Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FRANCESCO LISCIOTTO Presidente del 21/06/2000

1. Dott. RENATO OLIVIERI Consigliere SENTENZA

2. Dott. VITO SAVINO Consigliere N. 1460

3. Dott. CARLO BRUSCO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. ANTONIO SPAGNUOLO Consigliere N. 50452/1999
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da: NT IR nato a [...] il [...] avverso la sentenza in data 27 settembre 1999 della Corte d'Appello di MILANO. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso. Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Brusco. Udito il Pubblico Ministero in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Antonio FRASSO che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente alle statuizioni civili in favore del minore AN LO EL.
Udito il difensore di parte civile avv. Carlo GILLI, anche in sostituzione dell'avv. Francesco LOCURCIO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore dell'imputato avv. Vincenzo PALTRINIERI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO:
Con sentenza 15 dicembre 1998 il Pretore di Milano condannava NT IR a congrua pena per il delitto di omicidio colposo in danno di LL OL commesso in Milano il 26 luglio 1996. Il Giudice di primo grado riteneva la colpa dell'imputato, che si trovava alla guida di un autocarro, per aver eseguito una manovra di deviazione sulla destra senza avvedersi del sopraggiungere di un motociclo, condotto dalla persona offesa, che stava operando una manovra di sorpasso sulla destra. Il conducente del motociclo veniva stretto contro il marciapiede, urtava contro un'autovettura in sosta (regolare) e poi contro un cestino portarifiuti;
indi cadeva al suolo e finiva sotto le ruote posteriori dell'autocarro condotto dall'imputato procurandosi gravi lesioni che ne cagionavano la morte. Il Pretore condannava inoltre l'imputato al risarcimento dei danni a favore delle costituite parti civili (con esclusione del minore LL DR OL, già concepito, ma non ancora nato, all'epoca del decesso del padre) riconoscendo un concorso di colpa della persona offesa pari al 75%.
Su appello dell'imputato e delle parti civili la Corte d'Appello di Milano, con sentenza 27 settembre 1999, ha parzialmente riformato la sentenza di primo grado confermando la condanna dell'imputato e attribuendo alla persona offesa un concorso di colpa pari al 25%; ha poi dichiarato illegittima l'esclusione della parte civile LL DR OL ritenendo invece sussistente il suo diritto al risarcimento dei danni.
Contro questa sentenza ha proposto ricorso l'imputato deducendo varie censure e chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata. All'udienza pubblica del 21 giugno 2000 il Procuratore Generale ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e alle statuizioni civili mentre il difensore delle parti civili ha concluso per il rigetto del ricorso del quale, il difensore dell'imputato, ha invece chiesto l'accoglimento.
MOTIVI DELLA DECISIONE:
I) Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione dell'art.606 lett. e del c.p.p. perché il giudice d'appello (e prima ancora quello di primo grado) avrebbe erroneamente ricostruito il sinistro senza tener conto di circostanze fondamentali quali la natura obbligata della manovra di deviazione sulla destra dell'autocarro, per la presenza di un'aiuola spartitraffico che non consentiva ai veicoli di proseguire la marcia senza deviazioni, e l'impossibilità, per il conducente, di avvistare il motociclista con gli specchietti retrovisori. Ma, soprattutto, la sentenza impugnata avrebbe erroneamente attribuito al veicolo condotto dall'imputato le tracce di scarrocciamento rilevate sulla sede stradale;
avrebbe male interpretato le dichiarazioni del teste MA VÒ sul punto d'inizio della deviazione dell'autocarro; infine avrebbe contraddittoriamente affermato la credibilità del predetto testimone (che aveva riferito essere la deviazione avvenuta dopo aver superato le strisce pedonali) e condiviso le conclusioni del consulente tecnico del pubblico ministero (secondo cui la deviazione sarebbe avvenuta circa venti metri prima dell'attraversamento pedonale). Il motivo, ai limiti dell'ammissibilità, è infondato. Nella sostanza il ricorrente chiede che il giudice di legittimità rivaluti le prove acquisite al fine di pervenire ad una ricostruzione dell'incidente diversa da quella accolta dai giudici di merito senza che i medesimi siano incorsi in alcuno dei vizi previsti dall'art. 606 del codice di rito.
In particolare, per quanto riguarda il primo punto della censura, non corrisponde al vero che i giudici di merito non abbiano considerato le caratteristiche dei luoghi con particolare riferimento alla presenza dell'aiuola. Hanno però ritenuto che la presenza di questa aiuola consentisse al veicolo di proseguire la sua marcia senza invadere il tratto di strada percorso dal motociclista e che la manovra di deviazione fosse iniziata ben prima che divenisse necessaria;
tanto è vero, si legge nella sentenza impugnata, che l'autocarro, dopo la deviazione sulla destra, ne ha compiuta un'altra sulla sinistra (senza che l'aiuola fosse stata superata) con ciò dimostrandosì che lo spazio per una corretta manovra era sufficiente. D'altro canto, se è effettivamente la deviazione fosse stata obbligata, non per questo veniva meno, o si attenuava, l'obbligo per il conducente di accertare l'eventuale sopraggiungere di veicoli sulla sua destra, eventualmente fermandosi per compiere la dovuta ispezione. E ciò vale anche per quanto attiene alla possibilità che il motociclista potesse essere avvistato per mezzo dello specchietto retrovisore.
Incensurabili in sede di legittimità sono poi le valutazioni dei giudici di merito sull'attribuzione all'autocarro condotto dal ricorrente delle tracce di scarrocciamento, l'interpretazione delle dichiarazioni del testimone VÒ e l'accertamento compiuto sul punto di inizio della manovra di deviazione. Sulle prime va sottolineato che i giudici di appello, nel confermare la valutazione del primo giudice, posta in dubbio nei motivi di appello, hanno tratto conferma dell'attribuzione di tali tracce, oltre che nei contestati accertamenti di polizia giudiziaria, dalle dichiarazioni del teste VÒ motivando adeguatamente, e senza incorrere in alcuna illogicità, sul punto. Sul secondo e terzo punto evidenziati nei motivi va rilevato che i giudici di merito hanno fondato il loro convincimento sulla consulenza tecnica del pubblico ministero le cui conclusioni sono state valutate criticamente e recepite nella decisione. Se queste conclusioni, peraltro fondate su dati obiettivi, non collimano perfettamente con alcune delle dichiarazioni del teste VÒ, pur ritenuto attendibile, da ciò non consegue alcuna illogicità della motivazione avendo il giudice di merito dato adeguato conto del suo convincimento.
II) Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso con il quale si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha stabilito (capovolgendo la valutazione del primo giudice) il concorso di colpa della persona offesa in misura largamente inferiore alla percentuale di colpa dell'imputato.
