ACE 41 09 / 1 6 : REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Udienza pubblica del 12.1.2016 Sentenza n. 77/2016 Reg. gen. n. 39213/2014 composta dai signori dott. Franco Fiandanese Presidente dott. Geppino Rago Consigliere dott. Marco Maria Alma Consigliere dott. Andrea Pellegrino Consigliere est. dott.ssa Sandra Recchione Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto nell'interesse di NO CA, n. a Nardò (LE) il 29.08.1980, rappresentato e assistito dall'avv. Luigi Colaleo e dall'avv. Donata Anna Perrone, di fiducia, avverso la sentenza della Corte d'appello di Lecce, prima sezione penale, n. 467/2013, in data 30.04.2014; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
letta la memoria con i motivi aggiunti presentati in data 03.12.2015 nell'interesse del ricorrente;
preso atto della ritualità delle notifiche e degli avvisi;
sentita la relazione della causa fatta dal consigliere dott. Andrea Pellegrino;
udita la requisitoria del Sostituto procuratore generale dott. Mario Maria Stefano Pinelli che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per intervenuta prescrizione;
1 sentita la discussione dell'avv. Donata Anna Perrone che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte d'appello di Lecce, in data 30.04.2014, pronunciando su rinvio della Suprema Corte a seguito di annullamento della sentenza della Corte d'appello di Lecce del 18.10.2010 di conferma della sentenza del giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Lecce in data 25.10.2007, appellata da NO CA, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ritenuta l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990 (illecita detenzione di marijuana contenuta in un involucro del peso netto complessivo di gr. 88, contenente mg. 5016 di THC puro e corrispondente a n. 200 dosi per inalazione mediante fumo: in S. Donato Milanese il 3.9.2006), riduceva la pena al medesimo inflitta a mesi dieci, giorni venti di reclusione ed euro 4.000,00 di multa, con i doppi benefici di legge e conferma nel resto dell'impugnata sentenza.

2. Avverso detta pronuncia, nell'interesse di NO CA, viene proposto ricorso per cassazione per i seguenti motivi: -violazione degli artt. 129 cod. proc. pen., 2 cod. pen. e 73 d.P.R. n. 309/1990 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 25.02.2014; mancanza assoluta di motivazione (primo motivo); -violazione ed erronea applicazione degli artt. 129 cod. proc. pen., 157 e ss. cod. pen., 624 cod. proc. pen. e 73 d.P.R. n. 309/1990 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 25.02.2014; : vizio di motivazione (secondo e terzo motivo); -violazione ed erronea applicazione degli artt. 2 cod. pen. e 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 25.02.2014 nonché degli interventi successivamente recepiti dal legislatore;
vizio di motivazione con riferimento alla determinazione della pena (quarto motivo).

2.1. In relazione al primo motivo, assume il ricorrente come la declaratoria di incostituzionalità intervenuta con sentenza n. 32/2014 abbia travolto anche l'art. 73 comma 1-bis d.P.R. n. 309/1990 (introdotto dall'art. 4 bis della I. n. 49/2006): nella fattispecie, l'affermazione di responsabilità riposa su norme dichiarate 2 costituzionalmente illegittime né si poteva sostenere che, trattandosi di giudizio rescissorio, in punto sussistenza del fatto-reato si sarebbe formato il giudicato con conseguente impossibilità per il giudice del rinvio di applicare cause estintive del reato eventualmente sopravvenute alla pronuncia di annullamento, atteso l'obbligo di pronunciare sentenza ex art. 129 cod. proc. pen. in ogni stato e grado del giudizio.

2.2. In relazione al secondo e al terzo motivo, si evidenzia come i profondi mutamenti intervenuti in subiecta materia, escludevano che il compito del giudice del rinvio fosse quello di una mera rideterminazione della pena posto che il punto della sentenza non annullato (affermazione di responsabilità) si poneva in connessione essenziale con quello annullato. Invero, la Corte d'appello, dopo aver ritenuto applicabile, senza alcuna verifica della legge concretamente più favorevole, l'art. 2, comma 1 lett. a) D.L. n. 146/2013 (conv. con mod. nella L. n. 10/2014) e dato atto che tale norma non solo ha mitigato il trattamento sanzionatorio ma ha trasformato l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990 in reato autonomo, ha applicato la norma in questione in maniera parziale, solo in relazione al profilo sanzionatorio. Del resto, l'avvenuto riconoscimento dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990 quale autonoma figura di reato, la nuova qualificazione giuridica del fatto ai sensi e per gli effetti dello ius superveniens e la essenziale connessione esistente tra le parti annullate e quelle non annullate della sentenza, avrebbe dovuto comportare l'applicazione di tutti gli istituti giuridici di riferimento, compresa la disciplina della prescrizione, nel caso pacificamente intervenuta in data 3.3.2014, con conseguente declaratoria della relativa causa di estinzione del reato.

