Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gentile RAPONE - Presidente -
Dott. Alberto EULA - Consigliere -
Dott. Paolino DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI ON, elettivamente domiciliata in CORSO VITTORIO EMANUELE 287, presso la dott. CAMPOLUNGHI, rappresentata e difesa dall'avvocato ROBERTO GAETANI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INPS ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'AVVOCATURA CENTRALE DELL'ISTITUTO, rappresentato e difeso dagli avvocati LUIGI CANTARINI, PATRIZIA TADRIS, ANTONIO TODARO, giusta delega in calce alla copia notificata del ricorso;

- resistente con mandato -
avverso la sentenza n. 389/97 del Tribunale di MACERATA, depositata il 24/06/97 R.G.N.130/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/98 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato GAETANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo del ricorso, l'assorbimento del primo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore del lavoro di Macerata depositato il 25.2.93 PO TA, premesso di aver lavorato fino al 7.12.88 alle dipendenze della ditta NI F.LL snc di NI A. e R. poi dichiarata faLLta il 9.4.88 e di essere rimasta creditrice della retribuzione degli ultimi tre mesi di rapporto, nulla avendo ancora riscosso dalla procedura faLLmentare, chiedeva - previa declaratoria di responsabilità del danno dipeso dalla mancata attuazione della direttiva Cee 20.10.80 n. 987, e in applicazione dell'art. 2 comma settimo del D.Lgs 27.1.92 n. 80 - la condanna dello Stato italiano e dell'Inps al pagamento del tripla della misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale degli ultimi tre mesi di rapporto, pari a L. 15.408.293.
Costituitisi l'Inps e la Presidenza del Consiglio dei Ministri che si opponevano alla domanda, questa veniva accolta dal Pretore esclusivamente nei confronti dell'Inps. Sull'appello di quest'ultimo il Tribunale di Macerata, con sentenza del 11/24.6.97 riformava la statuizione rigettando la domanda della PO perché non vi era la prova dell'esito non sattisfattorio della procedura concorsuale. Rilevava il Tribunale che - ancorché l'istanza al Fondo di garanzia sia teoricamente proponibile ai sensi dell'art. 2 terzo comma del D.lgs n. 80 del 1992 trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo l'intervento del Fondo soccorre può solo per il pagamento dei crediti di lavoro non corrisposti" con il che si allude non già alla mera inadempienza del datore di lavoro, bensì alla conclamata sua insolvenza;
ed infatti quest'ultima viene esplicitamente presupposta nell'ipotesi di datore di lavoro non assoggettabile a procedura concorsuale, postulando all'uopo un'esecuzione individuale vanamente sperimentata, di talché non si può presumere che, quando il datore di lavoro sia invece passibile di faLLmento, la provvidenza sia erogabile sulla mera ammissione del credito al passivo della procedura, tanto più che di norma si tratta di credito assistito da privilegio. Sarebbe dunque necessaria, per ottenere tutela dal Fondo di garanzia, una ragionevole prognosi di incapienza del credito di lavoro.
Ne conseguiva che, attesa la perdurante possibilità di un esito sattisfattorio della procedura concorsuale in cui si era insinuato, il lavoratore non poteva invocare la responsabilità risarcitoria dello Stato italiano mediante l'intervento del Fondo di garanzia presso l'Inps propria per la non attualità ed incertezza del danno, per cui il tardivo recepimento della direttiva gli avrebbe arrecato pregiudizio solo quando quel danno fosse diventato certo all'esito del non sattisfattorio concorso alle ripartizioni. Avverso detta sentenza propone ricorso la lavoratrice soccombente affidato a due motivi.
L'Inps ha depositato procura.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione di norme di procedura e diritto (art. 2697 cc, artt. 1 e 2 DL n. 8O del 27.1.82) motivazione carente e contraddittoria (art.310 n. 3,4 e 5).