La graduazione delle colpe nella causazione di eventi lesivi del tipo di quelli in discorso è riservata al giudice di merito che è tenuto a fornire un adeguato apparato argomentativo del suo convincimento che, se fondato su idonea motivazione, diviene incensurabile in sede di legittimità. È naturalmente necessario che la motivazione sul punto sia particolarmente attenta nel caso in cui il giudice di appello abbia ritenuto di rovesciare un motivato giudizio di prevalenza formulato dal primo giudice. Orbene, nel caso in esame, i giudici di appello, pur confermando il giudizio di pericolosità della manovra di sorpasso sulla destra eseguita dal motociclista, hanno ritenuto di attribuire prevalenza alla condotta colposa del conducente dell'autocarro tenendo conto dell'ampiezza della deviazione (circa due metri), dalla non necessità di tale manovra, dalla circostanza che la medesima fosse stata posta in essere senza adeguata ispezione della sede stradale. Il giudizio contenuto nella sentenza impugnata è pertanto adeguatamente motivato con argomentazioni esenti da vizi logici e giuridici. Non compete al giudice di legittimità valutare se tale giudizio (peraltro normalmente caratterizzato da un elevato grado di discrezionalità) sia corretto, una volta che il giudice di merito abbia chiaramente esplicitato i criteri (non illogici) cui si è attenuto per esprimerlo.
III) È infine infondato il quarto motivo di ricorso (che, per ragioni di ordine logico, viene esaminato prima del terzo motivo) con il quale si denunzia il vizio di motivazione sul trattamento sanzionatorio, sulla determinazione della provvisionale liquidata a favore della parte civile NI SI e sui criteri utilizzati per la determinazione dei danni liquidati, in via definitiva, ai genitori e alla sorella della persona offesa. Tutte queste censure hanno come presupposto la fondatezza dei motivi in precedenza esaminati, con riferimento all'accertamento della responsabilità dell'imputato e alla graduazione delle colpe, e pertanto, rigettati i motivi con cui sono stati censurati questi capi della sentenza impugnata, consegue anche la loro infondatezza che deve essere dichiarata da questa Corte.
IV) Il terzo motivo di ricorso riguarda la statuizione con la quale la Corte d'Appello di Milano - anche in questo caso andando di contrario avviso alla decisione del primo giudice - ha ritenuto risarcibile, jure proprio, il danno subito dal figlio della persona offesa, LL DR OL che, alla data dell'incidente mortale, era stato già concepito ma non era ancora nato. Secondo la sentenza impugnata il fatto illecito dell'imputato avrebbe leso l'interesse legittimo del concepito - divenuto diritto soggettivo con la nascita - a godere della presenza e dell'assistenza paterna. Il ricorrente censura questa statuizione rilevando l'improprietà del richiamo, fatto dal secondo giudice, alla sentenza n. 11503/1993 della III sez. civile di questa Corte che aveva ritenuto risarcibile il danno subito dal feto prima della nascita, trattandosi di un caso diverso da quello esaminato in questo giudizio;
sottolineando come il danno morale non possa essere liquidato a chi non è ancora in grado di soffrire e richiamando invece integralmente le motivazioni contenute nella sentenza n. 3467/1973 della medesima III sezione civile che, in un caso identico a quello in esame, aveva escluso la risarcibilità del danno in questione. Su questo motivo di ricorso è necessario soffermarsi più a lungo per la delicatezza e complessità del problema posto all'esame del giudice di legittimità.
A) Il problema della risarcibilità del danno subito da chi, al momento del fatto lesivo, pur essendo stato già concepito, non era ancor nato, ha dato luogo, in dottrina e giurisprudenza, a un dibattito che non ha trovato ancor oggi una soluzione definitiva anche perché spesso vi si inseriscono valutazioni di natura etica difficilmente separabili da quelle di natura strettamente giuridica. Dal punto di vista del diritto positivo vigente il dato di partenza è costituito dall'art. 1, comma 20, cod. civ. secondo cui "i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita."
Dalla formulazione di questa norma emergono due regole indiscutibili: che i diritti del nascituro, per essere considerati tali, devono essere previsti dalla legge;
che, in ogni caso, essi sono subordinati alla nascita (che la dottrina configura, a seconda delle varie tesi, come condizione o come coelemento necessario di efficacia). Così al concepito è attribuita la capacità di essere riconosciuto dal genitore naturale (art. 254 comma 1^ cod.civ.), la capacità di succedere per causa di morte (art. 462 commi 1^ e 2^) o di acquistare per donazione (art. 784) ecc.; può essere anche ricordato, al di fuori del codice civile, l'art. 85 comma 2^ d.p.r. 30 giugno 1965 n. 1124 che, anche dopo la modifica introdotta dall'art. 7 l. 10 maggio 1982 n. 251, ai fini del diritto alla rendita per i superstiti, nel caso di morte per infortunio sul lavoro, prende in considerazione anche "i figli concepiti alla data dell'infortunio". E questa norma è richiamata dall'art. 21 comma 2^ della l. 24 dicembre 1969 n. 990 in tema di assicurazione obbligatoria per i danni derivanti da circolazione stradale. Inoltre la legge prevede diritti anche a favore di chi non sia stato concepito (462 comma 3^ e 784 comma 1^ cod. civ.).
Non è ovviamente il caso, in questa sede, di addentrarsi nella disputa dottrinale, non ancora risolta, sulla configurazione giuridica di questa anticipazione dei diritti rispetto alla nascita che alcuni autori hanno qualificato come soggettività attenuata (o ridotta), altri come un principio di personificazione e altri ancora come una capacità giuridica provvisoria (ma ve ne sono anche di diverse: può ricordarsi in particolare, per il suo interesse, quella teoria che distingue nettamente tra personalità e capacità prospettando l'ipotesi che quest'ultima possa aversi, proprio nei nascituri ma anche nei defunti, senza che vi sia ancora o che non vi sia più la personalità).
Per quanto risulta il primo caso in cui il problema del risarcimento dei danni, a favore del nascituro, si sia posto nella giurisprudenza italiana è quello deciso dal Tribunale di Piacenza con la sentenza 31 luglio 1950 (in Foro it., 1951,I,987) che riconobbe la responsabilità per fatto illecito del genitore per aver trasmesso al figlio, all'atto del concepimento o con rapporti successivi ad esso, una grave malattia ereditaria della cui esistenza era cosciente. Questa sentenza provocò, all'epoca, un vivacissimo dibattito e i commenti furono prevalentemente negativi anche perché fu autorevolmente sottolineato (da F. CARNELUTTI) che l'atto generatore della responsabilità era, in quel caso, il medesimo che aveva creato la vita del danneggiato;
non poteva quindi esservi danno perché se l'atto generatore del danno non fosse stato compiuto non sarebbe esistito il soggetto danneggiato.
Questo caso non fu peraltro portato all'esame del giudice di legittimità perché la causa venne, in appello, decisa su un problema attinente alla legittimazione. ma non può sfuggire l'attualità del caso che oggi potrebbe drammaticamente riproporsi per la diffusione della sindrome da immunodeficienza che rende attuale il contrasto, soprattutto di natura etica ma non certo privo di implicazioni giuridiche, tra il diritto alla procreazione e il diritto a nascere sano.
Nella giurisprudenza successiva alla sentenza del Tribunale di Piacenza va segnalata la sentenza Corte conti 19 febbraio 1957 (in Giur. it., 1957,III,203) in tema di riconoscimento di pensione di guerra a chi, all'epoca del fatto dannoso, non era ancor nato ma già concepito.