2.3. In relazione al quarto motivo, si censura la sentenza impugnata che, a seguito della succitata pronuncia della Corte costituzionale (n. 32/2014), ha omesso di fare applicazione, in quanto più favorevole al reo, della normativa previgente alla L. n. 49/2006 che, con riferimento alle "droghe leggere", prevedeva, nel caso di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990, la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032,00 ad euro 10.329. 2.4. Nella memoria con motivi aggiunti presentata in data 3 03.12.2015, il ricorrente evidenzia come nella fattispecie sia indiscutibile che, trattandosi di reato commesso prima del D.L. n. 146/2013, s'imponeva una verifica di quale fosse, nel caso concreto, la legge più favorevole da applicare, e cioè se quella previgente alla novella del 2006 in forza dell'intervento abrogativo della Corte costituzionale che, diversificando il trattamento sanzionatorio a seconda che si trattasse di droghe leggere o di droghe pesanti comportava, per le prime, un trattamento sanzionatorio più mite (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da euro 1.032,00 ad euro 10.329,00) rispetto a quello previsto dall'art. 2 D.L. n. 146/2013, ma manteneva la natura circostanziale del quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 (quindi ininfluente ai fini della prescrizione) oppure quella del ridetto decreto legge che, pur proponendo una fattispecie "unica" per droghe leggere e droghe pesanti (reclusione, senza distinzione tra tipologie di droghe, da uno a cinque anni e multa da euro 3.000,00 ed euro 26.000,00), ha tuttavia reso autonoma la fattispecie di reato, con conseguenze rilevanti ai fini della prescrizione (evidenziando altresì come il quadro edittale di riferimento del D.L. n. 146/2013 è stato rimodulato dall'art. 24-ter lett. a) D.L. n. 36/2014, convertito con modificazioni in L. n. 79/2014 nella pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032,00 ad euro 10.329,00). CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato con riferimento all'ultimo profilo di doglianza sollevato relativo all'operato trattamento sanzionatorio.

2. In relazione ai primi tre motivi di ricorso, trattabili congiuntamente per le reciproche interazioni dei temi proposti, va preliminarmente osservato come, il giudizio di rinvio, ai sensi dell'art. 627 cod. proc. .. pen., rappresenti un'ulteriore fase del giudizio di merito, vincolata alla sentenza di annullamento nei limiti da questa determinati.

2.1. Invero, appare indiscutibile che il giudice di rinvio decida con gli stessi poteri che aveva il giudice della sentenza annullata, limitatamente ai punti che hanno formato oggetto dell'annullamento o che siano in connessione essenziale con la parte annullata. Egli deve uniformarsi alla sentenza della Corte di cassazione per ciò che 4 E concerne ogni questione di diritto con essa decisa e non può attrarre alla sua sfera di cognizione statuizioni diverse ed autonome rispetto a . quelle devolutegli. In sintesi, il giudizio di rinvio rappresenta nient'altro che un'autonoma fase di merito, caratterizzata dal condizionamento che scaturisce dalla sentenza della Corte di cassazione che lo ha disposto, essendo coperta ogni altra questione dal giudicato progressivo (cfr., ex multis, Sez. 4, 12 novembre 2015, n. 47003). E va ricordato come la medesima giurisprudenza di legittimità abbia ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità degli artt. 624 e 627 comma 3 cod. proc. pen. là dove non consentono di dichiarare estinto il reato per la maturazione del termine di prescrizione decorso nel giudizio di rinvio disposto soltanto per la rideterminazione della pena, per contrasto con gli artt. 111 in quanto rientra nella ragionevole durata anche il tempo - occorrente alla determinazione della pena nel giudizio di rinvio a seguito di annullamento da parte della Cassazione e 3 Cost. - risultando ragionevolmente differenziata l'incidenza della sopravvenienza della causa estintiva sulla base della formazione del giudicato progressivo, rispetto al caso in cui quest'ultimo non si è verificato (cfr., Sez. 6, sent. n. 45900 del 16/10/2013, dep. 14/11/2013, Di Bella, Rv. 257464; nello stesso sostanziale senso, v. da ultimo, Sez. 3, sent. n. 38380 del 15/07/2015, dep. 22/09/2015, Ferraiuolo e altro, Rv. 264796).

