N° 8035-18 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati: - Primo Presidente f.f. Renato RORDORF - Presidente Sez. Giovanni AMOROSO -Presidente Sez. Vincenzo MAZZACANE R.G. 25643/2015 Cron. 8035 Dott. Camilla DI IASI - Presidente Sez. Rep. - Presidente Sez. Rel. Dott. Stefano PETITTI Ud. 24.1.2017 Vittorio RAGONESI - Consigliere Bruno BIANCHINI - Consigliere Giuseppe BRONZINI - Consigliere - Consigliere Raffaele FRASCA ha pronunciato la seguente regolamento ORDINANZA preventivo sul ricorso iscritto al R.G. 18307-2015 proposto da: c.u. COMUNE DI SANT'ELIA FIUMERAPIDO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per procura speciale a margine del ricorso, dall'Avvocato Antonello Tornitore, presso lo studio del quale in Roma, Corso Trieste n. 155, è elettivamente domiciliato;
ricorrente -

contro

AC MI, rappresentato e difeso, per procura a margine del controricorso, dall'Avvocato Rosalba Genovese;
controricorrente - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio iscritto al RG n. 2331/2014, pendente presso il Tribunale di Cassino. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 gennaio 2017 dal Presidente relatore Stefano Petitti;
63 17 sentiti gli Avvocati Antonello Tornitore e Rosalba Genovese;
lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Gianfranco Servello, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. RITENUTO IN FATTO 1. MI TT, con atto di citazione del maggio 2014, esponeva che, a seguito di gara ad evidenza pubblica era risultato affidatario del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri situati nel territorio del Comune di Sant'Elia Fiumerapido dal 1981; che il contratto era stato stipulato per la durata di quindici anni rinnovabili automaticamente in mancanza di disdetta da parte di uno dei contraenti, da inviarsi almeno tre mesi prima della scadenza;
che era comunque previsto che il Comune potesse risolvere anticipatamente il contratto mediante comunicazione scritta da inviare all'atra parte con preavviso di almeno sei mesi, con obbligo a suo carico di riscattare gli impianti al loro valore effettivo al momento della risoluzione;
che il rapporto era proseguito regolarmente sino al 20 aprile 2010, allorquando il sindaco gli aveva comunicato la volontà di non rinnovare il contratto, con conseguente cessazione della concessione alla data del 27 febbraio 2011; che egli aveva contestato la disdetta, sostenendo di avere effettuato, nel corso degli anni e a proprie spese, lavori per la manutenzione e per l'ampliamento dell'impianto, di avere più volte chiesto l'adeguamento dei canoni ai sensi dell'art. 8 del contratto e che, comunque, il contratto si sarebbe tacitamente rinnovato a far data dal 1° marzo 2011; che il Comune lo aveva informato che con delibera del Consiglio comunale del febbraio 2011 era stata formalmente approvata la scelta di assumere la gestione diretta a partire dal 1° marzo 2011; che egli aveva contestato la validità e l'efficacia della disdetta comunicatagli, sia perché la stessa -2- era stata adottata dopo la scadenza naturale del contratto, che si era quindi rinnovato automaticamente, sia perché la sua gestione era proseguita;
che con nota del 20 novembre 2012 il Comune lo aveva informato che il precedente 6 giugno il Consiglio comunale aveva stabilito che avrebbe assunto la gestione diretta del servizio a decorrere dal mese di settembre 2012; che egli aveva nuovamente contestato l'efficacia e la validità della disdetta comunicatagli nel 2010, atteso che il servizio era regolarmente continuato, il Comune aveva percepito i canoni per gli anni 2011 e 2012, ed egli aveva eseguito ingenti lavori di manutenzione e/o ristrutturazione, sicché il Comune, in caso di presa di possesso degli impianti, avrebbe dovuto corrispondergli il valore effettivo degli impianti stessi;
che il 17 dicembre 2012 il Comune aveva tentato di acquisire con la forza il possesso degli impianti, forzando le chiusure ed accedendo senza alcuna autorizzazione nei locali che erano nella disponibilità di esso attore;
che con nota del gennaio 2013 il Comune lo aveva informato di avere preso possesso degli impianti il 31 dicembre 2012. Tanto premesso, il TT conveniva in giudizio, dinnanzi al Tribunale di Cassino, il Comune di Sant'Elia Fiumerapido per sentire: a) in via principale, accertare e dichiarare che il contratto di concessione e gestione stipulato il 24 gennaio 1981 si era tacitamente rinnovato il 23 gennaio 2011 e che lo stesso era poi stato risolto anticipatamente dal Comune di Sant'Elia Fiumerapido, con condanna del medesimo Comune al pagamento, ai sensi dell'art. 26 del contratto, di una somma pari al valore degli impianti oggetto di concessione alla data del 31 dicembre 2012; in via subordinata, per il caso in cui si ritenesse che il contratto si era risolto alla data del 23 gennaio 2011, accertare il suo diritto ad ottenere dal Comune il risarcimento dei danni subiti a causa del comportamento contrario a correttezza e buona fede del medesimo Comune, danni da liquidarsi in misura pari -3- al valore dei lavori di manutenzione, ristrutturazione e ampliamento effettuati dal 2007 al 2012; b) in ogni caso, accertare e dichiarare il suo diritto al risarcimento del danno subito a causa del mancato adeguamento, da parte del Comune, del canone di utilizzo del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali, dovuto dagli utenti a partire dal 1996 e fino al 2012; d) comunque, accertare e dichiarare il suo diritto al risarcimento dei danni subiti a causa dei danneggiamenti provocati nel dicembre 2012 dal Comune sugli impianti da lui gestiti. Si costituiva il Comune di Sant'Elia Fiumerapido eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice adito, assumendo che la controversia rientrasse nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il giudice, con ordinanza resa fuori udienza, riteneva la propria giurisdizione, e rinviava la causa per la ulteriore trattazione.