Il problema in esame (sempre risolto negativamente dalla giurisprudenza di merito successiva: si vedano App. Roma 14 giugno 1956, in Riv. infortuni e mal. prof., 1957,II,134 e Trib. Lecce 2 febbraio 1960, in Arch. resp. civ., 1960, 300) ha trovato una prima risposta, nella giurisprudenza della Corte di cassazione, con la sentenza 28 dicembre 1973 n. 3467 della III sezione civile. Questa sentenza - pur riguardando, il caso trattato, la sola risarcibilità dei danni morali subiti dal nascituro dopo la nascita - ha affrontato il problema in termini più generali esaminando il tema della risarcibilità di tutti i danni cagionati al nascituro concepito per responsabilità extracontrattuale.
Il fondamento di questa decisione è costituito dalla premessa che il nascituro concepito è privo di personalità giuridica che acquisisce soltanto con la nascita;
dalla conseguenza che i casi in cui la legge attribuisce una limitata capacità giuridica al nascituro hanno carattere di eccezionalità e sono quindi di stretta interpretazione;
dalla constatazionè che il caso in esame non è previsto dalla legge. Ha poi ritenuto la Corte, nella sentenza citatà che non fosse neppure possibile fondare la risarcibilità del danno facendo, leva sul fatto che un danno è risarcibile anche se si verifica successivamente all'evento dannoso essendo sempre necessaria una relazione intersubiettiva da ritenersi inesistente se il danneggiato non è ancor nato al momento in cui viene compiuto il fatto illecito.
Due sono quindi i versanti sui quali il giudice di legittimità ritenne di fondare la sua conclusione negativa sulla risarcibilità del danno subito dal nascituro già concepito (successivamente nato):
quello della limitazione della sua capacità giuridica ai soli casi previsti dalla legge (tra i quali non è compresa la capacità relativa ai danni in questione) e quello della necessità, nel caso di responsabilità extracontrattuale, che, alla violazione della norma giuridica, si accompagni la violazione di un diritto soggettivo di un soggetto attualmente esistente.
B) Per completezza di analisi va osservato che il caso della risarcibilità dei danni subiti dall'embrione o dal feto, per colpa professionale nell'attività di assistenza medico ospedaliera, ha trovato (superando orientamenti giurisprudenziali di diverso contenuto: v. Trib. Milano 13 maggio 1982, in Resp. civ. prev., 1983, 169, che ha riconosciuto la responsabilità extracontrattuale dell'ente ospedaliero a favore del nascituro ma non quella contrattuale) una soluzione, che sembra ormai consolidarsi;
si è ritenuto, in questi casi, che si ricada nel campo della responsabilità contrattuale (conseguente ad un contratto ritenuto per lo più di natura atipica) che può, o meno, affiancarsi a quella aquiliana e che viene spesso privilegiata sia per la diversa distribuzione dell'onere della prova (art. 1218 cod. civ.) che per i più brevi termini di prescrizione previsti per quest'ultima (art.2947 cod. civ.). Per la soluzione, positiva in ordine alla risarcibilità, di questi casi si è fatto riferimento al contratto a favore di terzi considerandosi il nascituro un terzo a favore del quale sono stabiliti i diritti previsti dal contratto di prestazione professionale stipulato dalla madre (o dai genitori) e nel quale sono ricomprese obbligazioni in favore del nascituro quali il suo diritto a nascere sano e a godere di un'assistenza medico ospedaliera adeguata.
Questa soluzione ha trovato un certo consenso in dottrina (ma vi sono anche orientamenti che configurano il diritto a nascere sano come un diritto proprio del nascituro e fonte di diretta responsabilità contrattuale); in giurisprudenza si è espresso in tal senso Trib. Verona 15 ottobre l990 (in Rass. dir. civ., 1992, 422) che ha ritenuto di natura contrattuale la responsabilità dell'ente sanitario ospedaliero e di natura extracontrattuale quella del medico responsabile del fatto dannoso (ritenuta invece di natura contrattuale da Cass., sez. III civ., 1^ marzo 1988 n. 2144). Più di recente è stata ribadita, nella giurisprudenza di legittimità, la natura contrattuale della responsabilità dell'ente ospedaliero verso il paziente ricoverato (Cass., sez. III civ., 1^ settembre 1999 n. 9198). Responsabilità ritenuta di natura indiretta, per fatto degli ausiliari (art. 1228 cod. civ.), da Trib. Lucca 18 gennaio 1992, in Foro it., 1993,I,264.
La Corte di cassazione è invece andata di contrario avviso sull'ammissibilità, nel caso in esame, della possibilità di configurare un contratto a favore di terzi ma è pervenuta ugualmente ad una risposta affermativa, sulla risarcibilità di questi dannì, facendo riferimento alla categoria dei contratti "con effetti protettivi a favore di terzi" che consentono, a coloro che sono soggetti, a tale protezione, di agire nel caso di inadempimento della prestazione accessoria (v. Cass., sez. III civ., 22 novembre 1993 n. 11503; nella giurisprudenza di merito v., in precedenza, App. Roma 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972,I,552).
L'interesse di questi orientamenti, ai fini dell'argomento trattato nel presente giudizio, non è costituito tanto dalle categorie indicate (contratto a favore di terzi e contratto con effetti protettivi a favore di terzi), ovviamente inapplicabili alla responsabilità aquiliana, ma dalla circostanza che le argomentazioni adottate, al fine di ancorare la responsabilità a favore di un soggetto ancora non venuto in vita, sono spesso analoghe a quelle che di seguito verranno esaminate (e non infrequentemente vengono con esse confuse) sul tema della responsabilità extracontrattuale. C) Ritornando al tema della responsabilità extracontrattuale osserva la Corte come, dopo la citata sentenza del 1973 (cui, nella giurisprudenza di merito, si sono adeguati Trib. Roma 12 aprile 1977, in Riv. it. prev. soc., 1979, 995;; Trib. Monza 28 ottobre 1997, in Resp. civ. e prev., 1998, 1102) siano stati in giurisprudenza operati vari tentativi per superare l'interpretazione restrittiva dell'art. 1 comma 2^ cod. civile.
Sulla premessa che l'interpretazione meramente letterale dell'art. 1 comma 2^ non consenta di pervenire (neppure se estensivamente interpretato, come è possibile per le norme a carattere eccezionale come quella in esame: art. 14 disp. sulla legge in generale) ad un risultato positivo, sull'estensione della capacità del nascituro concepito al caso della responsabilità da fatto illecito, si è innanzitutto fatto riferimento alle norme costituzionali che consentirebbero un'interpretazione adeguatrice della preesistente norma codicistica. In particolare si è fatto riferimento:
- all'art. 2, riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo, intendendosi il concetto di uomo comprensivo anche del nascituro concepito (v. App. Torino 8 febbraio 1988, in Giur. it., 1989,I,1,690; Trib. Monza 8 maggio 1998, in Giur. It., 1999, 42);
estensione peraltro contestata da numerosi autori;

- all'art. 31 comma 2^, protezione della maternità (Trib. Monza 8 maggio 1998 citata);
- all'art. 32, tutela della salute, prevista come diritto fondamentale dell'individuo; concetto - quello di "individuo" - che è stato inteso, soprattutto in dottrina, come più ampio di quello di persona e quindi idoneo a ricomprendere il caso del nascituro concepito (ma, anche in questo caso, vi sono autori che contestano questa interpretazione rilevando come il termine "individuo" sia stato usato per contrapporre questa entità a quella di collettività e non per ricomprendervi l'embrione o il feto).
