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 6, comma 2 bis del d.lgs 58/98 parte 2 tit. I e parte 5 Tit. I e Il capo I, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007, dell’art. 195, comma primo, TUF, dell’art. 19, comma Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -13- quinto l.n. 262/2005 e dell’art. 3 L.n. 241/1990: in riferimento alla contestazione n.1, la disposizione che si assume violata non recherebbe alcun precetto a carico dei soggetti vigilati, né il provvedimento sanzionatorio indicherebbe puntualmente quale prescrizione della norma non sia stata rispettata, sicché la contestazione risulterebbe generica per sua formulazione, con conseguente pregiudizio del diritto di difesa;
il provvedimento sanzionatorio, inoltre, non osserverebbe l’art. 195, comma 1 t.u.f., secondo cui la Banca d’Italia applica le sanzioni con provvedimento motivato, né l’art. 19 comma 5 della legge 262/2005, che impone identico onere di forma e motivazione e, in generale, dell’art. 3 l.n241/1990 che prevede obbligatoriamente la motivazione del provvedimento amministrativo. 5.1. Il motivo è infondato. La corte d’appello ha esplicitamente escluso la genericità delle contestazioni, ritenendo che «il richiamo alle norme di legge primaria e secondaria contenuto in ciascuna contestazione sia stato riempito di concreto significato tramite il richiamo alle singole, rispettive contestazioni ispettive, a loro volta confluite nella proposta sanzionatoria fatta propria dal Direttorio» (pag. 10 della sentenza): questo giudizio è stato fondato sul riscontro della compiuta descrizione delle condotte nelle contestazioni e nel provvedimento sanzionatorio (come qui riportate al punto 1.1 dell’esposizione dei fatti di causa), sicché è stato possibile verificarne la sussistenza in dettaglio, in sentenza, in riferimento agli elementi di fatto raccolti;
l’art. 190 t.u.f. costruisce proprio la fattispecie sanzionata attraverso il richiamo alla norma primaria dello stesso t.u.f. e alle disposizioni generali o particolari emanate in base ai medesimi articoli richiamati. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -14- 6. Con il sesto motivo di ricorso, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis d.lgs. 58/98 parte 2, tit. I e parte 5 tit. I e II, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007: la Corte d’appello avrebbe erroneamente negato che vi sia stata, da parte della Vigilanza, una intromissione nel merito delle scelte gestorie. 6.1. Il motivo è inammissibile in quanto non conferente rispetto alla ratio decidendi: la Corte d’appello ha, infatti, puntualizzato che le condotte contestate sono state valutate perché integranti la violazione di regole predeterminate ex ante per regolamentare l’esercizio del potere gestorio, a cui invece i componenti del consiglio hanno abdicato, in favore dell’amministratore delegato;
in tal senso non sono state sindacate le scelte gestorie per sé stesse, ma è stata censurata la loro adozione senza il rispetto delle regole fissate, a priori, proprio allo scopo di salvaguardare la società dal «rischio strategico»; e il rischio si è poi concretizzato. 7. Con il settimo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno, infine, denunciato ancora una volta, per diverso profilo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis d.lgs. 58/98 parte 2, tit. I e parte 5 tit. I e II, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007: la Corte d’appello non avrebbe commisurato le responsabilità all’effettivo espletamento dell’incarico, limitandosi a ritenere sussistente un «globale inadeguato comportamento»; in tal senso, in riferimento al n. 5, hanno lamentato l’omesso esame delle singole posizioni di ciascuno di loro. 7.1. Il motivo è inammissibile. Al punto 2.4.5., a pag. 12 della sentenza, la Corte d’appello ha riportato la durata dell’incarico di Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -15- ciascun incolpato e le mansioni svolte e ciò, evidentemente, esclude la configurabilità di un vizio ex n. 5 perché la valutazione dei fatti ritenuti decisivi non è stata affatto omessa;
quindi, a pag. 13, la Corte territoriale ha chiaramente spiegato perché ha ritenuto le differenze di mansioni e durata di incarico non rilevanti nel caso di specie, ai fini della applicazione della sanzione e della sua misura e il giudizio sul punto costituisce evidentemente una valutazione in merito non sindacabile da questa Corte. 8. Il ricorso è perciò respinto, con conseguente condanna, in solido, dei ricorrenti EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA al rimborso delle spese processuali in favore di Banca di Italia, liquidate in dispositivo in relazione al valore. Non vi è pronuncia sulle spese nei confronti di RC TA per la sopravvenuta dichiarazione di cessazione della materia del contendere per intervenuta morte dell’incolpato: non possono, infatti, trovare applicazione i principi della soccombenza e della causalità propri della cd. soccombenza virtuale, in quanto l'erede succede nel processo, ma non nel lato passivo del rapporto giuridico sanzionatorio che ne forma l'oggetto sostanziale;
il carico delle spese resta, pertanto, regolato dall'art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 115 del 2002, in base al quale ciascuna parte anticipa e sostiene le proprie (Cass. Sez. 2, n. 16747 del 24/05/2022). Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti soccombenti EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -16- quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto;
è escluso il raddoppio del contributo per RC TA in considerazione della natura della decisione nei suoi confronti.