2. Il Comune di Sant'Elia Fiumerapido ha quindi proposto regolamento preventivo di giurisdizione, volto all'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo. MI TT ha resistito con controricorso, chiedendo il rigetto del ricorso. La Procura generale presso questa Corte ha concluso chiedendo nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Entrambe le parti hanno depositato memoria difensiva. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Deve essere preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso che, si assume, si risolverebbe nell'assemblaggio in un unico atto di tutti gli atti processuali del giudizio di merito e nella richiesta di pronuncia sulla giurisdizione. - 4- 1.1. L'eccezione è infondata. Il ricorso, invero, non si limita alla mera riproduzione degli atti di causa, ma contiene una sintesi sia del contenuto dell'atto di citazione, compresa la specificazione delle domande proposte nel giudizio di merito dall'odierno controricorrente, sia dei motivi per i quali si chiede l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo (pagina 4), sia, infine, la illustrazione delle ragioni per giungere a tale conclusione (pagg. 37-51). Il coacervo di documenti integralmente trascritti, essendo facilmente individuabile ed isolabile, può essere separato ed espunto dal ricorso, la cui autosufficienza è assicurata dall'inserimento, in esso, dei riferimenti prima indicati, che realizzano una corretta ed essenziale narrazione (per una fattispecie analoga, v. Cass., S.U., n. 21260 del 2016).

2. Il ricorso per regolamento proposto dal Comune di Sant'Elia Fiumerapido è fondato.

2.1. Il Comune ricorrente sostiene che, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettere c) ed e), del d.lgs. n. 104 del 2010, nonché degli artt. 30, 115 e 133 del d.lgs. n. 163 del 2006, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ma anche quelle relative alle procedure di affidamento di pubblici servizi lavori, forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie, con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni -5- D alternative;
nonché quelle relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, ovvero alla revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006, e quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133, commi 3 e 4, del medesimo decreto legislativo.

3. La giurisdizione in ordine alle domande sopra riportate sub 1 (accertamento dell'avvenuta rinnovazione tacita della concessione per inidoneità della comunicazione del sindaco del 24 aprile 2010, essendo all'uopo necessaria una deliberazione della giunta comunale, ovvero dell'avvenuta risoluzione anticipata della concessione da parte del Comune per effetto della comunicazione della cessazione del servizio del novembre 2012) spetta al giudice amministrativo. Occorre, infatti, premettere che, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo. Queste Sezioni Unite hanno affermato che «qualora un comune si avvalga dell'opera di un privato in relazione all'illuminazione votiva di un cimitero municipale, il relativo rapporto concreta una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, con la conseguenza che, a norma dell'art. 5 legge n. 1034 del 1971, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie concernenti il rapporto concessorio, la sua cessazione, nonché eventuali richieste di risarcimento, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al -6- pagamento di canoni scaduti prima della cessazione del rapporto concessorio» (Cass., S.U., n. 9261 del 1998). In senso analogo, Cass., S.U., n. 3203 del 1989, afferma che «qualora il comune, al fine di provvedere all'illuminazione votiva di cimitero municipale, si avvalga di un privato, sostituendolo a sé nella titolarità e gestione delle relative attività, il rapporto, ancorché stipulato in forma contrattuale, integra concessione di pubblico servizio. Pertanto, con riguardo alla controversia promossa da detto privato contro il comune, in via principale, per contestare la revoca della concessione e far valere pretese patrimoniali discendenti dall'eventuale riconoscimento della persistenza di essa, nonché, in via subordinata, per ottenere il pagamento di indennizzi e corrispettivi in caso di cessazione del rapporto, deve essere affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario, rispettivamente, sulla prima e sulla seconda di dette domande, in applicazione dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034». In particolare, si è poi chiarito che «spetta al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto la rivendicazione da parte di un comune degl'impianti destinati all'erogazione di un servizio pubblico affidato in concessione ad una società privata, qualora sia in contestazione l'intervenuta rinnovazione del rapporto alla scadenza, e la conseguente acquisizione gratuita degl'impianti da parte del concedente » (Cass., S.U., n. 28166 del 2008). Orbene, alla luce di tali principi, le domande proposte dal TT nei confronti del Comune di Sant'Elia Fiumerapido rientrano appieno nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa in quanto involgono, appunto, una pretesa del privato di accertamento dell'avvenuto rinnovo tacito della concessione che suppone la verifica -7- dell'esercizio di poteri discrezionali dell'Amministrazione e della latitudine delle attribuzioni del sindaco.