È stata richiamata la l. 22 maggio 1978 n. 194 che, pur prevedendo, in determinati casi, l'interruzione volontaria della gravidanza, esordisce, all'art. 1, con il riconoscimento della tutela della vita umana "dal suo inizio" e la l. 29 luglio 1975 n. 405 (istituzione dei consultori familiari) che, all'art. 1, prevede, tra gli scopi del servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità, "la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento". E, sempre in tema di interruzione della gravidanza, si è richiamato quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 18 febbraio 1975 n. 27 che, nel dichiarare l'incostituzionalità dell'art. 546 cod. pen. (nella parte in cui sanzionava penalmente l'aborto anche nel caso di grave pericolo per la salute della madre) ha però riconosciuto fondamento costituzionale alla tutela del concepito.
Si è infine fatto anche riferimento, pur riconoscendo l'inesistenza di un valore giuridicamente vincolante, alle conclusioni del Comitato nazionale per la bioetica, organismo interdisciplinare di nomina governativa, che ha riconosciuto all'embrione, non più collocabile ontologicamente sul piano delle "cose", la natura di una "struttura biologica umana" (v. Trib. Monza 8 maggio 1998 citata).
D) Questo dibattito pone in luce una latente contrapposizione tra concezioni giusnaturalistiche, tese a individuare una personalità giuridica, di cui la capacità giuridica è la naturale estrinsecazione, già nel momento del concepimento e concezioni positivistiche che invece pongono esclusivamente la norma a fondamento dei diritti del nascituro. Senza entrare nel merito di questa disputa teorica va però osservato come il concetto di capacità giuridica sia, dal punto di vista del diritto positivo, un concetto del tutto relativo come è dimostrato per un verso dall'esistenza, nel nostro ordinamento, di capacità "speciali" e "relative" per il compimento di singoli atti e da parte di determinate persone e dall'esistenza, in diversi ordinamenti, di norme del tutto contrastanti che prevedono l'acquisto della capacità giuridica al momento del concepimento (questo dato è comune nelle legislazioni latino americane) ovvero al momento della nascita in vita.
A sostegno dell'ampliamento della sfera soggettiva del nascituro concepito si è inoltre fatto ricorso alla nozione di aspettativa che, con la nascita, diverrebbe un vero e proprio diritto soggettivo (v. Trib. Verona 15 ottobre 1990, cit.) ma si è osservato, in proposito, che anche il concetto di aspettativa presuppone un autonomo centro di interessi tutelato riguardando, l'aspettativa, solo la proiezione futura del diritto. Si è ancora osservato che il nascituro costituirebbe un centro di interessi giuridicamente tutelato e protetto che, con la nascita, diverrebbe soggetto dotato di personalità giuridica e giuridicamente capace (v. la citata Trib.Monza 8 maggio 1998). Opinione che riecheggia una lontana teoria (F.
SANTORO PASSARELLI), peraltro non più ripresa dall'illustre Autore, secondo cui, già con il concepimento, si creerebbe una sia pur limitata personalità giuridica che, solo con la nascita, diverrebbe piena.
E) Osserva la Corte come la soluzione di questo delicatissimo problema, che sta appassionando i giuristi da mezzo secolo (e non solo nel nostro paese;
in Germania un problema analogo - si trattava della trasfusione di sangue infetto ad una gestante che aveva trasmesso al figlio la malattia - è stato risolto, positivamente in base al p. 823 del codice civile tedesco, dal Bundesgericht, Tribunale federale tedesco, con la sentenza 20 dicembre 1952 che ha dato luogo ad analogo dibattito) abbia però trovato soluzioni non appagati tutte le volte che le medesime sono state ancorate ad una opinabile scelta finalistica che consenta di interpretare, (non estensivamente ma) analogicamente la norma contenuta nell'art. 1 comma 2^ del codice civile unanimemente riconosciuta di carattere eccezionale e quindi non suscettibile di tale interpretazione. Ma l'insoddisfazione dei risultati di questa, peraltro lodevole, ricerca nasce soprattutto dalla constatazione che le norme costituzionali richiamate, così come quelle ordinarie in tema di tutela della maternità (e potrebbero aggiungersi anche quelle approvate a livello internazionale e comunitario: v. la dichiarazione dei diritti del fanciullo adottata dall'Assemblea generale dell'O.N.U. il 20 novembre 1959; le raccomandazioni dell'Assemblea del Consiglio d'Europa n. 934 del 1982, n. 1046 del 1984, n. 1100 del 1989) sembrano operare su un piano diverso da quello strettamente patrimoniale regolato dall'art. 1 e precisamente quello, di prevalente carattere pubblicistico, diretto a fornire una sempre maggior tutela alla maternità, a garantire che essa si svolga nelle migliori condizioni igieniche e sanitarie, ad evitare che l'embrione o il feto possano subire danni di qualsiasi genere, ed in particolare di natura permanente (il diritto a nascere sano), ad evitare, per quanto possibile, la mortalità pre e post natale che ha afflitto le precedenti generazioni e affligge tuttora larghe parti del mondo. Non v'è dubbio che, su questo piano, vi sia stato un ampliamento dei diritti della futura madre, di entrambi i genitori e del nascituro;
non diversamente, peraltro, da quanto è avvenuto in tema di diritto alla salute e protezione della salute in genere, tanto che oggi sono ritenuti azionabili diritti o interessi legittimi un tempo ritenuti interessi non tutelabili o aspettative di mero fatto. Può aggiungersi che le norme costituzionali invocate possono certamente costituire il presupposto, o un rafforzamento, della tutela civilistica contro i danni ingiusti alla persona (per es. l'art. 32 della Costituzione che ha costituito, in un recente passato, il veicolo per giungere alla risarcibilità del danno c.d. "biologico" - ma che già in precedenza era stato invocato al fine della tutela della salute dei lavoratori e di coloro che vivono in ambienti inquinati - e che legittimamente viene richiamato in tema di danni permanenti subiti dal nascituro).
Ma appare quanto mai dubbio - il dibattito sviluppatosi le divergenze di opinioni sul fondamento dei singoli orientamenti in precedenza accennati lo dimostrano - che questo sviluppo e ampliamento della tutela della salute e della dignità del nascituro concepito, coerente con un più alto livello di civiltà giuridica raggiunto, riguardi i suoi diritti patrimoniali e consenta, conseguentemente, di affermare un ampliamento della sua capacità giuridica - o della sua personalità - che, sul piano della disciplina privatistica, è rimasta immutata. In nessuna delle norme richiamate (e in nessuna delle decisioni della Corte costituzionale invocate) si fa infatti riferimento, a fondamento dell'asserita anticipazione della capacità giuridica, ad un ampliamento di tale capacità sotto il profilo patrimoniale. Nè le forme di protezione anticipata, in precedenza descritte, comportano come conseguenza una tale estensione.