P.Q.M.
La Corte dichiara cessata la materia del contendere nei confronti di RC TA;
rigetta il ricorso di EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI NA NO RI e LI SA, condannandoli, in solido, al pagamento, in favore di Banca d’Italia, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte di EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art. 13, comma 1-bis, del d.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
- ricorrente -
contro BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Nazionale 91, presso la sede della sua avvocatura, rappresentata e difesa dagli avv.ti RC Mancini Civile Ord. Sez. 2 Num. 30046 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: PAPA PATRIZIA Data pubblicazione: 21/11/2024 Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -2- e FF D’BR, giusta procura allegata al controricorso, con indicazione degli indirizzi pec;
- controricorrente – e nei confronti di PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI ROMA;
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE
- intimati -
avverso il decreto n. cronol. 9629/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, pubblicata il 7/11/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/3/2024 dal consigliere PATRIZIA PAPA. FATTI DI CAUSA 1. Con provvedimento del 12 novembre 2010, il Direttorio di Banca d’Italia inflisse a RC TA, EG ER, LI SA, LU LF LI, nella loro qualità di ex componenti del Consiglio di amministrazione e a FF Di IA, quale ex componente del Collegio sindacale della società di gestione del risparmio IDeA Fimit SGR s.p.a., una sanzione, ex art. 190 t.u.f. di Euro 40.000,00 per ognuno per carenze nell’organizzazione e nei controlli interni, in violazione dell’art. 6 comma 2 bis t.u.f. e del Regolamento Banca d’Italia e Consob del 29/10/2007, parte II titolo I e parte V titolo I e titolo II capo I, nonché per la violazione della normativa in materia di investimento, ex art. 6 primo comma lett. c) n. 1 e 2 nonché dell’art. 37 del t.u.f. e del titolo V capo III del Regolamento adottato con provvedimento della stessa Banca d’Italia del 14/4/2005, d.m. n. 228 del 1999, provv. Banca d’Italia n. 666860 del 7/7/2005; per le stesse violazioni, a VI GN RI, quale ex componente Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -3- del Consiglio di amministrazione, fu inflitta una sanzione di Euro 20.000,00. 1.1. In particolare, come riportato nella sentenza impugnata, dal provvedimento sanzionatorio risulta che, a seguito di un’ispezione compiuta tra il 26 maggio e il 10 settembre 2009, la Vigilanza aveva riscontrato che il Consiglio di amministrazione aveva attribuito all’amministratore delegato, ing. AP, amplissimi poteri gestori delegati, omettendo di controbilanciarli adeguatamente, di fatto abdicando ai propri poteri di supervisione critica e propulsivi per la migliore gestione;
in conseguenza, la società di gestione del risparmio era stata esposta «a rischio strategico» e ciò in quanto l'ingegner AP versava in ricorrente conflitto di interessi, soprattutto per il controllo della Feidos s.p.a., società a cui era stato conferito un oneroso incarico di consulenza nella gestione di alcuni fondi, peraltro «a ratifica», cioè dopo l’inizio dell’espletamento; per la sua sostanziale «sudditanza» rispetto all'operato dell’amministratore delegato, il C.d.a. non aveva effettuato le necessarie valutazioni dei rapporti tra rischio e rendimento dei fondi gestiti, di una efficace copertura della società e dei fondi dai rischi dei finanziamenti, di una corretta e adeguata individuazione dei criteri di stima degli immobili oggetto di investimento congiunto di più fondi, di un rimedio effettivo contro l’aumento dei crediti verso i locatari degli immobili dei fondi quotati Alpha e Beta, dell’adeguato reperimento dei mezzi per pagare il prezzo di un immobile relativo al compendio Alpha, con relativo pregiudizio per la liquidità del fondo, dell’efficiente gestione del fondo Eta, in cui apportanti e quotisti erano coincidenti, del rispetto dei limiti regolamentari in tema di gestione della liquidità e di attribuzione degli investimenti a più fondi, della predisposizione di un utile presidio per Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -4- le attività in outsourcing, della pregnanza dei controlli interni;