2.2. Nella fattispecie, al giudice di rinvio è stato pertanto devoluto dalla sentenza rescindente il solo compito di rideterminare la pena sulla base dei parametri fissati dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, al fine di colmare il censurato difetto motivazionale tra pena inflitta e sua giustificazione.

2.3. Ne consegue che non si può pretendere che il giudice di rinvio si arrogasse compiti differenti ed ulteriori rispetto al devolutum in punto rideterminazione della pena fino al punto di poter (o dover) dichiarare estinto il reato per la maturazione del termine di prescrizione, in quanto, da un lato, non si può ritenere la punibilità elemento costitutivo del reato, in grado come tale di condizionarne il perfezionamento;
dall'altro lato, vige il già citato principio della formazione progressiva del giudicato, che si forma, in conseguenza del giudizio della Corte di cassazione di parziale annullamento dei capi della sentenza e dei punti della decisione impugnati, su quelle statuizioni suscettibili di autonoma considerazione, quale quella relativa all'accertamento della responsabilità in merito al reato ascritto, che diventano non più passibili di ulteriore riesame: decisione, questa, che si pone nell'alveo dell'orientamento costante dal quale questo Collegio non intende discostarsi secondo il quale, qualora venga rimessa dalla Corte di cassazione al giudice di rinvio esclusivamente la questione relativa alla determinazione della pena, il giudicato (progressivo) formatosi sull'accertamento del reato e della responsabilità dell'imputato, con la definitività della decisione su tali parti, impedisce l'applicazione di cause estintive sopravvenute all'annullamento parziale (cfr., Sez. U, sent. n. 4904 del 26/03/1997, Attinà, Rv. 207640; Sez. 3, sent. n. 15101 del 11/03/2010, Romeo e altro, Rv. 246616; Sez. 2, sent. n. 8039 del 09/02/2010, Guerriero, Rv. 246806).

2.4. La ratio di tali conclusioni risiede nella specialità della forza precettiva dell'art. 624 cod. proc. pen., comma 1, a norma della quale "se l'annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata": è dunque indubbiamente riconosciuta dalla legge l'autorità del giudicato sia ai capi che ai punti della sentenza non oggetto di annullamento (Sez. U, 19/01/2000, Tuzzolino). È vero che tale effetto non rappresenta l'espressione di un principio applicabile al di fuori della specifica situazione dell'annullamento parziale, atteso che il precetto detta una regolamentazione particolare, attinente unicamente ai limiti obiettivi del giudizio di rinvio, la quale, dunque, è legata indissolubilmente alle peculiari connotazioni delle sentenze della Corte di cassazione ed alla intrinseca irrevocabilità connaturata alle statuizioni dell'organo posto al vertice del sistema giurisdizionale (di talché, nel corso del giudizio ordinario di cognizione, sui punti che non costituiscono oggetto di gravame non si forma il giudicato ma solo una preclusione al loro esame, con la conseguenza che, non essendo intervenuta decisione irrevocabile sull'intero capo, è sempre applicabile la causa di estinzione sopravvenuta: cfr., Sez. U, 19/01/2000, cit.); ma, nella specie, si verte proprio in un'ipotesi specifica di annullamento parziale, con rinvio limitato esclusivamente alla sanzione da 6 rideterminare, con il conseguente avvenuto passaggio in giudicato della statuizione sulla responsabilità e l'irrilevanza del successivo spirare del termine prescrizionale.

2.5. Peraltro, autorevolissima conferma del richiamato orientamento si ricava dalla pronuncia delle Sezioni Unite secondo la quale la legittimazione alla proposizione del ricorso straordinario per cassazione a norma dell'art. 625-bis cod. proc. pen. spetta anche alla persona condannata nei confronti della quale sia stata pronunciata sentenza di annullamento con rinvio limitatamente a profili che attengono alla determinazione del trattamento sanzionatorio (Sez. U, sent. n. 28717 del 21/06/2012, Brunetto, Rv. 252935), così ribadendosi l'auctoritas di res iudicata che l'art. 624 cod. proc. pen., comma 1 conferisce alla parte autonoma della sentenza non annullata sull'an della responsabilità.