D'altro canto occorre rilevare che mentre per il suo diritto all'integrità, alla salute, ad uno sviluppo psicofisico adeguato (insomma per il diritto ad ottenere che venga posto in essere tutto quanto necessario perché il concepito possa nascer sano) ci troviamo in presenza di norme che garantiscono al feto una tutela attuale, invece, per quanto attiene ai suoi diritti patrimoniali, la tutela, anche in relazione ai limitati casi di capacità, è condizionata alla nascita e quindi si tratta di tutela anticipata ma che può rivelarsi priva di effetti se la nascita non avviene. E se, in questo caso, la tutela anticipata può rivelarsi in concreto (giuridicamente) inutile mai potrà affermarsi l'inutilità degli sforzi per garantire una nascita vitale poi non avvenuta. Per altro verso è da rilevare la singolare incoerenza di questo orientamento laddove omette di considerare che, con la citata sentenza della Corte costituzionale del 1975, che ha parzialmente abrogato la previgente normativa penalistica in tema di aborto (sottolineando che "non esiste equivalenza tra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare") e con l'approvazione della legge che prevede, in determinate condizioni, l'interruzione della gravidanza, la tutela dell'embrione si è non ampliata ma ridotta essendo stato introdotto un bilanciamento di interessi (prima sconosciuto o comunque relegato agli stretti confini della non punibilità conseguente all'accertamento dello stato di necessità) tra il suo sviluppo fino alla nascita e la tutela della salute della donna in stato di gravidanza. La cui dignità, sotto diverso profilo, è stata rafforzata (anche se non può dirsi che ciò abbia comportato un restringimento dei diritti del nascituro) con l'abrogazione dell'anacronistico istituto del c.d. "curator ventris" già previsto dall'abrogato art. 339 cod.
Nè possono superarsi queste difficoltà interpretative con il richiamo, da taluno operato, alla situazione giuridica degli enti di fatto ai quali è riconosciuta una sia pur limitata soggettività che ne fa comunque centri di interessi legalmente riconosciuti. Questa tesi non è condivisibile non tanto per l'impropria equiparazione quanto perché, sotto il profilo civilistico e patrimoniale, per questi enti non può che ribadirsi come le ipotesi di soggettività, anteriormente o indipendentemente dall'attribuzione della personalità giuridica, siano - pur difettando una norma di carattere generale come quella prevista dall'art. 1 comma 2^ esplicitamente previste dalla legge (si vedano gli artt. da 36 a 42 cod. civ. in tema di associazioni non riconosciute e comitati ed in particolare gli artt. 38 e 41 sull'adempimento delle obbligazioni). E lo stesso può affermarsi per tutti i "soggetti" che non abbiano la personalità giuridica (per es. le società di persone) e, in generale, per quelli che sono stati definiti "centri di imputazione non personificati".
Non può poi non rilevarsi come, ove venisse affermato un simile processo di ampliamento, i limiti e i contorni ne rimarrebbero assolutamente indefiniti. Nel caso in esame si propone un'estensione, del tutto ragionevole, della capacità giuridica al fine della tutela per responsabilità aquiliana;
ma che cosa potrebbe impedire di invocare tale estensione anche nel campo delle obbligazioni, o della proprietà, ogni qual volta un fatto, un atto, un negozio giuridico o un altro evento possano in qualche modo avere effetti sulla futura situazione giuridica del nascituro concepito (per es. un contratto sicuramente pregiudizievole per i suoi interessi) ? Compito della giurisdizione è quello di fornire solide basi interpretative alla soluzione dei problemi etici che hanno implicazioni giuridiche;
non quello di sovrapporre la propria visione morale alle norme positive. F) Al fine di pervenire ad una ragionevole soluzione del problema va preliminarmente fatta una precisazione che può valere ad eliminare un equivoco che spesso sì annida nelle argomentazioni che vengono svolte sulla capacità giuridica del nascituro. I danni di cui si discute - secondo la pretesa fatta valere in giudizio - non costituiscono danni del nascituro ma danni di una persona effettivamente nata che, da un fatto illecito compiuto anteriormente alla sua nascita (ma dopo il suo concepimento), ha subito danni le cui conseguenze si manifestano successivamente alla sua nascita. Quando si parla di danni subiti dal nascituro concepito si sottintende quindi che sia avvenuta successivamente la nascita. Ciò non esclude, ovviamente, che possano aversi danni provocati direttamente sul feto che diverranno risarcibili (a favore del nato) dopo la nascita.
Fatta questa precisazione può osservarsi che, in realtà, nel caso della responsabilità extracontrattuale, il problema della tutela del nascituro concepito successivamente nato può trovare una ragionevole e positiva soluzione con l'applicazione dei principi in tema di responsabilità civile per fatto illecito la cui struttura è delineata dall'art. 2043 cod. civ. che, secondo la concezione tradizionale, richiede, per il sorgere della responsabilità, i seguenti elementi: una condotta ("qualunque fatto"); l'elemento soggettivo (dolo o colpa); un danno ingiusto;
un rapporto di causalità tra la condotta e il danno.
Come è reso evidente dal tenore dell'art. 2043 (e delle altre norme che disciplinano la materia), non è richiesta esplicitamente l'esistenza di un criterio di contemporaneità tra la condotta e il danno e infatti è pacificamente ammesso che il danno possa verificarsi in un momento successivo alla condotta. Questa possibilità non è negata neppure dalla citata Cass. 3467/1973 che, peraltro, come si è accennato in precedenza, richiede l'esistenza del soggetto danneggiato al momento in cui la condotta illecita viene posta in essere ritenendo "ineliminabile l'esigenza, perché l'illecito assuma rilievo giuridico, ch'esso incida in una relazione intersubiettiva. Ed è fin troppo evidente che questa manca ove non esista attualmente il soggetto, la cui sfera giuridica possa essere lesa dall'autore del fatto causativo di danno."
In dottrina questa concezione, all'epoca in cui veniva enunciata, era ormai superata. Già nel 1956 un illustre Autore aveva rilevato, proprio con riferimento al problema dei danni al nascituro, che "se l'illecito e la conseguenza dannosa possono essere separati nel tempo, non è necessario che il soggetto passivo già esista nel momento in cui l'atto è compiuto, così come non si richiede che tuttora esista l'autore dell'illecito nel momento in cui il danno si produce."). La dottrina più aggiornata ha mantenuto, anche successivamente, questa impostazione (si legge in uno scritto del 1982: "la mancanza di personalità esclude la configurabilità di un diritto del nascituro e può al massimo escludere la legittimazione attuale di chicchessia ad agire per danni che ancora non si sa se avranno o no un soggetto passivo:, non è argomento per escludere l'azione nell'interesse del nato". Ed anche la ricordata sentenza 20 dicembre 1952 del Bundesgericht (sulla base della citata norma del codice civile tedesco corrispondente, anche se diversamente formulata con l'indicazione analitica dei danni risarcibili, al nostro art.2043 cod. civ.) si esprime in termini analoghi sottolineando l'irrilevanza dell'inesistenza del soggetto danneggiato al momento in cui viene commesso il fatto illecito in quanto "oggetto della controversia non è il danno di un feto o di un non concepito, ma è il danno sofferto per essere nato malato, affetto da lue". La Più recente Cass. 11503/1993 citata (che effettivamente, come sostiene il ricorrente, riguarda un caso diverso avendo affrontato il tema della responsabilità contrattuale;
ma dal testo della decisione il problema sembra affrontato in termini generali) ha già posto in rilievo come l'impostazione della sentenza del 1973 non sia condivisibile perché "all'esclusione del diritto al risarcimento sul solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita è sottesa l'erronea concezione che, al fine del risarcimento del danno extracontrattuale, sia necessaria la permanenza di un rapporto intersoggettivo tra danneggiante e danneggiato, che non può essere affatto condivisa". Questa sentenza, peraltro, dopo aver inizialmente respinto la tesi di un ampliamento della sfera soggettiva, delineata nell'art. 1 comma 2^, di fatto la riprende perché sostiene che la tutela del nascituro è consentita dall'"esistenza stessa di un centro di interessi giuridicamente tutelato".