nessun efficace controllo era, poi, stato esercitato dal collegio sindacale. 2. Con ordinanza n. 9629/2017, la Corte di appello di Roma respinse l’opposizione, riassunta a seguito di declinatoria di giurisdizione del TAR. In particolare, per quel che qui ancora rileva, la Corte territoriale escluse la lamentata violazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni irrogate da CONSOB per difetto di allegazioni, non risultando spiegato quale fosse stato il procedimento amministrativo instaurato dinnanzi alla Consob e per quali contestazioni e quali illeciti fossero stati accertati e sanzionati;
escluse pure la violazione dell’art. 6 CEDU per essere stato assicurato, nelle udienze celebrate durante il procedimento, la parità delle armi e il diritto di difesa dinnanzi a un organo indipendente ed imparziale dotato di piena giurisdizione, con leale produzione e formazione del materiale probatorio;
escluse, infine, che le modifiche alla parte V del d.lgs. n. 58 del 1998, apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015, fossero applicabili alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia, per previsione dell'art. 6 del d.lgs. n. 72 cit. e per non operatività del principio del favor rei, di matrice penalistica;
rimarcò che nella giurisprudenza di legittimità era stata già negata la natura di norma sanzionatoria «in bianco» degli art. 190 e 6 del t.u.f., perché la previsione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle «disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d'Italia», non integra un precetto indeterminato: atteso, infatti, il particolare tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, il richiamo a queste fonti realizza soltanto una eterointegrazione della norma, consentita dalla Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -5- riserva di legge sancita dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689. In merito, per quel che qui ancora rileva, la Corte d’appello escluse che le contestazioni fossero generiche, in quanto formulate con un richiamo alla normativa primaria e secondaria «riempito di significato» in riferimento «alle singole, rispettive contestazioni ispettive»; ritenne, quindi, che le stesse contestazioni fossero fondate, perché risultava ratificato il conferimento dell’incarico dalla società di gestione del risparmio alla Feidos s.p.a., controllata dall’Amministratore delegato, di redigere il business plan «a vita intera» dei fondi Omega e Omicron plus, senza alcuna ponderazione sul conflitto di interessi, sulla congruità del prezzo e sulla necessità dell’oneroso incarico, esponendo la società a rischio strategico, con la «sudditanza» alle scelte dell’Amministratore delegato, senza alcuna valutazione dei rapporti tra rischio e rendimento dei fondi gestiti e, quanto al Collegio sindacale, senza alcun controllo;
quanto alla omissione dei controlli sui rendiconti dei fondi Theta, Alpha e Sigma, nonostante le loro significative variazioni di valore, escluse che i rilievi fondanti le sanzioni implicassero un sindacato di scelte gestorie, perché le valutazioni della gestione non prudente erano state svolte in riferimento a criteri determinati ex ante, non rispettati. 3. Avverso questo decreto della Corte d’appello di Roma, RC TA, EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA hanno proposto ricorso per cassazione affidandolo a sette motivi. La Banca d’Italia ha resistito con controricorso. Il Procuratore generale non ha depositato memorie. Nelle more del giudizio è deceduto RC TA, come dichiarato e certificato dal suo difensore. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -6- RAGIONI DELLA DECISIONE Preliminarmente, deve dichiararsi l’estinzione del giudizio nei confronti di RC TA. In tema di opposizione a ordinanza ingiunzione, infatti, la morte dell'autore della violazione comporta l'estinzione dell'obbligo di pagare la sanzione pecuniaria che, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 689 del 1981, non si trasmette agli eredi, attesa la natura personale della responsabilità amministrativa;