Premesso che il D.Lgs 80/92 consente due tipi di azione, ossia quella a regime che viene decisa sulla falsariga delle azioni previdenziali (in quanto l'art. 2 comma 3 delle de.lvo richiama l'art. 2 della L.297/82) e l'azione di danno concernente le situazioni pregresse per le quali, a fronte dell'inadempienza dello Stato è stata introdotta l'azione risarcitoria, si lamenta che in relazione a quest'ultimo tipo di azione che era stata esperita in giudizio, il Tribunale abbia ritenuto che l'intervento del Fondo di garanzia soccorre non per l'inadempienza ma solo per la insolvenza dei crediti di lavoro, con cio, richiamando indebitamente la diversa fattispecie prevista per il datore di lavoro non passibile di faLLmento, per la quale il credito concernente le ultime tre mensilità di retribuzione è azionabile solo all'esito di una esecuzione forzata che dimostri l'insufficienza delle garanzie patrimoniali. Al contrario, se per le prestazioni " a regime" l'art. comma 3 del D.Lgs n. 80 fà riferimento all'art. 2 comma 2 della L. 297/82, che consente al lavoratore di fare richieste al Fondo di garanzia trascorsi 15 giorni dal deposito della stato passivo, ne dovrebbe conseguire che anche per il risarcimento del danno pregresso non possono essere introdotte condizioni difformi o comunque più onerose. Nella specie peraltro la promozione della causa dopo circa cinque anni dalla pendenza della procedura faLLmentare, doveva far presumere ex art.2729 c.c. l'esistenza di un'insolvenza. L'onere di provare i fatti estintivi doveva poi ritenersi a carico dell'Inps e comunque illogicamente il Tribunale aveva escluso l'ammissione della prova testimoniale richiesta in primo grado diretta a dimostrare che nulla era stato erogato da parte della curatela.
Il ricorrente lamenta altresì la compensazione totale delle spese operata dal Tribunale.
Con il secondo motivo denunzia violazione e falsa applicazione della Direttiva Cee n. 987 del 20.X.80, nonché violazione dei principi di diritto comunitario posti dalla sentenza della Corte di Giustizia Cee del 13.11.91 (FR ed altri C. Repubblica italiana), nonché motivazione carente e contraddittoria (art. 360 nn. 3 e.5 c.p.c.). Premesso che il D.Lgs n. 80 del 1992 era stato emanato con il fine di dare attuazione alla direttiva comunitaria, osserva che quest'ultima non condiziona l'obbligo dello Stato all'esaurimento della procedura faLLmentare, introduce l'obbligo di garantire immediatamente al lavoratore i salari non percepiti, in virtù del loro carattere essenziale per la sopravvivenza, non potendosi addossare al lavoratore il rischio della durata delle procedure concorsuali, con conseguente vanificazione del diritto che si intendeva tutelare. I due motivi, che per la loro connessione, conviene esaminare congiuntamente, sono meritevoli di accoglimento.
Il D.lvo n. 80 del 1992 introduce disposizioni dirette alla attuazione alla direttiva 8O/987/Cee in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro. Va esaminata distintamente, nell'ambito del detto D.lvo, la disciplina dettata a regime e quella stabilita per il periodo anteriore alla entrata in vigore.
La disciplina "a regime", che opera quando le procedure concorsuali siano intervenute successivamente all'entrata in vigore (art. 2 comma 6), prevede l'intervento del Fondo di garanzia per il pagamento dei crediti di lavoro non corrisposti (che vengono determinati all'art. 2 commi 1 e 2 dello stesso decreto) in due distinti casi illustrati all'art.1.
li comma 1 dell'art. 1 riguarda il caso in cui il datore di lavoro sia assoggettato alle procedure di faLLmento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa ovvero alla procedura di amministrazione straordinaria di cui alla L. n. 95 del 1979. Questa parte del testo normativo è quella destinata propriamente alla attuazione della Direttiva, che com'è noto e come risulta dallo stesso titolo, prevede la tutela, dei crediti di lavoro solo nei casi di "insolvenza" del datore di lavoro;
la definizione dello stato di insolvenza si trova nell'art. 2 comma 1 della Direttiva ed essa ricorre quando:
a) vi sia la richiesta di apertura di un procedimento a carico del patrimonio del datore di lavoro volto a soddisfare collettivamente i creditori;

b) quando l'autorità competente ha deciso l'apertura del procedimento o ha constatato la chiusura dell'impresa ..). Ai sensi della Direttiva dunque non vi è tutela dei crediti di lavoro quando il datore non si trovi in stato di insolvenza.
Nel contempo per intervento del Fondo di garanzia è sufficiente, secondo la Direttiva che venga appunto proposta la domanda di apertura della procedura concorsuale e che l'autorità competente abbia pronunciato una decisione di apertura della stessa (cfr. espressamente punto 45 della sentenza della Corte di Giustizia 10.7.97 in causa C-373/95), senza richiedere altresì l'esito negativo della procedura concorsuale, e ciò allo scopo evidente di assicurare tenmpestivamente le retribuzioni senza attendere i tempi, generalmente lunghi, delle procedure concorsuali. Lo Stato italiano, nell'attuare la Direttiva (nell'ambito della facoltà conferita appositamente agli Stati membri dall'art. 9 della stessa di introdurre disposizioni di miglior favore ha esteso la tutela (art. 1 comma 2 del D.lvo) anche al caso in cui il datore di lavoro non sia assoggettabile ad una delle procedure concorsuali condizionando però l'intervento del Fondo di garanzia al vano esperimento dell'esecuzione forzata deve risultare cioè, affinché il debito venga accollato all'Inps, che il datore di lavoro non sia in grado di far fronte ai debiti contratti con il lavoratore. In tale settore il legislatore italiano poteva operare liberamente in quanto non astretto da obblighi di attuazione della normativa comunitaria.