Ritiene invece questa Corte che debba essere approfondito proprio l'argomento relativo alla necessità di un rapporto intersubiettivo attuale (nel momento in cui il fatto illecito viene posto in essere), perché possa darsi ingresso alla responsabilità extracontrattuale a favore del nascituro concepito successivamente nato, e questa ricerca non può che concludersi nel senso che questo requisito non sia necessario ove si tenga conto dell'elaborazione giurisprudenziale e dottrinale sul tema della responsabilità extracontrattuale.
Poiché la sentenza Cass. 3467/1973 si limita ad enunciare il fondamento teorico del suo assunto (precisando che "il fondamento dell'illiceità non è soltanto nella violazione di una norma giuridica, ma anche nella lesione di un contrapposto diritto soggettivo, nell'invasione, cioè, della sfera giuridica altrui"), senza peraltro verificarne criticamente la perdurante validità, e poiché il requisito richiesto (la relazione intersoggettiva) non è esplicitato in alcuna norma di legge l'interprete deve ricostruire la genesi della tesi espressa.
Verosimilmente il fondamento di questa tesi è da ricercare nelle teorie tradizionali che, con varietà di argomentazioni, pervengono nella sostanza a ricostruire la responsabilità extracontrattuale come fondata su norme di relazione, non diversamente da quella contrattuale, e a ricondurre l'illecito alla violazione di un diritto soggettivo assoluto con la conseguenza di ritenere ingiusto esclusivamente il danno che un tale diritto leda. A monte di questa visione (costruita dalla dottrina anche con una lettura integratrice dell'art. 1151 del vecchio cod. civ. che, in verità, nessun appiglio forniva a questa teoria), ovviamente riduttiva dei limiti della risarcibilità, si pone una visione prettamente liberista della società (laissez faire) tesa a non esporre le attività produttive ad eccessive richieste di danni e a limitare la protezione dal danno ai soli casi in cui i diritti soggettivi (e solo alcuni di essi) siano espressamente attribuiti dalla legge al singolo. Una più ampia tutela, secondo questa impostazione teorica, sarebbe inoltre fonte di incertezze, per le difficoltà di identificare gli interessi protetti, e comporterebbe un'eccessiva discrezionalità dei giudici: si comprende quindi perché, da queste premesse dommatiche, si pervenga anche ad affermare il principio della tipicità dell'illecito (attribuendo all'art. 2043 una funzione ricognitiva dei diritti soggettivi già previsti da altre norme).
In questa visione dei rapporti giuridici la tesi della necessità della relazione intersubiettiva trova una sua (certamente non insuperabile ma) logica spiegazione: se danno ingiusto è soltanto quello idoneo a ledere un diritto soggettivo assoluto attualmente esistente (il diritto di proprietà, gli altri diritti reali, i diritti della personalità ecc.) è comprensibile che si richieda, perché possa realizzarsi la fattispecie della responsabilità, l'esistenza del soggetto titolare di questo diritto soggettivo nel momento in cui la condotta antigiuridica viene posta in essere. Un diritto soggettivo assoluto non sarebbe infatti configurabile senza l'esistenza di una persona cui sia attribuito. Negli ultimi decenni questa impostazione teorica è stata però sottoposta a vivaci critiche tanto che oggi può ritenersi ampiamente superata. Si è invece affermata, prima in dottrina e poi in giurisprudenza, una visione assai meno riduttiva dell'illecito con l'affermazione dell'estensione della risarcibilità del danno ben al di là della violazione dei diritti soggettivi assoluti, fino a ricomprendervi la violazione dei diritti (relativi) di credito (tutela aquiliana del credito), di interessi legittimi (si vedano le recentissime sentenze delle sezioni unite civili della Corte di cassazione 22 luglio 1999 nn. 500 e 501), di interessi diffusi, di aspettative. E, mentre in passato il danno poteva considerarsi ingiusto solo se ledeva un diritto che la legge attribuiva esplicitamente ad un soggetto, in base a questi più recenti orientamenti questa qualificazione può aversi anche nei casi in cui un soggetto, non esplicitamente autorizzato da una norma (e qualche volta anche se autorizzato, come si dirà in prosieguo), arreca un danno ad un terzo non necessariamente titolare di un diritto soggettivo.
Di questo mutamento teorico è stata protagonista la dottrina giuridica. La giurisprudenza, in particolare quella di legittimità, è rimasta più legata, e lo è tuttora, almeno nelle enunciazioni astratte, alla concezione tradizionale dell'illecito anche se, di fatto, l'ha ampiamente superata ("aggirata": così si esprimono le sez. un. civili nelle citate sentenze 500 e 501 del 1999) in un primo tempo ricomprendendo nella tutela anche la lesioni dei diritti soggettivi non assoluti e poi ampliando l'area tradizionale della risarcibilità del danno aquiliano con il riconoscimento della dignità di diritto soggettivo a posizioni giuridiche che tali non erano (le sentenze da ultimo citate ricordano il "diritto" all'integrità del patrimonio, alla libera determinazione negoziale;

la risarcibilità del danno da perdita di chance o quello da lesione di legittime aspettative nei rapporti familiari ed anche nell'ambito della famiglia di fatto).
Con le più volte ricordate sentenze delle sezioni unite civili questo processo teorico ha trovato, anche nella giurisprudenza di legittimità, la sua conclusione non solo perché ha riconosciuto la (sempre negata) risarcibilità del danno provocato dalla lesione dell'interesse legittimo ma perché ha esplicitamente affermato il superamento, anche teorico, della ricordata tradizionale impostazione che individuava il fatto illecito nella lesione del diritto soggettivo.
Logico corollario di questa revisione critica è il rifiuto del concetto di tipicità dell'illecito e l'attribuzione, all'art. 2043 cod. civ., non più delle caratteristiche di norma ricognitiva ma di vera e propria clausola generale di responsabilità civile. Insomma, in passato l'illecito si configurava nell'indebita invasione della sfera giuridicamente ed espressamente protetta;
oggi può configurarsi nell'invasione (non vietata ma) non autorizzata di questa sfera intesa in termini ben più estesi del diritto soggettivo assoluto e che inoltre, con ulteriore estensione della sfera soggettiva protetta, può assumere anche i caratteri di un interesse attribuito al cittadino, alla persona, all'individuo (è l'espressione usata dall'art. 32 della Costituzione) indipendentemente dall'esistenza di una norma di relazione che lo tuteli con l'esplicita attribuzione di un diritto soggettivo. Questa elaborazione - che ha il suo fondamento in diverse norme della Costituzione, ed in particolare nell'art. 2, improntato ad una visione solidaristica della società, ma trova vari argomenti di supporto anche nelle norme del codice civile - non è rimasta al livello di affermazioni teoriche ma ha costituito il fondamento dell'estensione della tutela giuridica di interessi in passato privi di tutela: si pensi, in particolare, alla tutela della salute (non più riduttivamente intesa come tutela dell'integrità fisica), a quella dell'ambiente, agli interessi dei consumatori. Tutti settori nei quali il dato di partenza non è costituito da un diritto soggettivo attribuito al singolo ma dall'interesse diffuso di una categoria di persone. Si pensi, sul piano più strettamente individuale, all'estensione della tutela operata riguardo alla lesione del rapporto parentale (v. Trib. Milano 31 maggio 1999 e Trib. Treviso 25 novembre 1998, entrambe in Danno e resp., 2000, 67) o a quella riferita al danno c.d. esistenziale (v. Cass. civ., sez. III, 11 novembre 1986 n. 6607; sez. I, 7 giugno 2000 n. 7713). Questo mutamento teorico - di per sè sufficiente ad eliminare ogni rilevanza al requisito della intersoggettività - ha riguardato anche gli altri elementi dell'illecito ed in particolare l'esistenza del danno ingiusto e il concetto di colpa.