ne consegue la cessazione della materia del contendere. 1. Con il primo motivo, articolato con riferimento al n.3 dell’art. 360 cod. proc. civ., EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 prot. 7 e dell’art. 7 CEDU e degli artt. 210 e 213 cod. proc. civ. per avere la Corte d’appello ritenuto infondati i primi quattro motivi di opposizione, concernenti la violazione del principio di ne bis in idem, avendo già la Consob contestato i medesimi fatti e poi giudicato infondati gli addebiti, nonché la violazione del principio di «prevedibilità delle sanzioni penali» e della retroattività della legge più favorevole. In particolare, con un primo profilo di censura, i ricorrenti hanno ribadito che Banca d’Italia avrebbe violato i principi sanciti dalla Corte EDU, posto che i fatti contestati sarebbero identici a quelli oggetto dei procedimenti amministrativi ad iniziativa della Consob, conclusisi con delibera n. 18053 del 28 dicembre 2011 che ha ritenuto l’infondatezza di ogni addebito;
hanno sostenuto che la Corte avrebbe erroneamente ritenuto generica l’eccezione di violazione del ne bis in idem, ben potendo procurarsi il testo della delibera – identificata dal numero indicato - con un ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. ovvero con una richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione ex art. 213 cod. proc. civ.. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -7- Con un secondo profilo, hanno riproposto la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 190 e 6 del d.lgs. 58/98, per violazione degli art. 7 CEDU e 25 Cost., perché «norme in bianco», formulate in violazione dei principi di riserva di legge e tassatività delle sanzioni e hanno censurato la sentenza per avere la Corte d’appello giudicato infondata l’eccezione: l’art. 6, comma 1, lett. c), nn. 1 e 2 e comma 2-bis del d.lgs 58/98 non conterrebbe alcuna enunciazione dei fatti da punire, rimettendo integralmente alla fonte regolamentare la delimitazione dell’area dell’illecito, risolvendosi quindi in una delega in bianco;
le stesse fonti regolamentari violerebbero il principio di tassatività e determinatezza per il loro contenuto eterogeneo. 1.1. Il motivo è infondato. Quanto al primo profilo, innanzitutto questa Corte ha già chiarito che l'ordine di esibizione, subordinato alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118, 119 cod. proc. civ. e 94 disp. att cod. proc. civ., costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere di prova e allegazione a carico dell'istante; è, infatti, espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto (ex plurimis, Cass. Sez. 2, n. 31251 del 03/11/2021); lo stesso è a dirsi quanto all’esercizio del potere, previsto dall'art. 213 cod. proc. civ., di richiedere d'ufficio alla P.A. le informazioni relative ad atti e documenti della stessa che sia necessario acquisire al processo (Cass. Sez. 3, n. 34158 del 20/12/2019). Al principio generale deve aggiungersi che la contemporanea attivazione di due distinti procedimenti sanzionatori, l'uno condotto dalla Banca d'Italia e l'altro dalla CONSOB, in relazione ai medesimi Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -8- fatti, non pone problemi di compatibilità con l'art. 6 CEDU qualora i predetti procedimenti siano tesi a sanzionare diversi profili della condotta antisociale realizzata dal soggetto e a condizione che tra le due procedure sussista una connessione sostanziale e cronologica, che il trattamento sanzionatorio sia nel complesso proporzionato e comunque prevedibile nella sua articolazione ed entità, che sia assicurata l'unicità della raccolta e, ove possibile, della valutazione della prova e, infine, che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell'altro procedimento, così da assicurare la proporzionalità complessiva della pena in concreto irrogata (Cass. Sez. 2, n. 21017 del 06/08/2019; Sez. 2, n. 3845 del 17/02/2020). In tal senso la Corte d’appello ha rimarcato il difetto di compiuta formulazione del motivo di opposizione e, invero, i ricorrenti, formulando la censura in esame, non hanno neppure in questa sede precisato quando abbiano allegato alcuno degli aspetti qui evidenziati come rilevanti: il motivo di ricorso, pertanto, difetta di autosufficienza. 1.2. Quanto al secondo profilo, questa Corte ha già stabilito che, in tema di servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e di intermediazione finanziaria, gli artt. 43 del d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, e 190 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nel prevedere, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d'investimento, banche o altri soggetti abilitati nonché dei relativi dipendenti, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle «disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d'Italia», non costituiscono norme punitive «in bianco», né comportano alcuna indeterminatezza del precetto: atteso, infatti, il particolare tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, il Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -9- richiamo alla fonte secondaria realizza soltanto una eterointegrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Cass. Sez. 2, n. 18683 del 04/09/2014). La Corte d’appello escludendo la violazione del principio di legalità e tassatività ha correttamente osservato il principio suesposto. 