2.6. Va, infine, ricordato come, il richiamato orientamento di legittimità sia stato considerato anche dalla ordinanza costituzionale n. 367 del 1996, secondo la quale "con l'espressione giudicato la legge non intende, certo, riferirsi all'intrinseca idoneità della decisione ad essere posta in esecuzione" e che, quel che rileva ai fini del giudicato parziale, è che la parte di sentenza abbia acquistato definitività a seguito dell'integrale percorso dell'iter processuale consentito dall'ordinamento e concluso con la definitiva pronuncia della Corte di cassazione cosicché il principio, più volte espresso nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui "non si è in presenza di una condanna allorché è stata accertata soltanto la responsabilità dell'imputato, ma non è ancora stata applicata la pena relativa", vale all'infuori del giudizio di rinvio. I Da qui il rigetto dei predetti tre motivo di ricorso.

3. Pienamente fondato è, invece, il quarto motivo di ricorso, come ulteriormente sviluppato dal ricorrente nei motivi aggiunti.

3.1. In ossequio all'ormai consolidato orientamento di questa Suprema Corte, ritiene il Collegio come, per effetto della dichiarazione di incostituzionalità, riprendendo applicazione l'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 Iervolino-Vassalli, si è ripristinato per le sole "droghe leggere" un trattamento sanzionatorio più favorevole. Ne consegue che, per dette ragioni, non poteva ritenersi correttamente applicato il più severo regime sanzionatorio stabilito dall'art. 73, 7 comma 4, Fini-Giovanardi ai reati commessi nella vigenza di quest'ultima disposizione: da qui la necessità di una rivisitazione del trattamento sanzionatorio.

3.2. Al riguardo, si è affermato che la norma affetta da un radicale vizio del procedimento legislativo, quale è stata valutata quella incriminatrice di cui al modificato art. 73 legge Fini-Giovanardi, non solo 'cessa di avere efficacia" (art. 136, comma primo, Cost.), ma perde anche l'idoneità ad abrogare la disciplina precedente, che rivive, di talché deve ritenersi applicabile la normativa più favorevole, prevista nella stesura originaria contenuta nel d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ante modifica, e conseguentemente valutarsi non più legittima la determinazione della sanzione operata nel caso concreto con riferimento alla sanzione prevista dalla norma incostituzionale (in tal senso: Sez. 6, sent. n. 15157 del 20/03/2014, La Rosa, Rv. 259253, come pure in Sez. 6, sent. n. 19241 del 08/04/2014, Pantaloni, Rv. 259367 nonché in Sez. 6, sent. n. 19242 del 08/04/2014, Salvaggio, non mass.; Sez. 6, sent. n. 14984 del 05/03/2014, Costanzo, Rv. 259355; Sez. 6, sent. n. 14995 del 26/03/2014, Lampugnano e altro, Rv. 259359; Sez. 4, sent. n. 19267 del 02/04/2014, Festante e altri, Rv. 259370; Sez. 4, sent. n. 21064 del 14/05/2014, Napoli, Rv. 259382; Sez. 3, sent. n. 25176 del 21/05/2014, Amato ed altri, Rv. 259396; Sez. 3, sent. n. 26340 del 25/03/2014, Di Maggio e altro, Rv. 260058; Sez. 6, sent. n. 21609 del 04/04/2014, Poggi, non mass.; Sez. 6, sent. n. 21614 del 29/04/2014, Corino, non mass.; Sez. 4, sent. n. 22282 del 06/05/2014, Guarnieri ed altro, non mass.; Sez. 4, sent. n. 22283 del 06/05/2014, Bishataj, non mass.; Sez. 6, sent. n. 23009 del 20/03/2014, Reynoso ed altri, non mass.; Sez. 4, sent. n. 24613 del 06/05/2014, Vaio, non mass.; Sez. 4, sent. n. 27621 del 28/05/2014, Agnello, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49667 del 23/10/2014, El Housnni, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49704 del 04/11/2014, El Wali, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49727 del 06/11/2014, Forzanti ed altro, non mass).