Il danno (ingiusto) viene comunemente inteso in due significati (entrambi contemplati dall'art. 2043). Il primo (che spesso viene confuso con il secondo) si riferisce alla lesione dell'interesse tutelato (il c.d. bene giuridico protetto del diritto penale) e, sotto questo profilo, non può mai far difetto;
anzi costituisce il fondamento della responsabilità per fatto illecito che oggi si fonda nell'invasione non consentita di una sfera soggettiva comunque tutelata dall'ordinamento.
Nel secondo significato assunto dall'espressione (cioè di un pregiudizio economicamente valutabile) già da tempo è stato sottolineato come la nozione di illecito possa anche prescinderne come è dimostrato dall'esistenza di numerosi casi in cui l'ordinamento reagisce, a fronte di lesioni di sfere giuridiche protette, anche in mancanza di danno (sono stati fatti gli esempi della violazione del diritto al nome e all'immagine, della concorrenza sleale, della violazione del diritto d'autore ecc.) anche se, in questi casi, la repressione dell'illecito non prescinde del tutto dal concetto di danno inteso come pregiudizio (chiaro essendo l'intento del legislatore di evitare danni futuri). Può aggiungersi che è altrettanto indiscusso come,
all'accertamento della condotta illecita potenzialmente lesiva di una sfera giuridicamente protetta, non consegua inevitabilmente la condanna al risarcimento dei danni a meno che non venga dimostrata l'esistenza del danno (è infatti ritenuto possibile e corretto che, ad una condanna generica, non consegua, in sede di quantificazione definitiva del danno, la condanna in concreto al risarcimento del danno se questo non viene provato o viene ritenuto inesistente). Da queste considerazioni consegue un giudizio di autonomia tra fatto generatore di responsabilità e danno ingiusto nel senso che, se il secondo non può esistere (limitatamente alla qualificazione dell'ingiustizia) senza il primo, questo (il fatto illecito) invece è svincolato dall'esistenza del secondo posto che fatto illecito può aversi senza che danno ingiusto venga procurato. E questa autonomia non rafforza certo la tesi dell'intersoggettività ma, al contrario, è idonea a contrastarla perché allenta il rapporto tra autore del f atto illecito e chi ha subito il danno.
Sul versante dell'elemento soggettivo dell'illecito (la colpa, ma anche il dolo) la revisione dommatica è stata ancor più rilevante e i suoi contorni appaiono maggiormente delineati. Da criterio ineludibile di imputazione della responsabilità si è pervenuti ad un sistema che ritiene la colpa elemento non necessario sia per l'esistenza di numerosi casi di responsabilità oggettiva sia perché esistono financo casi di responsabilità per comportamenti esplicitamente consentiti. Segnale inequivocabile del mutamento teorico diretto a sanzionare l'illecito non più sul piano soggettivo della colpa ma su quello, oggettivo, del rischio derivante dalle attività umane, ed in particolare da quelle di carattere economico, e dalla necessità di ripartire il rischio in una visione non sanzionatoria ma bilanciatrice dei contrapposti interessi. Sotto il primo profilo (responsabilità oggettiva) si è rilevato che non sempre la responsabilità si fonda su un comportamento colposo dell'agente ma talvolta è sufficiente una relazione formale con una cosa o con una persona (si tratta di alcune delle ipotesi di cui agli artt. da 2047 a 2054 cod. civ., anche se l'ostacolo viene comunemente aggirato facendo ricorso al concetto di "colpa presunta") che prescinde del tutto da ogni relazione tra soggetti di diritto. Sotto il secondo profilo si sono richiamati i c.d. "atti leciti dannosi" (per es. art. 1328 cod. civ. che prevedono il risarcimento del danno anche in caso di condotte esplicitamente consentite. In entrambi i casi si è sottolineato come non venga peraltro meno l'ingiustizia del danno intesa come garanzia di tutela offerta dall'ordinamento ad una sfera giuridica soggettiva protetta. Mancanza attuale di danno (inteso come pregiudizio risarcibile) sul versante del danneggiato;
assenza di colpa sul versante del responsabile. Anche questi aspetti valgono a rendere ancor più sfumata la relazione intersoggettiva tra danneggiante e danneggiato. Ciò in particolare per quanto riguarda l'attenuazione del requisito della colpa, che integra l'elemento soggettivo dell'illecito. Ciò che ricollega la condotta (il fatto) al danno ingiusto è invece costituito dal rapporto di causalità (inteso come causalità giuridica e non come causalità materiale). Anche il nesso eziologico può essere inteso in due significati: come rapporto di conseguenzialità tra condotta (o fatto) ed evento;
come nesso tra evento e conseguenze dannose. In entrambi i significati si prescinde da qualunque criterio di contemporaneità purché esistano quelle caratteristiche di adeguatezza causale che la giurisprudenza unanimemente richiede.
Nè può ritenersi che un tale criterio (di contemporaneità) sia previsto dall'art. 1223 cod. civ. (applicabile alla responsabilità extracontrattuale per il disposto dell'art. 2056). Questa norma si riferisce, secondo la dottrina più avvertita, al secondo significato di causalità (tra evento e danno risarcibile;
la causalità tra fatto ed evento deve invece ricostruirsi in base ad altre norme, in particolare gli artt. 40 e 41 cod. pen. che hanno una portata non solo penalistica) e, laddove richiede che il danno sia conseguenza - immediata - (oltre che diretta) dell'inadempimento o del ritardo, non si riferisce, per comune opinione, ad un concetto di carattere temporale ma intende soltanto escludere i danni per il cui verificarsi l'inadempimento, o il fatto illecito, abbiano costituito soltanto l'occasione e non la causa.