2. Con il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 5, comma 5, e dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 che hanno aggiunto l’art. 190-bis al t.u.f. e disciplinato la sua applicazione, dell'art. 7 CEDU e dell'art. 117 Cost.; secondo i ricorrenti, la Corte d’appello avrebbe dovuto ritenere applicabile alla fattispecie, in quanto norma più favorevole, l’art. 190 bis, seppure i fatti contestati si erano svolti prima della sua entrata in vigore, interpretando l’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72/2015 in conformità del principio di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole;
in alternativa, sarebbe necessario sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’articolo per violazione dell’art. 7 CEDU e dell’art. 117 Cost.. 2.1. Il motivo è infondato. L’art. 6 comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015, prevedendo che alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del decreto legislativo, non è in contrasto né con le norme della Convenzione, né con la Costituzione, perché il principio del favor rei, di matrice penalistica, non ha ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -10- dell'ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell'ordinamento convenzionale;
per altro verso, non può ritenersi che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale (Cassazione civile, Sez. 2, n. 2381424/09/2019; Sez. 2 - , n. 20689 del 09/08/2018). Come già argomentato dalla Corte d’appello, per interpretazione costante di questa Corte, le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate ex art. 190 del d.lgs. n.58 del 1998 non hanno natura penale, stante l'assenza di una afflittività economica particolarmente spinta e della previsione di sanzioni accessorie e della confisca, di talché non può essere utilmente invocato, in assenza di una specifica previsione, il principio del favor rei al fine di applicare retroattivamente le modifiche alla parte V del d.lgs. n.58 del 1998 ad opera dell'art. 5 del d.lgs. n. 72 del 2015 (Cass. Sez. 2, n. 27833 del 03/10/2023). 3. Con il terzo motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 195, comma secondo, t.u.f. per avere la Corte d’appello ritenuta insussistente la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, per non essere stata loro comunicata la proposta della Commissione, né consentito loro di confutare, in audizione dinnanzi al Direttorio, le valutazioni compiute in sede istruttoria. 3.1. Il motivo è infondato. Per principio ormai consolidato di questa Corte, il procedimento sanzionatorio davanti alla Banca d'Italia non viola il diritto di difesa dell'incolpato, perché il procedimento amministrativo deve ritenersi ab origine conforme alle prescrizioni di tale ultima disposizione, essendo il provvedimento sanzionatorio impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -11- di giurisdizione piena e presso il quale è garantito il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti (Cass. Sez. 2, n. 9371 del 21/05/2020). In particolare, come statuito da Cass. n. 3656 del 24/02/2016, il diritto di difesa è garantito dalla comunicazione dell'inizio del procedimento, dalla contestazione degli addebiti, dalla facoltà di presentare controdeduzioni, dall'audizione personale e dalla messa a disposizione delle fonti di prova raccolte in sede istruttoria;
invece, non è necessario che all'incolpato sia comunicata la proposta di irrogazione delle sanzioni (cfr. Cass. n. 24723 del 08/10/2018), essendo sufficiente che al Direttorio siano rimesse le difese scritte e i verbali delle dichiarazioni rilasciate dall'incolpato, ove lo stesso chieda di essere sentito personalmente;
l'applicazione degli artt. 24 e 111 Cost. deve essere esclusa in quanto tali norme riguardano solo il giudizio e non il procedimento amministrativo;