Al contrario, ove ricorresse lo stato di insolvenza, il legislatore nazionale non poteva subordinare l'intervento del Fondo di garanzia a condizioni che non fossero previste nella Direttiva e di conseguenza non ha condizionato il pagamento da parte dell'Inps al mancato soddisfacimento del credito in sede di liquidazione dell'attivo della procedura concorsuale. Infatti l'art. 2 comma 3 del D.lvo rimanda per la liquidazione alle disposizioni dell'art. 2 della L. 297/S2, in base alle quali il lavoratore può ottenere a domanda il pagamento del credito da parte dell'Inps trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo reso esecutivo, ovvero dalla sentenza nel caso in cui siano proposte opposizioni riguardanti il suo credito, ovvero dalla sentenza di omologazione del concordato preventivo. Non si richiede cioè che la procedura si sia chiusa con il mancato soddisfacimento del lavoratore che si era insinuato. È quindi fuori luogo il richiamo fatto dal Tribunale alla disciplina della procedura non concorsuale.
Passando ora all'esame della disciplina "non a regime" - da applicare nella specie perché riguarda i crediti dei lavoratori anteriori all'entrata in vigore della legge e che è stata introdotta per garantire il risarcimento del danno derivante dalla ritardata attuazione della Direttiva (a seguito della sentenza della Corte di Giustizia del 19.11.91 in cause C-6/90 e C9-/90 FR) - si rileva che essa è contenuta esclusivamente al comma 7 dell'art. 2 del D.lvo, nel quale si richiamano) alcune delle regole della disciplina a regime, ma non quella prevista dal comma 3 dell'art. 2, che come sopra riferito, rimanda alle disposizioni della L.297/82. Il silenzio del legislatore nazionale ha indotto il Tribunale a ritenere la necessità ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno derivante dalla tardiva situazione della direttiva, che il lavoratore dimostri il mancato soddisfacimento del suo credito all'esito della procedura concorsuale.
La tesi confligge con i principi del diritto comunitario, quali emergono nelle sentenze della Corte di Giustizia a cui il giudice nazionale e astretto, avendo la Corte Costituzionale affermato in varie occasioni che le sentenze interpretative della Corte di Giustizia entrano e permangono nell'ordinamento interno senza che la loro efficacia possa essere intaccata dalle leggi nazionali sia anteriori che successive (Corte Cost. 113/85 e 389/89). Ed infatti se la Direttiva conferisce il diritto al pagamento del credito di lavoro da parte del Fondo di garanzia senza subordinarlo all'esito non sattisfattorio della procedura concorsuale , parimenti il risarcimento del danno per la ritardata attuazione della normativa comunitaria va riconosciuto nella ricorrenza degli stessi presupposti;
ove infatti la Direttiva fosse stata tempestivamente attuata il lavoratore avrebbe ottenuto il riconoscimento del suo diritto semplicemente a seguito di domanda avanzata dopo l'apertura della procedura concorsuale.
La Corte di Giustizia con le recenti sentenze del 10 luglio 1997 emesse nelle cause C373/95 e nelle cause riunite C94/95 e 95/95 ha risposta positivamente al quesito proposto dal giudice italiano, diretto a conoscere se nell'ambito del risarcimento del danno subito dai lavoratori a seguito della tardiva attuazione della direttiva una Stato membro abbia il diritto di applicare retroattivamente nei loro confronti le misure di attuazione della direttiva adottate tardivamente.
Ha infatti testualmente affermato che <<.. spetta al giudice nazionale alla luce dei principi che discendono dalla giurisprudenza della corte .. far sì che il risarcimento del danno subito dai beneficiari sia adeguato. Un'applicazione retroattiva , regolare e completa delle misure di attuazione della direttiva, sarà a tal fine sufficiente, a meno che i beneficiari non dimostrino l'esistenza di danni ulteriori da essi eventualmente subiti per non aver poter usufruire a suo tempo dei vantaggi pecuniari garantiti dalla direttiva e che dovrebbero essere anch'essi risarciti.>> Pertanto, per garantire un adeguato risarcimento del danno, è possibile pervenire ad un'applicazione retroattiva delle norme di attuazione della direttiva, solo però ove le stesse garantiscano l'attuazione "completa" di questa, senza frapporre ostacoli o condizioni diverse da quelle previste dalla norma comunitaria. Il ricorso va quindi accolto e la sentenza impugnata va cassata, con rinvia ad altro giudice che si designa nel Tribunale di Camerino il quale provvederà anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Camerino
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 1998
Depositata in Cancelleria il 20 gennaio 1999.