Senza contare che la giurisprudenza di legittimità è ormai pacificamente orientata nel ritenere risarcibili i danni da responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, anche nel caso di danni indiretti e mediati, purché si presentino come effetto normale in base al principio della c.d. regolarità causale o causalità adeguata (v., da ultimo, sez. III civile, 19 maggio 1999 n. 4852). È ragionevole trarre da questa ricostruzione la conseguenza, in termini generali, che la norma di relazione non possa essere posta a fondamento della responsabilità aquiliana e, per il caso in esame, che la teoria della intersoggettività non trovi fondamento nel nostro sistema. Conclusione cui peraltro la giurisprudenza di legittimità era già pervenuta nei casi in cui, non dell'esistenza di uno dei due soggetti si discuteva, ma dell'inesistenza di ogni rapporto tra danneggiante e danneggiato nel momento in cui il fatto produttivo del danno ingiusto veniva posto in essere (Cass., sez. III civile, sentenza 4 maggio 1982, in Foro it., 1982,I,2864) con l'affermazione che "ogni fattispecie di responsabilità aquiliana non solo postula per definizione la mancanza di un rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato, ma nemmeno necessariamente richiede che tra i due soggetti intervenga un incontro sul piano dei meri accadimenti di fatto" (si trattava dell'azione esercitata dal terzo acquirente di un quadro nei confronti del pittore che, anteriormente alla vendita, lo aveva autenticato - a richiesta del proprietario che poi aveva rivenduto l'opera - e successivamente ne aveva disconosciuto la paternità).
Ulteriori conferme della tesi prospettata possono trarsi dall'esame di ulteriori aspetti della disciplina dell'illecito. La non necessaria contemporaneità tra fatto illecito e danno ingiusto ha sempre consentito di ritenere risarcibile il danno verificatosi dopo la morte dell'autore dell'illecito. Si pensi ai casi di costruzioni crollate, dopo la morte del progettista o del costruttore (ai quali il crollo sia addebitabile), perché progettate o costruite con criteri inidonei. E, ove si voglia ravvisare la relazione in questione tra il danneggiato e gli eredi del responsabile, si pensi ai casi nei quali i danneggiati non erano ancor nati al momento della progettazione o della costruzione o ai casi, purtroppo verificatisi, di somministrazione di medicinali pericolosi per la salute, o a quelli di assunzione di materie inquinanti, che abbiano prodotto i loro gravi effetti sulla salute a molta distanza di tempo. Se dovesse essere richiesta l'attualità della relazione intersoggettiva questi danni non sarebbero risarcibili, quanto meno nei confronti di coloro che, all'epoca in cui venivano poste in essere le condotte causatrici di danni ingiusti, non erano ancor nati mentre è pacificamente (e contraddittoriamente con l'orientamento criticato) ammessa la risarcibilità del danno da costoro subito.
Una conferma della irrilevanza della attualità della relazione intersubiettiva la si ricava dalla giurisprudenza che si è affermata in tema di danno c.d. "riflesso" (o di rimbalzo) subito da coloro che, pur non essendo stati direttamente lesi dal fatto illecito, si trovino in un significativo rapporto con la persona offesa o con il danneggiato tanto da subirne le (indirette) conseguenze. Questa giurisprudenza è pervenuta, per esempio, a ritenere risarcibile il danno morale dei congiunti di chi abbia subito per colpa gravi lesioni (si veda la citata Cass. 4852/1999 e ancor prima, nella giurisprudenza di merito, la citata Trib. Milano 13 maggio 1982 e Trib. Verona 31 gennaio 1994, in Foro it., 1994,I,2532) e sarebbe veramente arduo, in tali casi, sostenere (pur nel caso di coesistenza tra i due soggetti) l'esistenza di una relazione intersoggettiva tra autore del fatto illecito e chi ha subito il danno riflesso. In conclusione delle esposte considerazioni può ragionevolmente affermarsi che il nascituro, concepito all'epoca del fatto illecito, e che sia successivamente nato, è personalmente titolare del diritto di azione per ottenere il risarcimento dei danni ingiusti provocatigli da tale fatto purché si verifichi la nascita e a decorrere da questo momento o da quello in cui si verificano gli effetti dannosi. Se la nascita non si verifica (per fatto colposo dell'agente o per altra causa) il danno ingiusto (ovviamente nei confronti del nascituro) non sorge così come nel caso in cui al fatto illecito (che abbia provocato danni al feto) sia stato posto rimedio e non permangano conseguenze al momento della nascita. G) Superato, in base alle considerazioni svolte, l'ostacolo della intersoggettività gli altri presupposti della civile responsabilità non possono essere posti in dubbio. Il fatto illecito, l'elemento soggettivo e il rapporto di causalità tra fatto ed evento sono la conseguenza dell'accertamento della responsabilità penale. Il rapporto di causalità tra evento e danno risarcibile consegue astrattamente all'accertamento della responsabilità penale e dovrà essere in concreto verificato nel giudizio di liquidazione del danno.
Il danno ingiusto merita invece alcune precisazioni anche perché la Corte d'Appello, nella sentenza impugnata, si è limitata ad affermare il diritto del minore, nascituro concepito all'epoca dell'incidente, al risarcimento del danno senza precisazione di quali danni siano astrattamente risarcibilì e da quando essi decorrano. Premesso che in tema di responsabilità extracontrattuale non ha rilievo il tema della prevedibilità del danno (in quanto l'art. 2056 cod. civ. non richiama l'art. 1225) nessun problema si pone,
ovviamente, per quanto attiene al risarcimento del danno patrimoniale conseguente alla morte del padre del nascituro che, fin dal momento della nascita, è stato privato dell'assistenza materiale ed economica che il padre era tenuto a fornirgli.
Parimenti indubitabile è il diritto del minore al risarcimento del danno non patrimoniale sussistendo i presupposti previsti dal combinato disposto degli artt. 2059 cod., civ., 185 cod. pen. e 74 cod. proc. pen.; ma il danno non patrimoniale merita due precisazioni. Innanzitutto che non può riferirsi (come ritiene la citata Trib. Monza 8 maggio 1998) alle sofferenze intrauterine non esistendo attualmente una valida dimostrazione scientifica che il feto possa subire tali effetti provocati dal grave turbamento subito dalla gestante. In secondo luogo che il giudice della liquidazione dei danni dovrà accertare il momento iniziale del verificarsi del danno morale che dovrà coincidere con il momento, da individuare secondo criteri di probabilità statistica, in cui il minore inizierà a prender coscienza della mancanza della figura paterna subendo le conseguenti sofferenze che derivano dall'avvertire tale mancanza.
Per quanto riguarda infine il danno biologico, pur non essendo trasmissibile agli eredi quello della persona deceduta nell'immediatezza del fatto illecito (v. di recente Cass., sez. III civ., 25 febbraio 2000 n. 2134; 14 febbraio 2000 n. 1633; 29 novembre 1999 n. 13336), ne è ammessa la astratta risarcibilità, jure proprio, a favore dei prossimi congiunti (v. Cass., sez. III civ., 25 febbraio 2000 n. 2134) ma la sua esistenza in concreto dovrà essere accertata, nel giudizio di liquidazione del danno, secondo gli ordinari criteri, ove venga dimostrata una stabile compromissione della salute psicofisica del minore.
V) In base alle considerazioni svolte il ricorso deve dunque essere rigettato. Al rigetto del ricorso conseguono la condanna al pagamento delle spese di giudizio e alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

la Corte Suprema di Cassazione, sezione IV penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione delle spese sostenute in questo grado del giudizio dalle parti civili IE EL, LI EL, LD AL, IN MO in proprio e nella qualità di esercente la potestà sul minore AN LO EL;
spese che si liquidano in complessive lire 3.000.000, onorari compresi.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 21 giugno 2000.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2000