la mancata comunicazione agli interessati della proposta conclusiva formulata al direttorio della Banca d'Italia dalla commissione per l'esame delle irregolarità è, infine, pienamente compatibile con il principio del contraddittorio (Cass. n. 4725 del 10/03/2016) perché, come precisato da Cass. n. 27038 del 03/12/2013 valorizzando il precedente delle Sezioni Unite n. 20935 del 30/09/2009, l'incompleta equiparazione del procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola né la Costituzione né l'art. 6 della Convenzione perché il provvedimento sanzionatorio è impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e che conosce dell'opposizione in un procedimento che garantisce il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (così in Cass. 9371/2020 cit.). 4. Con il quarto motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis del d.lgs. 58/98 e della parte 2 Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -12- tit. I, della parte 5 tit. I e II capo I del Regolamento di Banca d’Italia e della Consob del 29 ottobre 2007; secondo i ricorrenti la Corte d’appello avrebbe errato nell’affermare che gli ampi poteri conferiti all’amministratore delegato non sarebbero controbilanciati da poteri di supervisione critica e propulsivi dell’organo collegiale, perché il Consiglio di amministrazione, avrebbe sempre prestato «attenzione nella predisposizione e applicazione delle procedure esistenti e nel disporre la loro revisione, anche ai fini di un corretto bilanciamento di poteri»; inoltre, sin dalla data di conferimento delle nuove deleghe, l’amministratore delegato non avrebbe fatto uso dei poteri conferitigli in materia di operazioni di investimento/disinvestimento; in aggiunta, hanno affermato che il Consiglio non avrebbe mai assunto un atteggiamento acritico, posto che «i legami e gli interessi dell’ing. AP sono stati esaminati e, ove ritenuti rilevanti, considerati e gestiti alla luce della normativa vigente e delle procedure in essere presso la SGR»; infine, con specifico riferimento all’affidamento dell’incarico a Feidos spa, hanno sottolineato la correttezza dell’operato della SGR, articolando in dettaglio le ragioni di tale assunto. 4.1. Il motivo è inammissibile: in disparte la sua formulazione in riferimento ad una pluralità di norme non indicate specificamente (cfr. Cass. Sez. U, n. 23745 del 28/10/2020), tutta la censura è diretta a sollecitare a questa Corte il riesame dei fatti e della fondatezza degli addebiti in merito, ciò che è evidentemente precluso in sede di legittimità. 5. Con il quinto motivo, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 6, comma 2 bis del d.lgs 58/98 parte 2 tit. I e parte 5 Tit. I e Il capo I, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007, dell’art. 195, comma primo, TUF, dell’art. 19, comma Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -13- quinto l.n. 262/2005 e dell’art. 3 L.n. 241/1990: in riferimento alla contestazione n.1, la disposizione che si assume violata non recherebbe alcun precetto a carico dei soggetti vigilati, né il provvedimento sanzionatorio indicherebbe puntualmente quale prescrizione della norma non sia stata rispettata, sicché la contestazione risulterebbe generica per sua formulazione, con conseguente pregiudizio del diritto di difesa;
il provvedimento sanzionatorio, inoltre, non osserverebbe l’art. 195, comma 1 t.u.f., secondo cui la Banca d’Italia applica le sanzioni con provvedimento motivato, né l’art. 19 comma 5 della legge 262/2005, che impone identico onere di forma e motivazione e, in generale, dell’art. 3 l.n241/1990 che prevede obbligatoriamente la motivazione del provvedimento amministrativo. 5.1. Il motivo è infondato. La corte d’appello ha esplicitamente escluso la genericità delle contestazioni, ritenendo che «il richiamo alle norme di legge primaria e secondaria contenuto in ciascuna contestazione sia stato riempito di concreto significato tramite il richiamo alle singole, rispettive contestazioni ispettive, a loro volta confluite nella proposta sanzionatoria fatta propria dal Direttorio» (pag. 10 della sentenza): questo giudizio è stato fondato sul riscontro della compiuta descrizione delle condotte nelle contestazioni e nel provvedimento sanzionatorio (come qui riportate al punto 1.1 dell’esposizione dei fatti di causa), sicché è stato possibile verificarne la sussistenza in dettaglio, in sentenza, in riferimento agli elementi di fatto raccolti;