4. Ma rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo anche le ulteriori domande concernenti la declaratoria del diritto del concessionario, asseritamente previsto dall'art. 26 del contratto in caso di risoluzione anticipata, al pagamento di una somma pari al valore degli impianti;
ovvero, in subordine e per il caso in cui si ritenesse intervenuta una tempestiva disdetta, la condanna del Comune al risarcimento dei danni cagionati per avere indotto il ricorrente ad effettuare lavori di manutenzione e/o ampliamento delle opere strumentali al servizio pubblico oggetto di concessione;
nonché l'accertamento del diritto al risarcimento dei danni per la mancata rivalutazione dei canoni, come si assume previsto dall'art. 8 del contratto. Invero, la controversia, pur non attenendo all'esercizio di un potere pubblico autoritativo, ha ad oggetto il contenuto del contratto, la cui interpretazione viene in rilievo sia come criterio di soluzione della controversia sulla proprietà degli impianti, che come criterio di attribuzione della giurisdizione, in relazione alla durata della concessione (così, Cass., S.U., n. 28166 del 2008), che è considerata dal privato nella sua vigenza e non come definitivamente risolta. D'altra parte, la controversia non è limitata alla sola pretesa del corrispettivo del servizio, né alla pretesa al pagamento di canoni maggiorati per effetto di una revisione già riconosciuta dal Comune concedente. Al contrario, la pretesa risarcitoria si fonda sulla mancata adozione da parte del Comune delle delibere di rideterminazione del canone ai sensi dell'art. 8 del contratto. Invero, «in materia di concessione di servizio pubblico, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla richiesta di revisione del canone, allorché non vengano in discussione aspetti implicanti l'esercizio di potestà pubbliche, ma unicamente -8- profili inerenti la quantificazione della revisione già riconosciuta dall'amministrazione concedente, acquistando, in tale caso, la posizione soggettiva dell'appaltatore natura e consistenza di diritto soggettivo, per essersi il potere discrezionale dell'amministrazione esaurito con tale riconoscimento» (Cass., S.U., n. 12063 del 2014; Cass., S.U., n. 18126 del 2005). -5. Quanto all'ultima domanda proposta accertamento del diritto al risarcimento dei danni che il Comune avrebbe cagionato nel rientrare in possesso degli impianti deve ritenersi del pari la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, come esattamente rilevato dalla Procura generale nelle conclusioni ex art. 380-ter cod. proc. civ., risulta prospettata non già un'attività sine tutulo, ma il comportamento necessario ai fini del risultato da perseguire, e cioè l'assunzione diretta del servizio di cui alla concessione, che il Comune aveva deliberato di espletare in via diretta;
in sostanza, si è in presenza di un'attività svolta come mezzo al fine del conseguimento del risultato oggetto della delibera del consiglio comunale, da considerare come esercizio di poteri autoritativi dell'ente locale concedente, conseguenti alla ritenuta cessazione della concessione e agli effetti propri di tale cessazione.

6. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, dinnanzi al quale la causa dovrà essere riassunta nei termini di legge. Le spese del regolamento possono essere compensate tra le parti, in considerazione della definizione del giudizio dinnanzi ad organi della giurisdizione ordinaria.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo;
compensa le spese del regolamento. -9- Così deciso in Roma, nella Civili della Corte suprema di DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi 3.0. MAR 2018 Il Funzionario Giudiziario Dott.ssa Sabrina Panili. Seeds Camera di consiglio delle Sezioni Unite cassazione, il 24 gennaio 2017. Il Presidente Il Funzionario Giudiziario (dott.ssa Sabrina PACITTI Sect - 10-