3.3. Rispetto all'illustrato orientamento, si registra un'isolata pronuncia di senso contrario (Sez. 4, sent. n. 47278 del 25/09/2014, Bronzino, Rv. 260734) in cui è affermato il diverso principio per cui la reviviscenza dell'art. 73 legge Iervolino-Vassalli, pur comportando la 8 2 reintroduzione per le droghe cosiddette "leggere" di un trattamento sanzionatorio di maggior favore per il reo, non determina l'illegalità sopravvenuta della pena inflitta quando, in presenza di motivazione esaustiva, non sia ipotizzabile l'irrogazione di una sanzione ad essa inferiore: orientamento - quest'ultimo - che si ritiene di dover disattendere richiedendosi al giudice di legittimità una non consentita valutazione di merito.

3.4. Nella fattispecie, la cornice edittale del trattamento sanzionatorio applicabile, tenuto conto delle caratteristiche dello stupefacente detenuto, prevede una "forbice" che, in relazione alla pena detentiva, va da un minimo di sei mesi ad un massimo di quattro anni di reclusione e, in relazione alla pena pecuniaria, va da un minimo di euro 1.032,00 (equivalente di L. 2.000.000) ad un massimo di euro 10.329,00 (equivalente di L. 20.000.000) di multa: cornice edittale ben diversa da quella considerata dal giudice di merito che prevede una pena compresa da uno a cinque anni di reclusione e da 3.000 a 26.000 euro di multa.

3.5. Fermo quanto precede, non può nella fattispecie procedere direttamente il giudice di legittimità alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio preso atto delle determinazioni del giudice di merito che, in punto discrezionalità valutativa, ha fatto riferimento ad indici referenziali "aperti": da qui l'impossibilità di evitare un rinvio degli atti al giudice di appello per un nuovo giudizio volto alla rideterminazione della pena e destinato a sfociare in un nuovo esito sanzionatorio (cfr., in questo senso, Sez. 6, sent. n. 14984 del 05/03/2014, Costanzo, Rv. 259355; Sez. 6, sent. n. 14995 del 26/03/2014, Lampugnano e altro, Rv. 259359; Sez. 4, sent. n. 19267 del 02/04/2014, Festante e altri, Rv. 259370; Sez. 4, sent. n. 21064 del 14/05/2014, Napoli, Rv. 259382; Sez. 3, sent. n. 25176 del 21/05/2014, Amato ed altri, Rv. 259396; Sez. 3, sent. n. 26340 del 25/03/2014, Di Maggio e altro, Rv. 260058; Sez. 6, sent. n. 21609 del 04/04/2014, Poggi, non mass.; Sez. 6, sent. n. 21614 del 29/04/2014, Corino, non mass.; Sez. 4, sent. n. 22282 del 06/05/2014, Guarnieri ed altro, non mass.; Sez. 4, sent. n. 22283 del 06/05/2014, Bishataj, non mass.; Sez. 6, sent. n. 23009 del 20/03/2014, Reynoso ed altri, non mass.; Sez. 4, sent. n. 24613 del 06/05/2014, Vaio, non mass.; Sez. 4, sent. n. 27621 del 28/05/2014, 9 Agnello, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49667 del 23/10/2014, El Housnni, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49704 del 04/11/2014, El Wali, non mass.; Sez. 4, sent. n. 49727 del 06/11/2014, Forzanti ed altro, non mass.; per una rassegna delle fattispecie in cui si giustifica un "intervento" diretto del giudice di legittimità in presenza di indici referenziali della pena già determinati in tutte le loro componenti dal giudice del merito che, in particolare, aveva espressamente e motivatamente indicato di voler applicare il minimo edittale, v.: Sez. 6, sent. n. 15157/2014, La Rosa, cit., come pure in Sez. 6, sent. n. 19241/2014, Pantaloni, cit. nonché in Sez. 6, sent. n. 19242/2014, Salvaggio, non mass., cit.).

4. Da qui l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Lecce per nuovo giudizio in ordine al trattamento sanzionatorio e rigetto nel resto del ricorso

PQM

trattamentoAnnulla la sentenza impugnata limitatamente al sanzionatorio con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Lecce per nuovo giudizio sul punto;
rigetta il ricorso nel resto. Così deliberato in Roma, udienza pubblica del 12.1.2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Dott. Franco Fiandanese Dott. Andrea Pellegrino franco fandarry DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 1 FEB. 2016 IL A DI C CANCELLIERE A M S E R P CL AN A I O N Z E E T R O C 10