l’art. 190 t.u.f. costruisce proprio la fattispecie sanzionata attraverso il richiamo alla norma primaria dello stesso t.u.f. e alle disposizioni generali o particolari emanate in base ai medesimi articoli richiamati. Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -14- 6. Con il sesto motivo di ricorso, articolato in riferimento al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis d.lgs. 58/98 parte 2, tit. I e parte 5 tit. I e II, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007: la Corte d’appello avrebbe erroneamente negato che vi sia stata, da parte della Vigilanza, una intromissione nel merito delle scelte gestorie. 6.1. Il motivo è inammissibile in quanto non conferente rispetto alla ratio decidendi: la Corte d’appello ha, infatti, puntualizzato che le condotte contestate sono state valutate perché integranti la violazione di regole predeterminate ex ante per regolamentare l’esercizio del potere gestorio, a cui invece i componenti del consiglio hanno abdicato, in favore dell’amministratore delegato;
in tal senso non sono state sindacate le scelte gestorie per sé stesse, ma è stata censurata la loro adozione senza il rispetto delle regole fissate, a priori, proprio allo scopo di salvaguardare la società dal «rischio strategico»; e il rischio si è poi concretizzato. 7. Con il settimo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti hanno, infine, denunciato ancora una volta, per diverso profilo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 2 bis d.lgs. 58/98 parte 2, tit. I e parte 5 tit. I e II, Regolamento di Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007: la Corte d’appello non avrebbe commisurato le responsabilità all’effettivo espletamento dell’incarico, limitandosi a ritenere sussistente un «globale inadeguato comportamento»; in tal senso, in riferimento al n. 5, hanno lamentato l’omesso esame delle singole posizioni di ciascuno di loro. 7.1. Il motivo è inammissibile. Al punto 2.4.5., a pag. 12 della sentenza, la Corte d’appello ha riportato la durata dell’incarico di Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -15- ciascun incolpato e le mansioni svolte e ciò, evidentemente, esclude la configurabilità di un vizio ex n. 5 perché la valutazione dei fatti ritenuti decisivi non è stata affatto omessa;
quindi, a pag. 13, la Corte territoriale ha chiaramente spiegato perché ha ritenuto le differenze di mansioni e durata di incarico non rilevanti nel caso di specie, ai fini della applicazione della sanzione e della sua misura e il giudizio sul punto costituisce evidentemente una valutazione in merito non sindacabile da questa Corte. 8. Il ricorso è perciò respinto, con conseguente condanna, in solido, dei ricorrenti EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA al rimborso delle spese processuali in favore di Banca di Italia, liquidate in dispositivo in relazione al valore. Non vi è pronuncia sulle spese nei confronti di RC TA per la sopravvenuta dichiarazione di cessazione della materia del contendere per intervenuta morte dell’incolpato: non possono, infatti, trovare applicazione i principi della soccombenza e della causalità propri della cd. soccombenza virtuale, in quanto l'erede succede nel processo, ma non nel lato passivo del rapporto giuridico sanzionatorio che ne forma l'oggetto sostanziale;
il carico delle spese resta, pertanto, regolato dall'art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 115 del 2002, in base al quale ciascuna parte anticipa e sostiene le proprie (Cass. Sez. 2, n. 16747 del 24/05/2022). Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti soccombenti EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a Ric. 2018 n. 13913 sez. S2 - ud. 6-3-2024 -16- quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto;
è escluso il raddoppio del contributo per RC TA in considerazione della natura della decisione nei suoi confronti.
P.Q.M.
La Corte dichiara cessata la materia del contendere nei confronti di RC TA;
rigetta il ricorso di EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI NA NO RI e LI SA, condannandoli, in solido, al pagamento, in favore di Banca d’Italia, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte di EG ER, ON GA, FF Di IA, LU LF LI, VI GN RI e LI SA, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art. 13, comma 1-bis, del d.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda